Decisión de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Tachira, de 9 de Abril de 2013

Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos O.R.D.A. Y C.A.A.L., antes identificados, mediante diligencia de fecha 08 de Enero de 2013, contra la decisión dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 07 de Enero de 2013, y que riela a los folio 93 al folio 95 del presente expediente.

En fecha 08 de Enero de 2013, el ciudadano J.M.M.B., apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa, mediante diligencia ejerció recurso ordinario de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado a-quo, en el acta de fecha 07 de Enero de 2013, señalando lo siguiente:

Sic“…omissis…Apelo de la decisión publicada en fecha siete (07) de enero de 2.013 en el presente expediente, N°11858…omissis…” (Negritas y cursivas de esta Alzada)

En fecha 09 de Enero de 2013, mediante auto el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, oye la apelación en ambos efectos, y ordenó la remisión del presente expediente, mediante oficio 108, de ésa misma fecha (folios 97 y 98 del presente expediente).

Posteriormente, en fecha 11 de Enero de 2013, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándose entrada y el curso de ley en esa misma fecha, señalándose que de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al quinto (5to) día de despacho siguiente se fijara por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación (folios 100 y 101 del presente expediente).

Por auto de fecha 18 de Enero de 2013, este Juzgado Superior fijó para el día jueves 14 de Febrero del año en curso, a las diez y treinta de la mañana (10:30am); la celebración de la Audiencia de Apelación (folio 104 del presente expediente).

En fecha 29 de Enero de 2013, los abogados J.M.M.B. y J.M.M.B., consignaron escrito de formalización de la apelación, cumpliendo con lo previsto en el artículo 488-A, el cual es del siguiente tenor:

Sic…“omissis…A todo evento y con carácter subsidiario, denunciamos que la sentencia recurrida realmente no tomó en cuenta el INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), sino que se fundamentó básicamente en un criterio discriminatorio por edad, en virtud del cual descalificó a la abuela paterna, por el solo hecho de tener 63 años de edad, como persona apta para ejercer la tutela de su nieta (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), a pesar de reconocer- de manera contradictoria- que “son muchos los casos conocidos en nuestro país, en los que los abuelos o personas mayores asumen la responsabilidad de sus nietos incluso estando los padres de éstos vivos”, razón por la cual designó como tutora de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)a la abuela materna, M.I.M., de 48 años de edad: y protutora y su suplente a nuestros representados. PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: Denunciamos el vicio de silencio parcial de pruebas, toda vez que la juez a-quo no valoró de manera exhaustiva y completa el Informe Integral de autos, practicado y suscrito por la Trabajadora Social y la Médico Psiquiatra del Equipo Multidisciplinario de Protección al Niño y al Adolescente, concretándome solamente a afirmar que las experticias habían concluido que ambos grupos familiares contaban con las condiciones suficientes para proveer a la niña de un entorno favorable para su formación. La Juez de la recurrida no valoró, en función del Interés Superior de la Niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), los siguientes hechos expresos contenidos en el Informe Integral…omissis…Como se evidencia, la Juez de la recurrida, n valoró en función del Interés Superior de (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), los hechos antes establecidos y que consta en el Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, que estaba obligado a valorar en su integridad por mandato del artículo 394-A de la LOPNA, hechos que en su conjunto, se insiste, califican en este momento a la abuela paterna, ciudadana O.R.D.A., como la persona mas apta e idónea para ser designada TUTORA de su nieta. SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: denunciamos igualmente, en aras del Interés Superior de (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), consagrado en el artículo 8 de la LOPNA, el vicio de inmotivación del fallo, toda vez que la Juez a-quo no apreció ni valoró los siguientes hechos que también constan en las actas procesales: -Que la solicitud de tutela fue propuesta por los abuelos paternos sin que la línea Materna se hubiera ocupado de hacerlo; y, además, que la oposición de la abuela materna carece de motivos de hecho y de derecho. –Que la solicitud de tutela fue promovida por los abuelos paternos quienes, teniendo por Norte el interés superior de su nieta (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), sugirieron como protutora a la abuela materna, como suplente de la protutora a otro familiar de la línea materna y como co-integrantes del C.d.t. a dos (2) familiares de la línea materna, creando así una situación de igualdad y equilibrio, como ordena la Ley.- Y que, en su propio interés particular, en el escrito de oposición a la tutela solicitada, la abuela materna postuló como tutor, protutor, suplente de éste e integrantes del C.d.T. única y solamente a familiares de la línea materna, creando una enojosa situación de exclusión y desigualdad, contraria al artículo 324 del Código Civil. Ambos hechos determinan una actitud y un comportamiento que no se corresponden con la institución de la tutela, ni se adecuan al Principio del Interés Superior de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), además de que evidencian una absoluta carencia de motivos o razones para ejercer la oposición a la tutela solicitada por nuestra coferente. Simplemente se ejerció la oposición por oponerse, sin argumentar razones de peso jurídico para ello. Por otra parte,- lejos de tomar en cuenta el interés superior, la salud y el bienestar de (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)-, en su escrito de oposición la abuela materna exteriorizó su “irritabilidad y hostilidad” hacia la familia paterna, al haberse postulado ella misma como tutora y sólo a familiares de la línea materna para los demás cargos: protutor y suplente, e integrantes del C.d.t.…omissis… ” (Negritas y cursivas de esta alzada).

En fecha 06 de febrero de 2013, este Juzgado Superior mediante auto dejó constancia que habiendo concluido las horas de despacho, la parte recurrida ciudadana M.I.M. no hizo uso del derecho que le confiere el artículo 488-A de la Ley Especial en lo que respecta al escrito de contestación a la formalizacion de la apelación ni por si, ni por medio de la Defensora Publica que la asistía en el respectivo expediente.

En fecha 14 de Febrero de 2013, siendo el día fijado por este Tribunal para que tenga lugar la audiencia de apelación se dio inicio a la misma con la asistencia de las partes intervinientes en la presente causa, procediendo la parte recurrente a realizar sus alegatos:

Sic…omissis…“Se le otorga el derecho de palabra al Abogado de la parte Recurrente, J.M.M.B., inscrita en el Inprebogado bajo el N° 24.808, quien expuso lo siguiente: Buen día, en primer lugar planteamos en nuestro escrito como punto previo una cuestión procedimental si procede el sobreseimiento de la causa a raíz de la fallecimiento de sus padres quedó sin representante legal, en tal virtud sus cuidadores fueron los familiares paternos, sucede que ellos preocupados buscaron la accesoria jurídica y se le tenia que buscar en figura jurídicas, es necesario señalar el primer supuesto surgió la oposición de la abuela materna consideramos que la Jueza a quo tenia que analizar si la oposición hecha por la abuela materna tenia asidero legal, visto que el procedimiento de tutela que esta previsto en el 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, visto que es de jurisdicción voluntaria, si estaba fundada en causa lega ha debido sobresee la causa de conformidad con el artículo 901 del código civil, en virtud de que la haber oposición se debe sobresee la causa y abrir el contradictorio en ese caso solicitamos si hay fundamento legal que el tribunal decida quien tiene la tutela sobre la niña, y en dado caso que se sobresea la causa designé como tutora provisional a la abuela materna, y en segundo supuesto si la oposiciones es pura y simple se continué la causa. De igual forma es necesario señalar que la Jueza a-quo vista la solicitud de tutela formulada por los abuelos paternos y la oposición de la abuela materna al analizar las pruebas, el tribunal ordeno el informe social ordenado al equipo multidisciplinario en base a eso, luego de deliberar resolvió que le correspondía la tutela a la abuela materna en razón de la edad, hubo una discriminación para con la abuela paterna, pues señala que la Sra. Olga no estaba en las condiciones para ejercer la tutela de la niña, la mama de la niña dejo dos niños mas sucede que la niña de 5 años, vive con la bisabuela que en el peor de los casos debe tener por lo menos 20 años más, ¿si puede la bisabuela criar a una niña y la Sra. Olga con 63 no pudiera criar a la (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)? Además de todo la jueza hizo una advertencia para la Sra. Miriam que estimulara el afecto recíproco por ambas líneas. Motivo de la apelación hay un vicio de silencio parcial de prueba sucede que la jueza no valoró el informe integral ordenado por el equipo multidisciplinario, no valoro la entrevista clínica que se le hizo a la niña, en esa entrevista los expertos señalaron que la niña tenia un apego con la familia paterna, en la entrevista clínica a la Sra. Olga ellos manifestaron en que la niña compartiera con la familia materna y de hecho les había permitido que se llevara a la niña, esto tampoco fue tomando en cuenta, en la entrevista mental, tampoco se valoro, pues el informa la califica para ejercer el papel de tutora, ahora en la entrevista hecha a la Sra. Miriam se señalo que ella no crió a su hija diana sino la bisabuela y que la relación con su hija diana fue fraterna, luego en la entrevista con la niña señalan los expertos que la niña tenia mayor apego con la familia paterna, en aras del interés superior del niño ha debido tomarse en cuenta lo de la irritabilidad que fue detectada por los expertos en la conducta de la Sra. Miriam. En las conclusiones de los expertos la jueza toma en cuenta solo una parte de las conclusiones los cual procedió a leer textualmente. En base a ello ha debido otorgarse la tutela la abuela paterna. El hecho de que no haya apreciado la prueba pues tuvo una influencia en el dispositivo del fallo. Segundo vicio de inmotivación porque la juez tampoco aprecio hechos que constan en el expediente, la niña desde el fallecimiento de sus padres quedo bajo el cuidado de la familia paterna, la oposición de la abuela materna carece de fundamento legal ha debido tomar en cuneta la Jueza Tercera de mediación, en base al interés superior de la niña, y la tutela fue solicitada por los abuelos paternos en equilibrio para ambas partes sin embargo cuando vemos la oposición la Sra. Miriam se propone a ella como tutora y todos los miembros del C.d.t. propone a todos los familiares de esa línea, también se debe tomar en cuenta que la niña tiene dos hermanos por parte del padre. Como tercer punto colocamos el hecho sobrevenido que la conducta desplegada por la abuela materna después que fue nombrada tutora ha sido perjudicial para la niña, la Sra. Miriam se posesiono de la niña, y no debe ser así, desde el 28 de diciembre hasta el 28 de enero de 2012, impidió el acercamiento de la niña con los abuelos paternos, lo cual hizo al día siguiente, y habían quedado en que iban a permitir que la niña compartiera con la familia paterna tampoco lo permitió, esta conducta es disonante con la institución de la tutela y con el interés superior del niño además de que lesiona el derecho que tienen la niña de compartir con su familia paterna. También solicitamos que se le permitiera a la niña ser oída para que usted como juez conozca lo que ella quiere. En conclusión basado en el interés superior de la niña si la jueza de mediación hubiera valorado el informe completo hubiera considerado que la Sra. Olga tenía la cualidad para ser la tutora de la niña, solicitamos que se declare con lugar la apelación, se desestime la oposición realizada y modifique la decisión y se designe como tutora a la Sra. Olga y como protutora a la Sra. Miriam. En conclusión la Sra. Olga tiene las condiciones morales, físicas para ejercer la tutela de la niña…”

No obstante la parte recurrida en virtud de no haber contestado el escrito de formalizacion de la apelación, a pesar de estar presente en la audiencia no podrá intervenir en la misma, conforme lo establece el artículo 488-a de la Ley Especial. En la misma se acordó prolongar la audiencia, a solicitud de las partes a los fines de oír la opinión de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-b, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 21 de febrero de 2013, la licenciada ODALIS AVILA, Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito, realizó informe previa escucha de la Niña en la sede del tribunal en presencia de la Jueza Superiora, la cual arrojo

Sic…omissis…“La niña se observó un poco retraída, sin embargo se mostró colaboradora y expresó verbalmente mediante un lenguaje acorde a su edad cronológico lo siguiente “vivo con mi tía uno (Zaira)… me cuida mi abuela Olga y mi mamá (tía uno), me voy a quedar viviendo donde mi abuela Olga y donde mi mama, mi papa esta en el cielo, mi mama esta en el cielo”. En función de lo anterior, la profesional del equipo multidisciplinario presente en la escucha, observa que la niña posee un desarrollo evolutivo acorde a su edad, evidenciando tener internalizada una realidad diferente a la que vive, ya que su estructura familiar está enfocada hacia la familia paterna y es con ellos que ha establecido vínculos afectivos importantes para ella, en ese sentido su abuela paterna Olga y su tía Zaira a quien llama “uno” y en oportunidades se refiere a ella como mamá son las figuras significativas para la niña, quienes compensan la carencia de los padres fallecidos. La niña no ha sido criada junto a sus hermanos maternos, por lo que no existe el apego hacia ellos, sin embargo es importante que mantenga el contacto para fortalecer el vínculo entre hermanos. La niña no hizo mención a los miembros del grupo familiar materno que la cuida en este momento y demanda estar junto a la familia paterna…omissis…” (Negritas y cursivas de este Juzgado Superior).

En fecha 19 de marzo de 2013, se realizó la continuación de la audiencia de apelación en la presente causa, siendo diferido el dispositivo por la complejidad del asunto, según lo previsto en el artículo 488-d de la Ley especial,

En éstos términos quedó trabada la litis de la presente controversia.

II

MOTIVA

La Institución de la Tutela existente en nuestro País, es una Institución que sustituye el régimen de representación de la P.P., y emerge o se fundamenta ante la necesidad de un niño, niña o adolescente, carente o desprovisto de representante legal, bien sea, por el hecho de la muerte o ausencia absoluta de los progenitores o porque los mismos tengan impedimentos para el ejercicio de la P.P., y en consecuencia requieren de un representante legal que lo asista, represente, proteja y administre sus bienes; es decir, que ejerza los deberes y derechos que en principio sólo corresponden a los progenitores.

En éste sentido, el Código Civil establece en su artículo 301 lo siguiente:

Artículo 301.- Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de éste.

De la norma trascrita se desprende la necesidad de brindar tutela a todo niño, niña o adolescente que se encuentre carente de representante legal, y es por ello que la tutela es concebida como una institución de protección que procura llenar lo más pronto posible el vacío dejado por la falta de los padres, con el objeto de que se cuide al niño, niña o adolescente velando por su desarrollo bio-psico-social-legal; siendo esta un régimen de protección aplicable a la niñez y adolescencia con la finalidad de que a los mismos disfrutan de una protección no solo legal, sino social, afectiva y adecuada a su desarrollo y formación espiritual y física, así lo indica el jurista Calvo Baca cuando explica en su obra Código Civil Venezolano comentado y concordado, ediciones libra define la tutela así: “Es una institución del derecho de la familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bines de los menores de 18 años que no tienen padres o que teniéndolos carecen de la p.p.. Constituye un conjunto de poderes, llamados a la potestad titular”. Igualmente señala el mismo autor: “La tutela es una institución de Amparo; se procura dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el vacio dejado por la falta de los padres que cuide del menor, velando por su salud y moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad llevando a cabo los actos que el menor no pueda realizar por falta de aptitud natural”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la Niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), en fecha 17 de Febrero de 2012, perdió a su padre y a su madre, razón por la cual a partir de ese momento la misma, quedo desprovista de representante legal, no obstante la niña contaba con sus abuelos paternos y sus abuelos maternos. Siendo los primeros de ellos, es decir, los ciudadanos O.R.D.A. Y C.A.A.L., quienes se dirigieron a este Circuito Judicial de Protección a tramitar la Tutela de su nieta por ser este un mecanismo para la protección integral de la niña, que opera de pleno derecho, por lo que inmediatamente al verificarse o tener noticia de que un niño, niña o adolescente se encuentra desprovisto de sus padres como es el caso que nos ocupa, es necesario proceder a constituir la tutela, es decir, a efectuar todo los tramites necesarios para que todos los cargos de la tutela queden provistos y todos los titulares de los mismos puedan entrar en el ejercicio de sus funciones propias, sin embargo, en la presente causa la ciudadana M.I.M., en su condición de abuela materna en fecha 21 de marzo de 2012 mediante diligencia realizó OPOSICION a la tutela para que la misma no fuera otorgada a la parte actora, por tal motivo la a quo ordeno la practica de un informe integral, el cual fue realizado por la Psiquiatra D.P. y la trabajadora Social A.M., especialistas adscritos al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de protección, el cual arrojo como conclusiones lo siguiente:

Sic…omissis…“Resultados y Conclusiones de la evaluación: La niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)se encuentra en el hogar de los abuelos paternos tras el fallecimiento de los progenitores el 17 de febrero de corriente año. Se encuentra bien atendida por estos ciudadanos. Tanto la familia paterna como la materna reclaman la custodia de la niña, pudiéndose evidenciar que ambos grupos familiares cuentan con condiciones suficientes para proveer a la referida niña de un entorno favorable para su completa formación. Sin embargo se obtiene ligero beneficio hacia la familia paterna, por cuanto la niña ha permanecido bajo la responsabilidad de ellos, luego del fallecimiento de los progenitores lo que ha fortalecido el vinculo afectivo…omissis…” (negrita, cursivas y subrayado de esta Alzada)

Así pues, muy a pesar, de lo expuesto en el informe integral mencionado y parcialmente transcrito, la decisión dictada por la a-quo no tomo en cuenta esta circunstancia particular de la niña y las consecuencias que pudiera ocasionar la presente decisión al desarrollo emocional de la misma, así como también se observa que la sentencia impugnada carece totalmente de motivación pues no se expresan los motivos de hecho ni de derecho en los cuales se fundamenta la misma, vicio que viola la garantía Constitucional de la tutela judicial efectiva conforme se ha establecido reiteradamente las jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo que conlleva a su nulidad.

No obstante; de lo anterior observa esta Jueza Superiora de la revisión de las actas y actuaciones que conforman el expediente se evidencia que el Tribunal de la causa al celebrar la única audiencia a que hace referencia el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la a quo al momento de dictar el dispositivo del fallo señaló:

Sic…omissis…“En este sentido, se evidencia que la abuela materna cuenta con 47 años de edad, que con ella convive un hermano (niño) de la infante pupila, quien como se dijo anteriormente cuenta con tres años de edad, que cuenta con pareja (esposo) estable, quien es el padre legal de la fallecida D.C.M.M., y con una tía de la niña hija de la abuela materna, que cuenta con dieciocho años de edad; con respecto a la abuela paterna, está cuenta con sesenta y tres (63) años de edad, reside con su esposo de 73 años, una hija que es viuda y procreó dos hijos (niño y adolescentes); que en una vivienda adjunta esta residenciado el hermano paterno de la pupila, quien cuenta según lo señalan con 20 años de edad, y convive con pareja y un hijo. En este orden de ideas, y tomando en cuenta lo antes señalado, tratándose la pupila de una niña en la etapa inicial de su desarrollo, se debe considerar la dedicación y esfuerzo tanto físico como mental que se requiere para brindarle una atención que abarque sus necesidades tanto físicas como emocionales, lo cuál involucra la educación, recreación, salud y alimentación, entre otras, siendo un hecho conocido por la evolución del cuerpo humano, que a mayor edad, más exposición al cansancio y agotamiento, sin que esto implique algún tipo de discriminación con respecto a las personas de la tercera edad, ya que son muchos los casos conocidos en nuestro país, en los que los abuelos o personas mayores asumen la responsabilidad de sus nietos incluso estando los padres de éstos vivos; no obstante, considera esta juzgadora que de existir una persona apta y mas joven, que pueda asumir dicha responsabilidad se debe tener como prioridad en los casos que la ley señala están dadas las condiciones para la familia sustituta, en el caso de marras, tanto la ciudadana O.R.d.A., como M.I.M., son aptas para ejercer el cargo de Tutora de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), pero como quiera que sólo una de ella puede ejercerlo, a criterio de quien aquí Juzga, este cargo debe ser asumido por la ciudadana M.I.M., tomando en cuenta el interés, salud y bienestar de la niña, quien al convivir con la abuela materna podrá además compartir con su hermano W.A.M.M. de siete años de edad; correspondiéndole a la abuela paterna ciudadana O.R., ejercer el cargo de Protutor, y al ciudadano C.A.A.L., el cargo de suplente de protutor, quedando conformado el c.d.t. por los ciudadanos C.E.A.d.L., titular de la cédula de identidad No. V-11.712.428, Z.L.A.R., titulares de la cédula de identidad No. V-12.974.263, A.d.P.M.Y., titular de la cédula de identidad No.V-10.729.913, y H.J.A.R., titular de la cédula de identidad No.V-12.814.861. De conformidad con lo establecido en el articulo 351 del Código Civil, se ordena la formación del inventario de los bienes dejados por los de cujus W.A.A.R. y D.C.M.M.. Y así se decide. Por lo anteriormente expuesto esta Jueza Tercera de Primea Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el articulo 301 del Código Civil DECLARA ABIERTA LA TUTELA a favor de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), y se DESIGNA como tutora de la misma a la abuela materna ciudadana M.I.M.,…omissis…” (Negritas y Cursivas de esta Alzada).

Ahora bien, visto lo indicado en el informe integral realizado por los especialistas del equipo multidisciplinario y lo decidido por la a quo, esta Alzada en aras de garantizar el interés superior de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), ordenó en fecha 21 de febrero de 2013, la escucha de la misma en presencia de la licenciada ODALIS ÁVILA, en su carácter de psicóloga adscrita al equipo multidisciplinario, quien preciso que, luego de realizada la entrevista se pudo constatar:

Sic…omissis…“La niña se observó un poco retraída, sin embargo se mostró colaboradora y expresó verbalmente mediante un lenguaje acorde a su edad cronológico lo siguiente “vivo con mi tía uno (Zaira)… me cuida mi abuela Olga y mi mamá (tía uno), me voy a quedar viviendo donde mi abuela Olga y donde mi mama, mi papa esta en el cielo, mi mama esta en el cielo”. En función de lo anterior, la profesional del equipo multidisciplinario presente en la escucha, observa que la niña posee un desarrollo evolutivo acorde a su edad, evidenciando tener internalizada una realidad diferente a la que vive, ya que su estructura familiar está enfocada hacia la familia paterna y es con ellos que ha establecido vínculos afectivos importantes para ella, en ese sentido su abuela paterna Olga y su tía Zaira a quien llama “uno” y en oportunidades se refiere a ella como mamá son las figuras significativas para la niña, quienes compensan la carencia de los padres fallecidos. La niña no ha sido criada junto a sus hermanos maternos, por lo que no existe el apego hacia ellos, sin embargo es importante que mantenga el contacto para fortalecer el vínculo entre hermanos. La niña no hizo mención a los miembros del grupo familiar materno que la cuida en este momento y demanda estar junto a la familia paterna…omissis…” (Negritas y Cursivas de ésta Alzada)

De allí se desprende que la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA), ha permanecido bajo el cuidado de sus abuelos paternos desde el fallecimiento de sus padres, y que de las valoraciones ordenadas tanto por el a quo, como por esta Alzada se concluyo que la niña presenta apego a la familia paterna; indicando el informe integral, realizado en primera instancia que: “ …se obtiene ligero beneficio hacia la familia paterna, por cuanto la niña ha permanecido bajo la responsabilidad de ellos, luego del fallecimiento de los progenitores lo que ha fortalecido el vinculo afectivo”. Criterio este, que fuera reforzado en esta alzada por lo señalado por la psicólogo adscrita al Equipo Multidisciplinario. Sin embargo la decisión del a quo no tomo en cuenta lo señalado en el informe integral realizado por equipo multidisciplinario, sino que se limito hacer una relación de los hechos y a declarar abierta la presente Tutela, sin expresar las razones y motivos de hecho y de derecho, que le condujeron a tomar la presente decisión, no obstante observa esta Jueza Superiora que en la única audiencia celebrada por la a quo la misma al dictar el dispositivo del fallo tal como lo establece el articulo 513 de la ley orgánica para la protección del Niño, Niña y del Adolescente señalo unos argumentos al momento de dictar su dispositivo que no tomaron en cuenta el interés superior de la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA); el cual era de obligatorio cumplimiento para el Juez o Jueza que le corresponda tomar decisiones concernientes a Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien; considera esta Alzada que de acuerdo a lo señalado anteriormente, en este momento se debe de tomar en cuenta lo sugerido por los especialistas del Equipó Multidisciplinario de éste Circuito Judicial de Protección, vistas las circunstancias que le ha tocado vivir a su corta edad a la niña antes identificada, quien no solo perdió el núcleo familiar que le brindaba seguridad, afecto y protección, sino con él, la estructura de una rutina y hábitos de vida, teniendo que readaptarse a la familia paterna, en este sentido, familia que fuese soporte, en su momento, para la elaboración del duelo de tan fuerte pérdida. No obstante, esta juzgadora observa, que una vez tomada la decisión de que la niña estuviera bajo la tutela de la familia materna, ubicándola allí, se le exige a la niña una sobre adaptación, que no logró alcanzar, ya que a pesar del tiempo que pudo estar la niña en este hogar materno, no estableció lazos significativos de apego y durante la aclaratoria que hizo la especialista en la audiencia oral manifestó, que aún cuando la niña permaneció en el hogar materno, vive una realidad interna diferente a la existente, haciendo referencia a que la niña estando ya bajo el cuidado de la familia materna, solo reportó durante la escucha, hechos de convivencia con la familia paterna, situación que refleja además del apego a la familia paterna, la necesidad de permanecer a su lado y la no adaptación referida anteriormente, en el hogar de la familia materna.

Por otra parte observa esta Jueza que la a quo señalo en la celebración de la única audiencia: “…tomando en cuenta el interés, salud y bienestar de la niña, quien al convivir con la abuela materna podrá además compartir con su hermano W.A.M.M. de siete años de edad…”.

Al respecto considera esta Alzada; que si bien es cierto, que en materia de Niños, Niñas y Adolescentes rige el Principio de la unidad de la fratría según el cual los hermanos deben mantenerse juntos, mas aun luego del fallecimiento de los progenitores; es decir, que se debe preservar la unión de los hermanos, no es menos cierto, que en el caso que nos ocupa la Niña no ha sido criada con sus hermanos maternos tal como lo indico la Psicólogo del equipo multidisciplinario de este Circuito al determinar:

La niña no ha sido criada junto a sus hermanos maternos, por lo que no existe el apego hacia ellos, sin embargo es importante que mantenga el contacto para fortalecer el vínculo entre hermanos. La niña no hizo mención a los miembros del grupo familiar materno que la cuida en este momento y demanda estar junto a la familia paterna…omissis…” (Negritas y Cursivas de ésta Alzada).

Sin que lo anterior signifique que no sea importante preservar y fortalecer como lo señala la especialista, el vínculo entre hermanos, no obstante, en el caso sub-iudice se debe actuar con ponderación y equilibrio, a los fines de no causar un daño a la niña que pudiera repercutir en su desarrollo integral como ser humano pues como es sabido por todos, lo bueno o lo mano de la personalidad del hombre o de la mujer tiene su cimiente fundamental en dicho periodo.

También alega el a quo lo referente a diferencia de edad entre la abuela materna y la abuela paterna, con ocasión de ello esta Jueza Superiora puede observar que es una máxima de experiencia que la edad cronológica, es la edad, que por lo general se conoce con el tiempo transcurrido desde que la persona nace hasta el tiempo que ha vivido de acuerdo al uso establecido, es decir, medido por años, que en el caso de autos la edad cronológica de la ciudadana M.I.M., es de 47 años y la de la ciudadana O.R.D.A., es de 63 años de edad. Igualmente se observa la existencia de una edad biológica, que tiene que ver con la salud y las condiciones en las que se encuentra el organismo biológica y físicamente y que en el presente caso de las resultas del informe integral se desprende que ambas abuelas, tanto la materna como la paterna, cuentan con condiciones biológicas y físicas para desempeñar el rol de ciudadoras de su nieta; pues las mismas presentan condiciones de vida dignas, básicas y necesarias, las cuales les permitieron llegar a la edad de 47 y 63 años en su orden, en buenas condiciones físicas, lo que les posibilita enfrentar la vida de manera distintas a las personas que tienen problemas de salud. Pero además de todo esto, también existe la edad funcional, es decir, la capacidad del ser humano de mantener los roles personales y sociales dentro de la comunidad. Por lo que pueden haber personas, completamente sanas pero que por alguna razón no pueden desarrollar el rol que normalmente se esperaría de ellos, como es el caso en donde se constata de las resultas del informe integral realizado por la especialistas adscritas al Equipo Multidisciplinario, específicamente al folio 77 de la presente causa, en el cual se señala: “…Existe el antecedente que la Señora Miriam no crió a la madre de(se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA), ya que esta fue criada por la bisabuela y la relación con la madre fue de tipo fraternal…”

Razones estas que debieron ser tomadas en consideración por la a quo al momento de discernir el cargo de tutor en la presente causa ya que debió sopesar la situación emocional en la que se encontraba la niña como consecuencia de la muerte de sus progenitores, y no argumentar otros hechos de menos relevancia que este, dado que el artículo 8 de la especial establece a los Jueces que el interés superior del niño, es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas decisiones concernientes a este, pues esta Alzada considera que del análisis efectuado se hace necesario realizar la siguiente argumentación teórica sobre la vinculación establecida entre la niña (Se omite conforme lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA)con la familia paterna posterior al fallecimiento de ambos padres. Se basa la misma en las teorías descritas por J.B. quien define al Apego, como vínculo emocional que desarrolla el niño, niña o adolescente con sus cuidadores o figuras de apego y que le proporciona la seguridad emocional indispensable para un buen desarrollo de la personalidad. La tesis fundamental de la teoría del Apego se basa en el estado de seguridad, ansiedad o temor de un niño, niña o adolescente determinado en gran medida por la accesibilidad y la capacidad de respuesta de su principal figura de afecto (persona con la que se establece el vinculo).

Un niño que sabe que su figura de apego es accesible y sensible a sus demandas le da un fuerte y penetrante sentimiento de seguridad y lo ayuda a valorar y continuar la relación

(Jhon Bollby).

Ante esta situación con la tutela de ambas abuelas se evidencia la vinculación y el apego establecido con la abuela de la familia paterna, lo que le permite a la niña subsanar emocionalmente la ausencia de los padres, por lo menos en este momento y mientras se fortalecen los vínculos con la familia materna con quienes deberá continuar la frecuentación permanente.

Por lo que resulta forzoso para esta Superioridad declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado J.M.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número N° 149.441, en su carácter de co-apoderado judicial de los ciudadanos O.R.D.A., Y C.A.A.L., contra la decisión de fecha 07 de enero de 2013, dictado por el Juzgado Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

III

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, esta Jueza Superiora como garante y protectora de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela así como de la ley especial que rige la materia de niños, niñas y adolescentes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: