Decisión nº 8 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 17 de Abril de 2013

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.A.D.L.V.H., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 28 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda interpuesta por la ciudadana G.L. del R.G.G., contra el ciudadano J.R.R.R. por interdicto posesorio de despojo; y condenó en costas a la parte querellante por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Se inició el presente asunto cuando la ciudadana G.L. del R.G.G., asistida por el abogado J.A.D.L.V.H., demandó al ciudadano J.R.R.R., por interdicto posesorio de despojo. Manifestó en el libelo lo siguiente:

- Que es poseedora legítima y propietaria por más de veinte (20) años de un inmueble consistente en un lote de terreno propio y la casa para habitación que sobre el mismo construyó, ubicado en Gallardín, Aldea Palogordo del entonces Municipio Táriba del Distrito Cárdenas del Estado Táchira, alinderado así: Norte, con terrenos que son o fueron de P.M., mide catorce metros (14 Mts.); Sur, terreno quedante, mide catorce metros (14 Mts.); Este, terrenos que son o fueron de M.S. y F.R., mide veintinueve metros (29 Mts.) y Oeste, terreno de B.O. e I.M.d.O., mide treinta y siete metros (37 Mts.); con una entrada y salida privada de cuatro metros (4 Mts.) de ancho por el Sur, según consta de los siguientes instrumentos: 1.- De título de propiedad protocolizado en fecha 22 de octubre de 1987, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., bajo el N° 31, folios 84 y 85, Protocolo Primero, Tomo 3, Cuarto Trimestre, el cual anexa marcado con la letra “A”. 2.- Constancia de residencia certificada por más de veinte (20) años, emitida por los voceros y voceras del C.C.L.G. de fecha 03 de mayo de 2009, que anexa marcada “B”. 3.- Constancia de residencia emitida por el Delegado de la Parroquia Amenodoro R.L., adscrita a la Dirección de Política de la Gobernación del Estado Táchira, de fecha 27 de enero de 2009, signada con el serial N° 215 de 2009, que anexa marcada “C”. 4.- Plano de levantamiento topográfico realizado por el topógrafo E.I.M., inscrito por ante el S.V.T. bajo el N° 768- Rif. 04633686-7, que anexa marcado “D”.

- Que consta en documento de propiedad protocolizado en fecha 26 de marzo de 2004, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., bajo el N° 8, Tomo 24, folios 23 al 27, Protocolo Primero del Primer Trimestre, que también anexa con el libelo, que el demandado J.R.R.R. colinda con su propiedad por el lindero Este de la misma. Que en este lindero Este, después de más de cuatro (4) años sin perturbar su posesión y derecho de propiedad, procedió intempestivamente a construir en el mes de abril de 2009, una pared, traspasando el lindero que le es propio y que ha poseído durante el tiempo ya señalado. Que con esta construcción la ha despojado de la línea diagonal que es lindero Este de su propiedad y va de la pared Este de sus vecinos por el Sur de su propiedad, hasta la pared Este de otra vecina por el Norte, es decir, en la línea diagonal que va en dirección Sur-Norte del lindero Este de su propiedad, del cual le despojó la sección que colide fácticamente con la construcción u obra que emprendió y el levantamiento topográfico de su propiedad, un en concordancia con el documento de propiedad y la posesión pacífica que ha ejercido por más de vente años.

- Que este despojo del cual ha sido objeto, lo realizó el ciudadano J.R.R.R., basándose en un documento de propiedad posterior al suyo y de providencias administrativas de carácter írrito, irrespetando la posesión pacífica que ella ha tenido por más de veinte años, hecho que es inaceptable desde el punto de vista jurídico, dado que tanto por el Norte como por el Sur, su propiedad tiene perfectamente delimitados sus linderos, cuestión que se evidencia en el plano y en el documento de propiedad, por lo que este ciudadano lo que está es despojándola vulgarmente de su propiedad y la posesión que tiene sobre la misma, inveterada en el tiempo y pacífica. Que la prueba de este despojo consta en el justificativo de testigos que anexa marcado “E”, evacuado ante la Notaría Pública del Municipio A.B.d.E.T..

- Por todo lo expuesto, solicita que el ciudadano J.R.R.R. le restituya la posesión a la mayor brevedad posible, o a ello sea condenado por el Tribunal, y destruya a sus propias y únicas expensas las obras realizadas por él o bajo su anuencia. Fundamentó la acción en los artículos 771, 772, 773, 783, 788 y 789 del Código Civil, en concordancia con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. Estimó la demanda en la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00). (Folios 1 al 3). Anexos (folios 5 al 17)

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por auto de fecha 27 de mayo de 2009, admitió la demanda interdictal de despojo y por encontrar llenos los extremos de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, fijó como caución que debía prestar la parte querellante, la suma de Bs. 15.000,00 para responder de los daños y perjuicios que pudiere causar la demanda en caso de ser declarada sin lugar. Igualmente, indicó que una vez constara en autos la constitución de la garantía, se decretaría la restitución de la posesión del inmueble objeto del interdicto y practicada la misma, se ordenaría la citación del querellado J.R.R.R. para que compareciera ante el Tribunal al segundo día de despacho siguiente al que conste en autos su citación, más un día calendario consecutivo que le concedió como término de distancia, a fin de exponer los alegatos que considerare pertinentes en defensa de sus derechos, luego de lo cual se seguiría el procedimiento conforme a lo pautado en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al período probatorio y decisión, garantizándosele el cumplimiento de lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 18)

En fecha 03 de junio de 2009, el abogado J.A.D.L.V.H. consignó poder que le fuera otorgado por la ciudadana G.L. del R.G.G., en fecha 27 de mayo de 2009, por ante la Notaría Pública del Municipio A.B.d.E.T.. (Folios 22 al 23)

Mediante escrito de fecha 01 de junio de 2009, el apoderado judicial de la parte demandante, por cuanto el demandado se encuentra residenciado en el Municipio Cárdenas del Estado Táchira, pidió se comisionara al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción Judicial, a los fines de la práctica de su citación. (Folio 27). El Juzgado de la causa, por auto de fecha 03 de julio de 2009, negó tal pedimento hasta tanto se evidencie que la parte actora constituyó la garantía o fianza. (Folio 28)

En fecha 13 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte actora pidió que se aplicara el contenido del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la citación tácita o presunta, por cuanto el demandado fue notificado cuando se practicó la medida acordada por el Tribunal. (Folio 29).

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2009, el a quo acordó tener por citado al demandado a partir del 10 de agosto de 2009, fecha en que se practicó la medida de secuestro. (Folio 30)

Mediante diligencia de fecha 24 de septiembre de 2009, el demandado J.R.R.R. se dio por citado y apeló del auto de fecha 22 de septiembre de 2009. (Folio 31). Por auto de fecha 28 de septiembre de 2009, el Tribunal de la causa negó dicha apelación. (Folio 33)

En fecha 28 de septiembre de 2009, el abogado Á.E.U., actuando como apoderado judicial de la parte querellada, consignó escrito de promoción de pruebas. (Folios 34 al 36 con anexos a los folios 37 al 83).

A los folios 37 y 38 riela poder otorgado por el ciudadano J.R.R.R., a los abogados Á.E.U. y Milangela Useche Molina, por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, el 24 de septiembre de 2009.

En fecha 29 de septiembre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de pruebas. (Folios 84 al 86)

Por diligencia fecha 29 de septiembre de 2009, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó prórroga del lapso probatorio por 10 días, a los fines de evacuar pruebas promovidas en término legal. (Folio 87)

En fecha 30 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte actora se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada. (Folios 88 al 89).

Por auto de fecha 30 de septiembre de 2009, el Juzgado de la causa concedió diez (10) días más de despacho, contados a partir del día siguiente al vencimiento del lapso probatorio, como prórroga para la evacuación de las pruebas promovidas. (Folio 90)

Mediante sendos autos de fecha 30 de septiembre de 2009, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por ambas partes. (Folios 91 y 92)

Por diligencia fecha 05 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora apeló del auto de admisión de pruebas promovidas por la parte demandada. (Folio 96). El Juzgado de la causa, por auto de fecha 07 de octubre de 2009 acordó oír la apelación en un solo efecto y remitir las correspondientes copias cerificadas al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 98)

Mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte demandada consignó documentos relacionados con la demanda. (Folio 103 y su vuelto con anexos a los folios 105 al 112).

Por auto de fecha 14 de octubre de 2009, el a quo admitió las pruebas documentales promovidas por la parte demandada. (Folio 113)

A los folios 141 al 280 rielan actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra el auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada, la cual fue declarada parcialmente con lugar por este Juzgado Superior en sentencia interlocutoria de fecha 21 de junio de 2010.

A los folios 294 al 308 riela la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

Por diligencia de fecha 27 de febrero de 2012, el abogado J.A.D.l.V.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, apeló de la referida decisión. (Folio 315)

El Juzgado de la causa, por auto de fecha 28 de febrero de 2012, acordó oír la apelación en un solo efecto y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 316)

En fecha 14 de marzo de 2011 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 319)

En fecha 16 de abril de 2012, el apoderado judicial de la parte actora presentó informes en los que manifestó lo siguiente: Que la sentencia apelada desvirtúa el principio jurídico de protección del derecho de posesión legítima, ininterrumpida, pacífica y continua que tiene su representada sobre el objeto de la acción; principio este de protección que inspiró al legislador en el sentido de proteger la posesión incluso sobre el derecho de propiedad que muchas veces no se ejerce sino a nivel titular. Igualmente, adujo que la sentenciadora debió proteger el derecho de posesión argumentado y ni siquiera desvirtuado o negado por la parte demandada. Que el demandado se dedicó a demostrar el derecho de propiedad que le asistía legalmente, sin desvirtuar o desdeñar el derecho de posesión que por mucho tiempo ejerció su poderdante, hasta el momento en que el demandado construyó las mejoras en detrimento del derecho de posesión inveterado, alegado, demostrado y no desvirtuado en las actas del proceso. Argumentó que la concepción de los interdictos posesorios es precisamente privilegiar el derecho de posesión (legítima) sobre cualquier otro y que la sentencia dictada por el a quo no amparó ni protegió dicho derecho suficientemente demostrado y ni siquiera protestado por el demandado. Asimismo, señaló el contenido del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y alegó que la decisión apelada trasgredió el derecho a la defensa y el debido proceso de su representada, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Finalmente, solicitó que la decisión apelada sea cambiada. (Folio 320)

En la misma fecha, el apoderado judicial del demandado J.R.R.R. consignó escrito de informes. Manifestó lo siguiente: Que las afirmaciones expuestas por la parte actora en el libelo de demanda fueron contradichas en el juicio, quedando demostrado, además, que la demandante no es propietaria del lote de terreno que describe en el escrito libelar, ni los planos reflejan su propiedad y posesión cuando omite la venta expresa que hizo por documento marcado “J” corriente en copia certificada a los folios 105 al 108, de parte de esa propiedad que describe a M.C.C.B., demostrándose con la inspección judicial que es precisamente en los linderos de esta compradora con el demandado, donde la demandante pretende reclamar la presencia de una presunta cuña o diagonal. Que igualmente, la actora consignó un justificativo de testigos evacuado por ante una Notaría y éstos afirman que su vecino despojó a la demandante de varios metros de su propiedad por el lindero Este, sin determinar la longitud, la existencia de la supuesta cuña o diagonal en lo que aparentemente es la parte este del lindero de M.C.C.R. colindante con el demandado. Que siendo estas afirmaciones abstractas e inexactas y al tratarse de una prueba preconstituida de testigos, por fuerza de ley tenía que ser ratificada en juicio, a los fines de repreguntarlos y no vulnerar el derecho a la defensa. No obstante, ningún testigo compareció a ratificar en juicio tales declaraciones, por lo que los actos fueron declarados desiertos. Asimismo, alegó que por la exposición inexacta, ambigua y oscura de la querella, no se puede determinar si son hechos subsumibles en una acción reivindicatoria, de certeza o de deslinde, o si retrata una perturbación a la propiedad a los fines de encajarla en un amparo. Que lo perceptible es que nunca se supo cuál era en concreto el petitum. Que documental o fácticamente la mencionada diagonal, cuña, cuchilla, saliente o algún sinónimo que defina o determine si existen o han existido entre ambas propiedades “varios metros” susceptibles de apropiación por parte del demandado. Que los documentos de propiedad presentados por él y los planos debidamente aceptados y aprobados por las autoridades competentes y consignados en juicio, son concordantes con la posesión que ejerce sobre su propiedad y jamás fueron rebatidos, enervados o descalificados. Que basta la inspección judicial para determinar la inexistencia de la pretensión que la demandada hace en forma ofensiva y temeraria.

Que también es falso que el inmueble del demandado se encuentre en construcción, como lo afirmó el demandante en el escrito libelar a fin de subsumir los hechos en las normas concernientes a interdictos posesorios, ya que la construcción del inmueble data del año 2005, como quedó demostrado en la permisología de la construcción, y la pared objeto de la controversia tampoco está en construcción, se encuentra construida y su ejecución se inició el 03 de abril de 2008 sobre el lindero Oeste de la propiedad de J.R.R.R..

Que en conclusión , existe constancia que sobre el inmueble detallado y descrito como de J.R.R.R., éste ha ejecutado los actos de propiedad, dominio y posesión que le son inherentes a su derecho, lo que incluye la propiedad y posesión sobre las mejoras construidas en el lindero Oeste de su propiedad, sin perjudicar, perturbar y menos aún despojar a cualquier vecino; su línea de propiedad por el Oeste coincide con la línea de los demás vecinos tal y como aparecen en los planos generales del sector valorados por el Juzgador de Primera Instancia marcados con la letra “E”; y en caso de discutirse la propiedad sobre parte de su inmueble, la misma debe ser dilucidada mediante la acción de certeza, la acción de deslinde o la acción reivindicatoria, dado que el demandado ha ejecutado sobre el terreno considerado como suyo los actos de propietario y la posesión legítima por mas de un año como lo prevé el encabezamiento del artículo 782 del Código Civil. En consecuencia, rechazó el instrumento consignado por la demandante por no ser idóneo a los fines de demostrar la posesión sobre parte del inmueble que la demandante describe como una diagonal, cuña, garaje, etc.; y el plano consignado por la demandante no está avalado por la autoridad administrativa correspondiente, por lo que carecen de valor los planos presentados por el topógrafo E.I.M., inscrito por ante el S.V.T., bajo el N° 768 Rif 04633686-7, según anexo marcado “D”. Por lo expuesto, consideró que nada aportó la querellante a su petición, nada demostró a su favor, por lo que debe ser declarada sin lugar la querella interpuesta por G.L. del R.G.G.. (Folios 321 al 326)

En fecha 27 de abril de 2012, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. (Folios 327 al 328)

Por auto de fecha 27 de abril de 2012, se dejó constancia que la parte demandante no presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada. (Folio 329)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la demanda intentada por G.L. del R.G.G. contra J.R.R.R., por interdicto posesorio de despojo. Asimismo, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte querellante por resultar totalmente vencida en el proceso.

Ahora bien, para la resolución del presente asunto estima esta sentenciadora necesario efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de mayo de 2001 (Sent. No. 132, Exp. No. 202) desaplicó por vía de control difuso el procedimiento establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil en lo referente al procedimiento en las querellas interdictales posesorias.

A juicio de la referida Sala, por cuanto en el procedimiento, en principio, no se prevé acto de contestación de la demanda propiamente dicho, como ocurre en cualquier otro proceso, las partes se encuentran desprovistas de la oportunidad de formular la promoción de cuestiones previas para decidirlas en forma incidental, impidiéndose al querellante la oportunidad para rebatirlas o subsanarlas; y al querellado, el de hacer uso de las defensas, alegatos y consideraciones que juzgue oportunas a los efectos de desvirtuar las pretensiones del primero.

Tal situación condujo a la Sala de Casación Civil al análisis del item procesal establecido en la precitada norma, con miras al resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa; y a tales efectos, orientada en los artículos 7, 26, 49 y 257 de nuestra Carta Magna, expresó:

…Omissis…

…:el procedimiento interdictal anotado, aún cuando especial, impide a los justiciables el establecimiento de un efectivo contradictorio, lo cual deviene claramente en un menoscabo a los derechos fundamentales supra mencionados. La especialidad procesal en cuestión, no puede constituir óbice para la aplicación en la sustanciación de los interdictos, de aquellos trámites de carácter procedimental que resguarden la potestad de las partes para esgrimir a su favor, alegatos y probanzas que coadyuven a garantizar el respeto al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa consagrado, se reitera, en los artículos de la Constitución precedentemente señalados. …

…Omissis…

Limitar en un procedimiento la posibilidad de contradicción, implica fulminar la oportunidad de formular defensas y promover pruebas, impidiendo de esta manera el efectivo ejercicio de los derechos mencionados.

…Omissis…

Como corolario de lo precedentemente expuesto, concluye este Tribunal Supremo de Justicia que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones Constitucionales tantas veces invocadas, artículos 26, 49 y 257, la previsión normativa contenida en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, ya que impide a los justiciables el ejercicio efectivo del contradictorio, con evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa, razón por la cual, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 de la Constitución y 20 de la Ley Adjetiva Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdictales, mediante la prevención del contradictorio.

En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece –(que)-, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas.

A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y disponer que se aplique a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido. (Resalado propio)

(Exp. Nº: 00-202 -AA20-C-2000-000449)

De la anterior transcripción se deduce claramente que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante reconocer el carácter especial que ostenta el procedimiento interdictal posesorio, consideró pertinente, en garantía del cumplimiento de las disposiciones constitucionales mencionadas, el proveerlo del cumplimiento de un procedimiento que garantice el contradictorio, incluyendo la posibilidad del ejercicio de cuestiones preliminares (cuestiones previas), con indicación del modo de resolverlas.

Con posterioridad, en sentencias del 18 de febrero de 2004 (N° 46, Exp. N° 02-458) y 10 de marzo de 2004 (No. 145, Exp. No.01-527) y mediante casación de oficio, dicha Sala, con apoyo en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 (No. 301, Exp. 99-340) en lo relativo a la potestad del juez para resolver de oficio y tomar decisión frente a violaciones de orden público y constitucional, procedió a concretar que los efectos del criterio establecido en su sentencia N° 132 del 22 de mayo de 2001 debían extenderse ex-tunc, vale decir para todos los casos de la especie aun los decididos por los tribunales de instancia en fechas anteriores a la sentencia que impuso el cambio. Igualmente, frente a defensas preliminares contenidas en la contestación de la demanda, estimó conveniente precisar:

De este modo, de conformidad con la especialidad de estos procedimientos, y sin que ello pueda constituir contrariedad alguna con los puntos de vistas analizados y considerados en decisiones anteriores, sino por el contrario una más clara apreciación del tema, la Sala estima que de los argumentos de la contestación no pueden tenerse como cuestiones previas aquellos alegatos que tengan tales particularidades pues dentro del proceso originario no están previstas dichas cuestiones previas y así queda determinado, de esta manera cualquier punto contenido en ese estilo deberá ser resuelto preliminarmente en la decisión definitiva. Así se establece.

Asimismo, en fecha 10 de agosto de 2007 (Sent. No. 705, Exp. No. 07-93) la Sala reasume y reitera los postulados procesales indicados el 22 de mayo de 2001 (Sent. No. 132) censurando a la recurrida por haberse apartado de la doctrina allí establecida, “en franco desconocimiento de la misma”, al no advertir por parte del juzgado de cognición primario en un procedimiento interdictal, que el mismo se desarrolló “sin que mediara el contradictorio que garantiza a las partes un mejor ejercicio de sus derechos dentro del proceso”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2009 (No. 190, Exp. No. 08-1356), al decidir la solicitud de revisión interpuesta contra decisión N° 1.042 dictada el 8 de septiembre de 2004 por la Sala de Casación Civil, al referirse a la doctrina procesal establecida por esta Sala en las mencionadas sentencias Nos. 132 del 22 de mayo de 2001 y 46 del 18 de febrero del 2004, declaró que la misma, al realizar el control difuso de la constitucionalidad del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y otorgarle efectos generales y ex tunc (hacia el pasado), se apartó de la correcta interpretación de los principios de la confianza legítima y seguridad jurídica, por cuanto tales efectos sólo podrían ser aplicables hacia el futuro.

En su sentencia, la Sala Constitucional ratificó su criterio sobre el procedimiento a seguir en las acciones interdictales, establecido en fechas 19 de diciembre de 2003 (Sent. No. 3650); 22 de marzo de 2004 (No. 437); y 28 de abril de 2005 (No. 641), y al efecto, señaló:

El articulado que rige el procedimiento aplicable a los interdictos (entendido éste como un medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo), exige que el juez que conoce del procedimiento verifique la ocurrencia del despojo -en el caso del interdicto restitutorio- estando obligado a examinar la suficiencia de las pruebas presentadas, y a exigir del querellante la constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar si su solicitud fuese declarada sin lugar, en cuyo caso decretaría la restitución de la posesión, o el secuestro de la cosa o derecho objeto de posesión, si la parte querellante no constituyera la garantía exigida.

De allí que, entre los requisitos que deben producirse con el libelo, aparecen la producción de pruebas suficientes que demuestren la presunción grave a favor del querellante y que permitan la aplicación de dicho procedimiento. Se trata entonces, de pruebas que demuestren la posesión y la perturbación de que fue objeto (en virtud de ser este el hecho jurídico que se discute en los juicios interdictales y no la propiedad), en aras de garantizar el derecho que posee a que se respete su posesión, sin poder, en teoría, ser perturbado o alterado en su posesión por un tercero extraño, en la situación jurídicamente aparente que posee; hasta el punto que sin ser oído el presunto perturbador, se dicta una medida restitutoria o de secuestro según sea el caso, a favor del querellante.

La presencia de esta clase de pruebas, que crean la convicción preliminar en el juez de que efectivamente se ha producido la perturbación o el despojo del querellante, se convierte en una garantía formal, y su ausencia puede alegarse y probarse por el querellado en el procedimiento previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

En dicho procedimiento interdictal restitutorio, la causa queda abierta a pruebas por diez (10) días, a cuya finalización las partes presentarán dentro de los tres (3) días siguientes, los alegatos que consideren pertinentes a sus intereses y derechos, debiéndose producir la sentencia respectiva dentro de los ocho (8) días siguientes. Pudiéndose observar, que no se prevén en el referido procedimiento, acto de contestación a la demanda, ni oportunidad procesal en la cual pudieran promoverse cuestiones previas, para decidirlas en forma incidental, siendo ésta la ocasión para que el querellado haga uso de todas las defensas, alegatos y consideraciones que juzgue oportunas a los efectos de desvirtuar las pretensiones del querellante, incluyendo en estas omisiones o deficiencias de las cuales adolezca el escrito de la querella; por lo que dichas alegaciones tendrán que ser esgrimidas en el lapso probatorio o posterior a él si se trata de normativas de derecho, y deberán ser resueltas como punto preliminar en la sentencia

. (Subrayado añadido)

Es oportuno observar que la Sala de Casación Civil no se pronunció acerca de la declaratoria de haber lugar el recurso de revisión interpuesto contra su sentencia, toda vez que en decisión del 26 de noviembre de 2009 (No. 689, Exp. 09-213) el recurso de casación fue declarado perecido, circunstancia que dejó un vacío al no conocerse su postura en relación a la de la Sala Constitucional.

No obstante, por sentencia del 11 de febrero de 2010 (No. 18, Exp. 09-306) la Sala de Casación Civil trae nuevamente a colación su sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001, e igualmente refiere a la sentencia del 18 de febrero (No. 49) de 2004, en la que a los efectos de evitar ser mal interpretada procedió a concretar, en lo relativo a los efectos ex tunc (hacia el pasado), que su justificación se fundamenta en la incompatibilidad del procedimiento interdictal establecido en la mencionada norma procesal (artículo 701) con las normas constitucionales invocadas, considerando necesario ante tales circunstancias subsanar de manera perentoria dicha anomalía, y estableció que a su juicio, “se justifica la aplicación inmediata del nuevo criterio, a todos los casos en los cuales los supuestos procesales delatados en el criterio establecido como infringidos, estén presentes…, en razón de la obligatoriedad de acatamiento a lo ordenado ex artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales contempla, se repite, la aplicación preeminente de las normas de este rango cuando otras de menor jerarquía resulten incompatibles con ellas”.

Al referirse a la sentencia de la Sala Constitucional No. 190 de fecha 9 de marzo de 2009 por la cual declaró HA LUGAR la solicitud de revisión planteada contra la decisión de fecha 8 de septiembre de 2004 (Caso FIEXIMCA vs. INGRESA), la Sala de Casación Civil señala lo siguiente:

Recientemente, la Sala Constitucional en sentencia N° 190, de fecha 9 de marzo de 2009, exp. N° 08-1356, en cuanto a la desaplicación del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil establecida por esta Sala en la ya referida sentencia de fecha 22 de mayo de 2001, declaró que ésta había realizado el control de la constitucionalidad del precitado artículo sin estar facultada para ello, apartándose de la correcta interpretación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, pues, le otorgó efectos ex tunc, vale decir, hacia el pasado, al procedimiento que en dicho fallo se estableció para las querellas interdictales de amparo y de restitución, de lo que se desprende que a partir del día 9 de marzo de 2009, exclusive, en este tipo de juicios se debe aplicar el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil, contemplado en los artículos 699 y siguientes.

En ese sentido, es de destacar que en el precitado fallo de la Sala Constitucional, se dejó establecido lo que de seguida se transcribe:

…Omissis…

De acuerdo con el criterio expresado por la Sala Constitucional en la sentencia antes transcrita, es preciso tomar en consideración que el día 22 de mayo de 2001, esta Sala estableció que el procedimiento a seguir en los juicios relativos a querellas interdictales de amparo o restitutorio era el indicado en su sentencia N° 132, dictada en el juicio seguido por J.V.D. contra Meruvi de Venezuela C.A., y como la presente querella interdictal se introdujo en fecha 16 de mayo de 2007, siendo admitida el día 5 de junio de ese mismo año, de acuerdo con los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima o expectativa plausible que se deben garantizar a las partes litigantes, la Sala resolverá el presente asunto de acuerdo con el procedimiento que se encontraba vigente para la fecha de admisión de la presente querella interdictal, que no es otro que el contenido en la precitada sentencia N° 132 de fecha 22 de mayo de 2001. (Resaltado propio)

De la mencionada transcripción es posible inferir que para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sometimiento a los enunciados principios de seguridad jurídica, confianza legítima o expectativa plausible, ante la existencia de los dos puntos de vista divergentes, toda acción interdictal de amparo o restitutorio deberá ser tramitada y resuelta tomando en cuenta el procedimiento procesal existente para la fecha de admisión de la respectiva acción: Esto es, si la acción ha sido propuesta y admitida entre el 22 de mayo de 2001 (inclusive) y el 9 de marzo de 2009 (exclusive), el procedimiento a aplicar será el establecido por la Sala de Casación Civil en su sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001, dado el carácter imperativo en ella contenido, dirigido “a todos los Jueces y Juezas de la República”. En cambio, si la acción ha sido interpuesta y admitida a partir del 9 de marzo de 2009, el procedimiento que regirá será el establecido por la Sala Constitucional en su sentencia No. 190 de la precitada fecha, el cual no es otro que el contemplado en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de las precedentes consideraciones, concluye este Juzgado Superior que, para la resolución del caso bajo estudio, el procedimiento aplicable será el que se encontraba vigente para la fecha de admisión de la presente querella interdictal, y así se decide.

Así las cosas, al revisar el respectivo iter procesal se aprecia lo siguiente:

- La querella interdictal de despojo interpuesta por la ciudadana G.L. del R.G.G. contra el ciudadano J.R.R.R., para que le restituya la posesión del inmueble consistente en un lote de terreno y la casa sobre el mismo construida, ubicado en Gallardín, Aldea Palo Gordo del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, a la brevedad posible, o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, y para que destruya a sus propias y únicas expensas las obras realizadas por él o bajo su anuencia, en su propiedad y posesión, fue presentada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en función de distribuidor, en fecha 18 de mayo de 2009, conforme se evidencia del sello húmedo estampado al folio 3.

- En fecha 27 de mayo de 2009, la referida querella interdictal de restitución fue admitida por el mismo Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, tal como consta en el auto corriente al folio 18, el cual es del tenor siguiente:

Vista la anterior demanda, constante de 17 folios utilizados, désele entrada, anótese en los libros correspondientes, fórmese expediente, háganse las anotaciones estadísticas y désele el curso de Ley. En consecuencia, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho la demanda de INTERDICTO DE DESPOJO, intentada por la ciudadana G.L.D. (sic) R.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.491.662, asistida por el abogado J.A. (sic) DE LA VEGA HERNANDEZ (sic), inscrito en el inpreabogado (sic) bajo el N° 48.596, contra el ciudadano J.R. (sic), ROA ROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.447.090, domiciliado en la Urbanización Las Tinajitas, vereda 4, casa en construcción, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, y por cuanto se encuentran llenos los extremos de ley, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, fija como caución que deberá prestar la parte querellante, la suma de QUINCE MIL BOLÍVARES (BS. 15.000,00), la cual el Tribunal considera suficiente para responder de los daños y perjuicios que pueda causar la presente demanda en caso de ser declarada sin lugar. Una vez conste en autos la constitución de la garantía o fianza por el monto antes señalado, se DECRETARA (sic) LA RESTITUCION (sic), DE LA POSESION (sic), del inmueble objeto del interdicto y practicada la misma, se ordenará la citación del querellado ciudadano J.R. (sic), ROA ROA, ya identificado, para que comparezca por ante este Tribunal al SEGUNDO DIA (sic), DE DESPACHO, siguiente luego de que conste en autos su citación, más un (01) día calendario consecutivo que se concede como término de distancia y que se computará conforme a lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, a cualquiera de las horas hábiles para despacho del tribunal, y exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, luego de lo cual seguirá el procedimiento conforme a lo pautado en el articulo (sic) 701 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al período probatorio y decisión, garantizándosele el cumplimiento de lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Por auto de fecha 22 de septiembre de 2009 cursante al folio 30, el Juzgado de la causa consideró que por cuanto el querellado J.R.R.R. se encontraba presente en la oportunidad en que se practicó medida de secuestro sobre el inmueble objeto de litigio, tal como consta del acta de fecha 10 de agosto de 2009 corriente a los folios 18 al 22 del cuaderno de medidas, se encontraba citado desde esa fecha de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Contra dicho auto el querellado interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible por auto del 28 de septiembre de 2009, inserto a los folios 32 al 33.

- Mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2009, cursante a los folios 34 al 36, la representación judicial del querellado promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por auto del 30 de septiembre de 2009, corriente al folio 91.

- Mediante escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2009, que riela a los folios 84 al 86, la representación judicial de la querellante promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 30 de septiembre de 2009, cursante al folio 92.

De las actuaciones anteriormente relacionadas se aprecia que la querella interdictal de restitución fue presentada el 18 de mayo de 2009, siendo admitida por auto de fecha 27 de mayo de 2009, en el cual se ordenó la citación del querellado para que expusiera los alegatos que considerara pertinentes en defensa de sus derechos el segundo día de despacho siguiente a que constara en autos la práctica de su citación y de vencido un día más que le concedió como término de distancia, aplicándole el procedimiento establecido por la Sala de Casación Civil en su sentencia de fecha No. 132 del 22 de mayo de 2001.

Ahora bien, tal como antes se indicó, por sentencia No. 190 del 9 de marzo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuestionó por vía de revisión la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 8 de septiembre de 2008 (Caso FIEXIMCA vs. H. Leal e INGRESA, proceso relativo a querella interdictal de amparo), en el cual ésta había aplicado su doctrina establecida en la referida sentencia No. 132 del 22 de mayo de 2001 (Caso J. Villasmil D., vs. Meruvi de Venezuela, C.A.), restableciendo la sentencia constitucional el procedimiento establecido en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. No obstante, dado el carácter imperativo calzado por la Sala de Casación Civil a su sentencia, resulta desde luego claro que el procedimiento aplicable por los tribunales de instancia para la resolución de los conflictos relativos a querellas interdictales posesorias, admitidas entre el 22 de mayo de 2001 (inclusive) y el 9 de marzo de 2009 (exclulsive), es el establecido en la sentencia cuestionada; y en lo sucesivo, desde el 9 de marzo de 2009, el señalado por la Sala Constitucional.

En consecuencia, al haber sido presentada y admitida la presente querella interdictal de restitución, con posterioridad al 09 de marzo de 2009, correspondía al a quo tramitarla conforme a lo dispuesto en la precitada sentencia N° 190 dictada por la Sala Constitucional en fecha 09 de marzo de 2009, es decir, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que al haber sustanciado la causa como lo hizo por el procedimiento señalado por la Sala de Casación Civil en la referida sentencia N° 132 de fecha 22 de mayo 2001, se produjo una subversión al debido proceso.

En este orden de ideas cabe destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el proceso venezolano se encuentra investido del principio de legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual, la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo, está preestablecida en la Ley, motivo por el cual, no deben las partes o el propio juez, subvertir o modificar los trámites, ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. Por tanto, no es potestativo de los tribunales subvertir las formas procesales dispuestas por el legislador para la tramitación de los juicios, pues su observancia es de eminente orden público y su finalidad es garantizar el debido proceso.

En este sentido, la mencionada Sala de Casación Civil, en decisión Nº 408 del 21 de julio de 2009, dejó sentado lo siguiente:

Respecto al concepto de orden público esta Sala, apoyada en criterios autorales y constitucionales, en decisión de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº. 99-340, ratificada en sentencia Nº RC-01374 de fecha 24 de noviembre de 2.004, expediente Nº 2003-1131, en el juicio de la sociedad mercantil Tigre Motors Guayana, C.A., contra la sociedad mercantil Inversora Metropolitana, C.A., y ratificada en este fallo, estableció lo siguiente:

“...los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…omissis…).

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Más recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)...”. (Resaltado de la sentencia citada de la Sala).

También es de señalar que es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memorias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. Nº 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. Nº 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. Nº 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. Nº 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. Nº 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. Nº 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848 de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163. Caso: A.A. y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y otra), con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente. (Destacados de la Sala).

(Exp. AA20-C-2009-000087)

En consecuencia, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, esta alzada actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, considera que lo procedente es declarar la nulidad de la sentencia apelada y de todo lo actuado a partir del auto de fecha 27 de mayo de 2009 inclusive, con la consecuente reposición del proceso a fin de que el Juzgado de Primera Instancia Civil que corresponda, dé cumplimiento al procedimiento establecido en los artículos 701 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y dicte nueva decisión, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 190 proferida por la Sala Constitucional en fecha 09 de marzo de 2009. Así se decide.

III

DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: