Decisión nº 009-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 24 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 24 de abril de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-018917

ASUNTO : VP02-R-2013-000242

SENTENCIA No. 009-2013.-

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. EGLEE RAMÍREZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el profesional del derecho L.A.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase oral, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; acción recursiva intentada contra la sentencia No. 008-13, de fecha 23 de enero del año 2013, en la causa No. 5M-681-11, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dictó sentencia absolutoria a favor de la ciudadana Y.M.C.S., al considerarla inculpable como Autora y responsable penalmente en la comisión de los delitos de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente.

El referido recurso fue recibido por ante este Tribunal Colegiado en fecha 14 de marzo de 2013, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de marzo de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, procediéndose a fijar la audiencia oral establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevó a efecto en fecha 08 de abril de 2013, con la presencia de la ciudadana profesional del derecho A.D.G., en su carácter de representante Fiscal (Titular) Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase oral, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del abogado en ejercicio J.C., en su carácter de defensor privado de la acusada Y.M.C.S., quien a su vez también asistió y quien se encuentra en libertad, asimismo, con la asistencia de la ciudadana profesional del derecho Z.G., en su carácter de Representante Legal del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.).

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación, sobre la base de las consideraciones siguientes:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DEL MINISTERIO PÙBLICO.

El escrito recursivo ha sido interpuesto por el profesional del derecho L.A.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase oral, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la sentencia No. 008-13, de fecha 23 de enero del año 2013, en la causa No. 5M-681-11, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dictó sentencia absolutoria a favor de la ciudadana acusada Y.M.C.S., al considerarla inculpable como Autora y responsable penalmente en la comisión de los delitos de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, con fundamento en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Argumentó el representante Fiscal, como primera denuncia la FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, la cual fundamenta de conformidad con lo previsto en el artículo 444, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que el A quo incurrió en la inmotivación del fallo, al declarar INCULPABLE a la ciudadana Y.M.C.S., por considerar la falta de pruebas que hubieran podido operar en contra de la misma, aplicando de esa forma el Principio In Dubio Pro Reo, establecido en el artículo 348 de la norma adjetiva; siendo que en fecha 14-05-2012 se inició el juicio oral y público por ante el Tribunal de Juicio de actas, dando cumplimiento a las formalidades de ley, que comprometen al debido proceso, como lo son los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción: difiriéndose la redacción del texto íntegro de la sentencia, acogiéndose al lapso establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la Vindicta Pública manifestó que en el discurso de apertura a juicio dio a conocer que el día 20 de julio de 2011, siendo aproximadamente las 2:00 de la tarde, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, se dirigieron a la Taquilla del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), Oficina SIACE; ubicada en el segundo piso del Centro Comercial Costa Verde, de la ciudad de Maracaibo, toda vez que habían recibido una llamada en donde se les informa de la preparación de un hecho punible, cometido en perjuicio de la referida entidad bancaria; por lo que al llegar al sitio del suceso, los funcionarios entrevistaron a la hoy acusada Y.M.C.S., quien les manifestó que al salir de la taquilla hacia el baño, estando en el mismo, fue sometida por dos sujetos portando armas de fuego, quienes la llevaron hacia la puerta de la taquilla, obligándola a abrir la puerta, quedándose uno de los sujetos del lado de afuera, ingresando la hoy acusada al interior de la taquilla con uno de los sujetos, a quien tuvo que llevar hasta donde se encuentra la caja fuerte, de donde el sujeto comienza a introducir el dinero ubicado en la bóveda dentro de un bolso, para luego marcharse del lugar; en ese momento es cuando la hoy acusada de actas hace presumir la ocurrencia de un desmayo; minutos después es socorrida por sus compañeros de trabajo y del personal de seguridad de dicha entidad bancaria.

Continuó manifestando el recurrente, que seguidamente en el lugar de los hechos hizo acto de presencia, el ciudadano G.R., quien posee el cargo de Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad Física del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), por lo que al ser impuesto de los hechos, procede a retirar el manejo del equipo DVD, ubicado en el área donde se cometió el hecho punible, que fue en el interior de la taquilla de ese Banco, con la finalidad de observar el video fílmico grabado por las cámaras de seguridad, donde se pudo evidenciar que la hoy acusada Y.M.C.S. participa directamente en el hecho punible, toda vez que del video se aprecia que cuando la hoy acusada ingresa al área de la bóveda en compañía de un sujeto (desconocido), el mismo no portaba arma de fuego, quien es fácilmente ingresado por la ciudadana Y.M.C.S. a esa área, quien es Supervisora de dicha entidad financiera y quien no cumplió con los requisitos de seguridad del Banco Occidental de Descuento .

Prosiguió señalando, que en cuanto a las ciudadanas YOBEILIN PUCHE y K.G., quienes laboran como Cajeras en el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), las mismas manifestaron no haber escuchado nada, ni presenciar cómo ocurrieron los hechos, estando en el mismo lugar, toda vez que la única persona facultada para recibir y guardar el dinero en la bóveda es la Supervisora, es decir, la ciudadana Y.M.C.S., donde, además, la bóveda posee un sistema de claves que le asigna el Banco y quien posee esa clave es la ciudadana Y.M.C.S., en razón de su cargo de Supervisora; asimismo, que para el momento de los hechos, el sujeto no identificado, sustrajo la cantidad de doscientos sesenta y seis mil quinientos dos con treinta y ocho céntimos de bolívares fuertes (BsF. 266.502,38) de la bóveda, la cual debía estar cerrada para el momento en que ocurrieron los hechos, quedando demostrado con la grabación de los videos, que la ciudadana Y.M.C.S. prestó la suficiente asistencia para facilitar el ingreso del sujeto no identificado en el área de la bóveda, aun cuando ella misma manejaba los lineamientos de seguridad para evitar tales propósitos.

Siguiendo el mismo orden de ideas, señaló la vindicta pública que sobre tales hechos, el Juez de Juicio fundamentó su decisión en base a los argumentos que estableció como fundamentos de hecho y de derecho, los cuales transcribió en su recurso y que constan en la sentencia, a los folios 184 al 191, ambos folios inclusive; para luego señalar, que respecto a tales alegatos, debe precisarse que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo y el Debido Proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal, que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto, todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor o participe de un hecho punible, también no es menos cierto que paralelamente a ello, existen derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que defienden todos los derechos y garantizan a los ciudadanos víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, y para lo cual transcribe el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que a criterio del Ministerio Público, el análisis realizado por el Juez de Juicio al momento de valorar los medios de prueba debatidos en el juicio oral y público, seguido en contra de la acusada Y.M.C.S., carecen de motivación, por cuanto los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública y en este caso, el referido a una grabación fílmica tomada por las cámaras de seguridad ubicadas en el lugar de los hechos, la misma fue obtenida de manera lícita, ya que como fue probado en el contradictorio a través de la testimonial del ciudadano G.R., Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad Física del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), este ciudadano era la persona autorizada por dicho Banco para verificar y obtener las imágenes que son captadas por las cámaras de seguridad utilizadas en las áreas de acceso restringido donde se encuentran las bóvedas utilizadas en el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), siendo su actividad necesaria (como quedó comprobado en el juicio oral y público) para poder descargar los videos de las cámaras de seguridad, imágenes que en su momento se encontraban grabadas en los equipos de DVR localizados en el lugar de los hechos; son videos que almacenan diariamente los movimientos de las personas que transitan en el interior de esa taquilla; sin embargo, dichos equipos de DVR no cuentan con dispositivos para la grabación de videos en discos compactos, por lo que en ese sentido, el referido testigo cumplió los pasos necesarios a los efectos de obtener las imágenes reales sobre los hechos ocurridos en el interior de la taquilla del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), identificada en actas, las cuales fueron determinantes para darle contundencia a la investigación penal iniciada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la obtención de elementos probatorios que comprometieron la responsabilidad penal de la ciudadana acusada de actas, en los delitos atribuidos por el Ministerio Público.

Destacó quien recurre, que sobre este particular, consideró necesario traer a colación, varios extractos sobre lo que considera es el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de motivación en la sentencia, por lo que hizo referencia a los fallos de fechas 18-02-2011 (expediente N° 10-0137, con ponencia de la ciudadana Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN), 09-08-2000 (decisión N° 1159) y 09-08-2002 (decisión N° 1834), que a su vez, es ratificada en la decisión de fecha 22-04-2005, todos de la misma Sala; así como citó párrafos de doctrina en la materia, entre ellos, mencionó al Dr. S.B.C., en su artículo “Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal” y al autor M. M.E., en su obra “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, respectivamente.

Asimismo apuntó, que a su criterio era importante resaltar que evidentemente la prueba ofrecida en el debate oral y público, referida al VIDEO captado por las cámaras de seguridad del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), éste fue obtenido bajo las máximas legales para su correcta promoción y exhibición en el contradictorio, y no como lo afirma el Juez a quo en su sentencia absolutoria que dicha prueba violenta lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal; que en cuanto a la CADENA DE C.D.E.F., el testigo G.R., Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad Física del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), sólo facilitó la labor de investigación de los funcionarios policiales al concederles el material videográfico en soportes de compact disc, referidas a las imágenes captadas por las cámaras de seguridad en el interior de la taquilla del Banco (SIACE), para que sirvieran de apoyo en la investigación penal iniciada, por lo que de esta forma no puede pretenderse dejar de valorarse el video como medio de prueba, cuando efectivamente fue colectado en el desarrollo de la investigación por los funcionarios actuantes en el procedimiento, y que su observación sirvió de fundamento para lograr establecer la participación de la ciudadana Y.M.C.S., en los hechos ocurridos el día 20 de Julio de 2011.

Indicó la Vindicta Pública, que además del criterio jurisprudencial que citó, considera necesario también referirse a la doctrina sostenida por el autor JARDI NIEVA FERNOLL, en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal Penal” referidos al valor probatorio de grabaciones, por lo que transcribe una párrafo de la misma, e indica que en el presente caso, es preciso señalar que el VIDEO ya tantas veces citado, constituye una prueba técnica que evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual se desarrollaron los hechos, así como el material obtenido del mismo, fue debidamente peritado por la experta profesional TAIRE J. VENTO FERNANDEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, la cual fue recepcionada en el debate oral y público; más sin embargo, el Juez de Juicio en su decisión da a conocer que dicha experta no colectó la evidencia, ni se trasladó al lugar de los hechos para colectarla; pero tal aseveración (a criterio del apelante) da por sentado que ciertamente la referida experta fue la encargada de realizar la Experticia de Reconocimiento de los videos colectados en el lugar de los hechos por los funcionarios policiales actuantes, siendo recibida en el Laboratorio, cumpliendo todas y cada unas de las formalidades legales para realizarle la experticia a dicha evidencia; circunstancias por las cuales el Ministerio Público no comprende los motivos por los que el Juez de la recurrida desestima de todo valor probatorio el testimonio de la referida experta, cuando al ser adminiculada con la prueba técnica practicada al video y a las imágenes contenidas en el mismo, dejan en evidencia la participación de la ciudadana Y.M.C.S. en los hechos ya descritos .

Como segunda denuncia, el Ministerio Público esgrime como fundamento legal de impugnación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que el A quo incurrió en VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACION DE UNA N.J., citando la norma in comento, establecida en el numeral 5 del artículo 444 de la N.A.P., para establecer, que a su criterio, se evidenció que ciertamente el Juez de Juicio al momento de pronunciarse, respecto al CAMBIO DE CALIFICACION JURÍDICA PENAL, anunciando justo antes de declarar el cierre de la recepción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicó erróneamente lo establecido en dicha norma legal, toda vez que dicho Juez anunció el referido cambio de calificación jurídica del delito de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, por el delito de APROPIACION INDEBIDA, tal y como deja constancia en las actas del debate, haciendo referencia expresa al acta de debate antes de que el Tribunal declarada cerrada la recepción de pruebas, como consta al folio 13 del escrito de apelación.

Sobre este argumento, el apelante refiere, que ciertamente el A quo antes de declarar el cierre del acto de recepción de pruebas advierte un CAMBIO DE CALIFICACION del tipo penal de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS al de APROPIACION INDEBIDA, todo ello basándose en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que ante esa advertencia, el Juez de Juicio no concedió al Defensor Privado del lapso prudencial para estudiar o preparar una nueva defensa en base al delito de APROPIACION INDEBIDA, limitándose sólo a declarar cerrada la recepción de pruebas, sin otorgar a la Defensa y al Ministerio Público el derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, tal y como lo establece el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera una contraria interpretación por el A quo, y por consiguiente, su errónea aplicación, ya que el delito de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS posee una pena de prisión que excede de los diez años de prisión, mientras que al advertirse el cambio de calificación jurídica por el delito de APROPIAION INDEBIDA, éste delito establece una pena corporal inferior a los diez años de prisión, lo que beneficia a la acusada de actas, lo cual resulta contradictorio, cuando en su fallo se limita a enunciar que ABSUELVE a la hoy acusada ante la falta de pruebas en su contra; y al respecto, el Ministerio Público hace referencia a un criterio sostenido por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia referido al análisis del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentó el Representación Fiscal, que ciertamente el cambio de calificación que advierte el Juez de Juicio a la acusada de autos no desmejora o perjudica su situación jurídica, por cuanto el mismo en caso de ser aplicado resultaría beneficioso para ella; sin embargo, la errónea aplicación del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal atañe una flagrante violación de la ley que revela la violación de derechos constitucionales propios para el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como sobre los derechos de las víctimas, ya que no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que también está en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas, y a tal efecto, transcribe el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; refiriendo de seguida, que el A quo en su decisión no aplicó correctamente la norma adjetiva arriba citada, sino que la transgredió al no conceder a las partes el derecho que por ley se les tiene asignado en cuanto a la suspensión del juicio, sino que una vez que advirtió dicho cambio de calificación jurídica, sólo procedió a cerrar la recepción de pruebas y de seguidas, solicita a las partes el derecho a esgrimir sus conclusiones, conforme lo establece el artículo 343 de la n.a.p. vigente, tal y como se evidencia de las actas de debate y de reproducción videográfica del juicio oral y público celebrado con ocasión a la causa penal N° 5M-681-11.

En el punto denominado “petitorio” el Representante Fiscal, solicitó que se declare Con Lugar el recurso de apelación de sentencia definitiva, y en consecuencia, sea Anulada la sentencia No. 008-13, de fecha 23 de enero del año 2013, en la causa No. 5M-681-11, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración del debate oral y público, seguido en contra de la acusada Y.M.C.S., identificada en actas y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez o jueza distinto al que la pronunció.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

INTERPUESTA POR EL DEFENSOR PRIVADO.

El escrito de contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, es suscrito por los profesionales del derecho J.C.H. y R.B., en su carácter de Defensores Privados de la acusada Y.C.C.S., donde procedieron a dar contestación sobre la base de los argumentos siguientes:

Alegó la Defensa, que con respecto a la primera denuncia efectuada por el Ministerio Público, referida a la FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, disiente de dicha fundamentación, ya que no es cierto que dicho video haya sido obtenido de manera legal respetando la normativa referida a la cadena de custodia, que no es cierto que la peritación realizada por la experto como lo expresa el Ministerio Pùblico en su recurso, referido a lo siguiente: “…ciertamente la referida experta fue la persona encargada de realizar el Reconocimiento de los videos colectados por los funcionarios actuantes, y que la misma fue recibida en su laboratorio cumpliendo todas y cada una de las formalidades legales establecidas para poder experticia la evidencia suministrada, por ende este Representante Fiscal no comprende los motivos por los cuales el Juez Ad quo desestima de todo valor probatorio el testimonio de la referida experta, cuando al ser adminiculada con la prueba técnica practicada al video y las imágenes contenidas en la misma dejan en evidencia la participación de la ciudadana Y.M.C.S., en los hechos ocurridos el día 20 de Julio del año 2011…” ya que a criterio de la defensa, se hace necesario transcribir tanto la declaración de la experto TAIRE J. VENTO FERNANDEZ como la del ciudadano G.R., para poder entender en la dimensión exacta de la legalidad que deben tener todos los procedimientos para concluir, como acertadamente concluyó, el Juez de Juicio en no darle valor probatorio ni al testimonio de la experta, ni al video exhibido, el cual no fue ofertado como medio de prueba para su exhibición sino como evidencia material, tal como quedó reflejado en el auto de apertura a juicio ante las violaciones flagrantes de cualquier procedimiento relacionado con lo que es la cadena de custodia; por lo que la Defensa transcribe parte de la declaración dada en el juicio oral y público, por parte de la experto TAIRE J. VENTO FERNANDEZ .

Luego de transcribir el interrogatorio efectuado a esta experta, la defensa considera que al analizar la sentencia de manera clara, precisa y determinada, la misma establece los motivos y circunstancias por los cuales desecha el testimonio de la experta, más cuando dicha experta deja constancia sin lugar a dudas que ella sólo recibió unos CD, que no tenía la información del contenido de los mismos, que técnicamente como experta no podía establecer circunstancias con relación al mismo, por lo que el A quo acertadamente concluyó su análisis, y al respecto, transcribe parte de la sentencia recurrida, para luego señalar que esta declaración guarda relación con el testimonio rendido por el ciudadano G.R., que a su juicio, corrobora la decisión del Juez de Juicio al desestimar la declaración de la experto TAIRE J. VENTO FERNANDEZ, ya que el ciudadano G.R., con fines inconfesables para la defensa, que no sabe si fue por ser trabajador del Departamento de Seguridad del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), bien para congraciarse con sus superiores o para obtener algún otro tipo de prebendas es la persona que manipula desde un principio el sistema de grabación, el cual posteriormente se evidencia que fue editado y tal como se conoce en el foro legal a confesión de parte relevo de pruebas; por lo que desestima ambas declaraciones.

Asimismo apuntó, que no entiende la defensa que siendo el Ministerio Público garante de la legalidad se permite hacer una consideración que a todas luces es violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa cuando pretende validar procedimientos policiales deficientes y ajenos a una investigación seria, técnica y profesional en la que no hubo ningún tipo de investigación, que tuvo el soporte en un video que no establece responsabilidad alguna, en caso de haber cumplido con los requisitos de la cadena de custodia y que no era el único objeto de investigación, ya que incluso, no se llega a realizar la auditoría por parte del cuerpo investigador para establecer efectivamente si hubo una sustracción de dinero o no y qué monto fue el que se sustrajo, no se investigó el dicho de su defendida Y.M.C.S., que no hubo investigación alguna, por lo que no existió ningún tipo de cúmulo probatorio en contra de su defendida en los delitos imputados y menos aún responsabilidad alguna en los hechos objeto del juicio, por lo que para finalizar sobre este argumento, transcribe otra parte de la sentencia recurrida cuando el Juez analiza lo ocurrido el día de los hechos debatidos, el VIDEO obtenido y su valoración, como ya se ha citado.

Con respecto a la segunda y última denuncia, esgrimida en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, con fundamento en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que el A quo incurrió en VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACION DE UNA N.J., debido a que el Juez de Juicio al momento de pronunciarse, respecto al CAMBIO DE CALIFICACION JURÍDICA PENAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma; para lo cual transcribe lo que el Ministerio Público señaló en su recurso de apelación; para luego manifestar (la Defensa) que el Juez efectivamente luego de haberse recepcionado la totalidad de las pruebas, advirtió de un posible cambio de calificación que de ninguna manera opera como un hecho cierto jurídicamente expreso, ya que como se evidencia del acta de debate, e inclusive, del video registrado en fecha 25 de julio de 2012, a las 11:11 a.m., que el Juez le concedió el derecho de palabra a la acusada de actas, le explica, por lo que la defensa no lo consideró necesario, en razón que no existían nuevos elementos de prueba que hicieran necesaria tal suspensión para preparar una nueva defensa, porque su defendida no cometió ningún delito, por lo que el Juez aplicó correctamente la norma, cumpliendo con lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se declare Sin Lugar esta última denuncia también, por ser manifiestamente infundada.

Agrega la Defensa, que en cuanto a la sentencia que el Ministerio Público cita, emanada de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, la misma no puede ser sometida a análisis y verificación, ya que no establece, ni se cita en qué fecha fue dictada la misma, la causa a la que se corresponde, las partes, el número de decisión, en fin, no puede ser verificado el contenido y menos aun la legalidad de la misma, por no tener la identificación necesaria para verificarla la defensa y así formularse una apreciación jurídica de la misma para emitir su opinión.

Finalmente, la Defensa solicita que su escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho y a los fines establecidos en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, último aparte, y 446 ejusdem; que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y consecuencialmente, se CONFIRME la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo el N° 008, donde ABSOLVIÓ a su defendida, ciudadana Y.M.C.S., de los hechos objeto del juicio oral y público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se encuentra inserto en la presente causa un recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el profesional del derecho L.A.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase oral, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; acción recursiva intentada contra la sentencia No. 008-13, de fecha 23 de enero del año 2013, en la causa No. 5M-681-11, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dictó sentencia absolutoria a favor de la ciudadana, acusada Y.M.C.S., al considerarla inculpable como Autora y responsable penalmente en la comisión de los delitos de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente.

Observando este Tribunal Colegiado, del escrutinio realizado a las actas, que se ha ejercido recurso de apelación por parte del Ministerio Público, fundado en lo dispuesto en los numerales 2 y 5 del artículo 452 (hoy artículo 444) del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que como primera denuncia refiere la MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, por estimar que el A quo incurrió en la inmotivación del fallo, al declarar INCULPABLE a la ciudadana Y.M.C.S., por considerar la falta de pruebas que hubieran podido operar en contra de la misma, aplicando de esa forma el Principio In Dubio Pro Reo, establecido en el artículo 348 de la norma adjetiva.

Mientras que como segunda denuncia, el Ministerio Público señaló que el A quo incurrió en VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACION DE UNA N.J., ya que se evidenció que ciertamente el Juez de Juicio al momento de pronunciarse, respecto al CAMBIO DE CALIFICACION JURÍDICA PENAL, anunció justo antes de declarar el cierre de la recepción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicó erróneamente lo establecido en dicha norma legal, toda vez que el mismo advirtió el referido cambio de calificación jurídica del delito de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, por el delito de APROPIACION INDEBIDA, sin concederle al Defensor Privado el lapso prudencial para estudiar o preparar una nueva defensa en base al delito de APROPIACION INDEBIDA, limitándose sólo a declarar cerrada la recepción de pruebas, sin otorgar a la Defensa ni al Ministerio Público el derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, tal y como lo establece el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisados los motivos de apelación, esta Alzada que pasa de seguida a analizar la primera denuncia; es decir, si existe o no falta de motivación en la sentencia recurrida, para luego entrar a analizar, de ser procedente y necesario, la segunda y última de las denuncias alegadas por el Ministerio Público, y de esta manera verificar los presuntos vicios que en criterio del recurrente adolece la sentencia impugnada, todo ello sobre la base de las consideraciones siguientes:

Así las cosas, esta Instancia Superior estima necesario, oportuno y conveniente efectuar un análisis de la sentencia recurrida, en cada uno de sus capítulos o párrafos, para luego de verificado su contenido, poder establecer el fundamento correspondiente, por lo que inicia el análisis referido a la declaración del imputado o imputada como un medio de defensa, y luego, con el resto del acervo probatorio debatido; por lo cual es menester citar textualmente lo establecido por en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguientes:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…omissis…)

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el constituyente consagró como premisa fundamental el derecho que goza el imputado o imputada a ser oído en cualquier estado y grado del proceso, ante un órgano jurisdiccional competente, imparcial, estipulando que la declaración será considerada como un medio de defensa. En concordancia con el anterior dispositivo constitucional, el legislador patrio preceptúo en los artículos 127 numerales 6, 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 347 de la N.P.A., señala lo siguiente:

Artículo 127.- El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

(…omissis…)

6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

(…omissis…)

8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

(…omissis…)

12. Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite.

Artículo 347. Después de las exposiciones de las partes, el Juez Presidente o Jueza Presidenta recibirá declaración al imputado o imputada con las formalidades de este Código. Le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, y que el debate continuará aunque no declare. Permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado o interrogada posteriormente. Podrán interrogarlo o interrogarla el Ministerio Público, el o la querellante, el defensor o defensora y el tribunal, en ese orden.

El imputado o imputada podrá abstenerse de declarar total o parcialmente.

. (Negrillas de la Alzada).

Sobre la base de los citados dispositivos legales, se colige el derecho a ser oído, siendo esta una facultad que poseen los o las justiciables de acceder a los órganos jurisdiccionales para presentar sus peticiones o solicitudes, con el objeto de desvirtuar las imputaciones y los cargos que pesan en su contra. En el caso de prestar declaración ante el juez o jueza competente, éste deberá dar respuesta a las alegaciones que realizaren los procesados o procesadas.

Siguiendo el mismo orden de ideas, se infiere que la declaración que rinda el o la justiciable es el medio de defensa fundamental, siendo este un mecanismo idóneo para rebatir los cargos e imputaciones por los cuales está siendo procesado o procesada; en tal sentido, el imputado o imputada, puede declarar cuantas veces quiera y lo considere necesario para ejercer defensa técnica.

Cabe agregar, que el valor probatorio que se le otorgará a la declaración del imputado o imputada dependerá de la etapa procesal, en la cual se encuentre el asunto penal instaurado; puesto que en la fase preparatoria ésta constituye un elemento de convicción, que le va servir al titular de la acción penal, para arribar con el acto conclusivo respectivo; en cambio, en la etapa del juicio oral y público, la declaración compone un medio de prueba, de donde el o la jurisdicente puede apreciar la deposición que hiciere el acusado o acusada para resolver el pronunciamiento definitivo de la controversia sometida a su conocimiento.

En tal sentido, se observa que en el ordenamiento jurídico venezolano, se ha concebido a la declaración del imputado o imputada, no sólo como un medio de defensa, sino también como un medio de prueba, inclusive como fuente u objeto de prueba, puesto que cuando el acusado o acusada, pese a su derecho constitucional de abstención, decide declarar, el juez o jueza competente está obligado a concatenar la declaración con los demás medios probatorios a su disposición, en aras de la búsqueda de la verdad y el respeto a sus derechos fundamentales, puesto que la declaración que efectuare el acusado o acusada, durante el decurso del debate oral, deberá ser valorada y analizada de forma conjunta con el acervo probatorio que arroje el proceso; conforme a las reglas del sistema de la libre apreciación de las pruebas, tal como lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este particular, recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 077 de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, reiteró el criterio asentado por la misma Sala en fecha 9 de mayo de 2007, en la decisión, estableció que:

“(…omissis…) En este sentido, debe recordarse que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, los jueces de juicio están en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la declaración del acusado con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio, pues de no hacerlo dicha omisión constituye un vicio de la sentencia que acarrea su inmotivación.

Acorde con lo anterior, esta Sala de Casación Penal, en decisión No. 209 de fecha 9.05.2007, estableció doctrina al respecto señalando lo siguiente:

…En relación a la declaración que pudiera rendir un acusado durante toda la etapa del juicio, considera la Sala que el juez está en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la misma con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio y que de no hacerlo constituye un vicio de la sentencia, lo que traería como consecuencia la inmotivación de la sentencia…

. (Destacado de la Alzada).

De lo anterior se colige, que la doctrina proferida por el M.T. de la República, ha sido conteste al esbozar que el o la jurisdicente de juicio, posee una obligación fundamental, que es la de plasmar un análisis pormenorizado y valoración de las deposiciones que efectuare el procesado o procesada, durante el transcurso del contradictorio, debiendo compararlas con el resto de cúmulo probatorio; en caso de no efectuar dicho análisis incurrirá el o la sentenciadora en un error in iudicando, traduciéndose este en el vicio de inmotivación de la sentencia, acarreando la nulidad de la misma.

Ahora bien, con el objeto de verificar si el sentenciador de la recurrida realizó correctamente la aplicación del sistema de libre apreciación de las pruebas, es decir, si valoró, concatenó, comparó y analizó la declaración de la acusada Y.M.C.S., con el resto de las pruebas evacuadas en el decurso del contradictorio, las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, consideran necesario y pertinente traer a colación los argumentos fácticos-jurídicos explanados por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con respecto a la declaración de la imputada (acusada en este caso) de actas, así como con el resto del acervo probatorio.

A este respecto, observa esta Sala que en la sentencia recurrida inicia con el primer capitulo o punto signado con el Nº “I” denominado “DE LA ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAN SIDO OBJETO DEL JUICIO”, donde dejó constancia que una vez que el Jueza declaró abierto el debate, el Ministerio Público como la Defensa, por separado, el primero los fundamentos de su acusación, mientras que el segundo los argumentos de defensa; de los cuales dejó constancia expresa en la recurrida, así como de la declaración de la imputada (acusada) Y.M.C.S., de la cual el sentenciador dejó constancia sobre que, antes de agotarse el acto de recepción de pruebas, luego que el Tribunal de la recurrida le permitiera al Ministerio Público la exhibición de un video grabado, de fecha 20-07-2011, el cual se proyectó en audiencia a puerta cerrada, se tomó a las 10:45 a.m., la declaración de la imputada de actas, la cual transcribió en los términos siguientes:

Desde la apertura de la oficina, 08:00 am., en ese momento la acusada manifiesta que la bóveda no tiene clave, la bóveda se mantiene abierta, por cuanto tiene que estar sacando dinero, mis superiores me hicieron esas recomendaciones, antes de llegar a supervisora yo estuve como ejecutiva de cuentas, tuve dos jefes J.p. y Y.S. y se mantenía esa técnica, la bóveda se cerraba sin seguro, porque el seguro tarda y a veces no quiere abrir ni a los 15 minutos por esa razón se dejaba la bóveda se mantenía así y se aprecia cuando cada empleado circula, en ningún momento esta pendiente de ésta. Se deja constancia que es a las 11:11 minutos, cuando la acusada abre la puerta. Y se observa un salto en el tiempo del video de 11:11 salta a 11: 14. se continua observando el video y el Juez le pregunta a la acusada, porque abre la puerta a lo que responde: Al momento de la coacción este señor afuera cuando iba al baño me dice que tengo que colaborar con él, abrirle la bóveda, le digo que no, y me muestra el arma, me sujeta del carnet y me dice ésta es la llave, con unas groserías que me dijo, y me dice que por qué mentía, me empezó a decir que tenia que colaborar por las buenas, me dijo la dirección de mi casa, me dijo hasta el color de mi casa, me dijo que me seguían hace varios días, cuando intento salir del baño, luego vi al otro sujeto afuera, solo le vi gomas negras y un jean, no tienes porque mirarle la cara, tu vas a entrar y vas a colaborar conmigo si no es hoy, cualquier día podemos acceder a ti, y acabar contigo y tu familia, me quise poner agresiva y me maltrató, me dijo que tenia que colaborar, cuando estaba haciendo esta declaración en el CICPC, me dijeron que no mantuve ese tiempo afuera para que ocurriera esta situación, el sujeto que esta afuera me dijo, cuando se te cierre la puerta la abres de una vez, porque la puerta emite un sonido fuerte y no se te puede cerrar, tienes que sostenerla, sin embargo una vez adentro la dejo caer con el propósito de que las muchachas escucharan el sonido de la puerta y fueran a buscarme y no escucharon, no paso nada, la volví a abrir por el temor de que pasara algo, el tenia en su bolso un arma que mostró afuera. Es todo. De inmediato se continúa con la observación del video. Y la acusada refiere que: nunca me desmayé, yo siento que se me fueron las piernas porque no podía respirar soy asmática, sentía que me ahogaba y perdí el conocimiento, cuando me vi fue al CICPC encima de mi, de allí no supe mas nada, cuando me veo el CICPC encima. Es todo. Se continúa observando el video. De inmediato la acusada, expuso: En cuanto a la bóveda quiero explicar esa situación, la bóveda estuvo toda la mañana abierta sin combinación, cerrada sin combinación, cada cierto tiempo tengo que ir a la bóveda a llevar dinero el que entregan las empresas que funcionaba allí SAMAT, SIACE, Colegio de Abogados, ese día preparé el dinero para hacer una remesa, porque había mucho dinero en taquilla, dinero extra de lo que debía haber, como días anteriores, siempre pasaba, era normal, por que es una oficina receptora de dinero, se mantenía abierta por la confianza que existía y la calidad de las cámaras, que se buscaba que estuvieran en buenas condiciones, esas cámaras las mande a arreglar, esa cámara yo sabia que estaba allí, al igual que las otras dos, en la oficina hay tres cámaras, una en la parte de cajas y otras en la parte de promotoras y la otra en la bóveda, esa cámara la ultima vez que se cambiaron, no recuerdo bien la fecha pero fue para el mismo año pasado, porque se filtran y hay que mandarlas a revisar, digo yo pues si yo sabia que esas cámaras estaban allí, las oportunidades que yo mire esa cámara ese día cuando ocurre el hecho, era viendo la posibilidad de que me estuvieran viendo desde los centros de controles, mi intención era que me vieran que vieran lo que estaba pasando, cuando voy al CICPC voy como víctima porque se lo que las cámaras captaron lo que ocurrió y como ocurrió. Es todo.

(Comillas de la Sala)

Observa esta Alzada, que el A quo deja también constancia en su sentencia del interrogatorio, del cual fue objeto la acusada Y.M.C.S., pero también constata por esta Sala que en esta primera parte de la sentencia recurrida, el a quo se limita a transcribir las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa en el inicio de la audiencia y reseña la oportunidad en la cual la acusada Y.M.C.S., luego de haber sido exhibido un video en el juicio oral y público, y antes de que el Juez de Juicio declarara cerrada la recepción de pruebas, la misma hizo uso de su derecho a declarar, pero el sentenciador no efectuó ningún pronunciamiento sobre dicha declaración como medio de prueba.

A continuación, observa esta Alzada que prosigue la recurrida con un punto o capítulo signado con el No. “II”, denominado “DE LA DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y NO PROBADOS”, en la cual el Juez de la recurrida refiere que una vez que el Tribunal declaró abierto el debate y habiendo oído las exposiciones hechas por las partes, de forma inmediata, procedió a recepcionar las pruebas ofrecidas por la parte acusadora, para que éstas fueran debatidas y controladas debidamente por los intervinientes en la Audiencia Oral y Pública, con el propósito de poder verificar sus afirmaciones; por lo que esta Sala pasa a reseñar las consideraciones del Juez de la recurrida:

En cuanto a la declaración bajo juramento, rendida por la ciudadana, Experta TAIRE J.V.F., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, identificada en actas, el Tribunal de Juicio dejó constancia cuando la identifica, que además es Ingeniero en Computación, y que el Ministerio Público le puso de manifiesto la Experticia de Reconocimiento y Vaciado de contenido, signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-2296, de fecha 12-08-2011 y sobre la que expuso lo siguiente:

En la presente experticia se le realizo fijación de imágenes a dos CD, donde el primer CD tiene 4 videos, para el primer video se fijaron un total de ocho imágenes donde se observa a una persona de sexo femenino, desplazarse por el área en estudio, en relación al segundo video se observa a la persona de sexo femenino dirigirse a la caja de seguridad, donde se le observa un receptáculo de color oscuro, el mismo se desplaza por el área, en unos segundos se sale del área en estudio, para los siguientes videos se hicieron unas fijaciones, es una cámara distinta, y se observan una persona de sexo femenino de prenda de color de vestir verde y beige, la misma se observa en un área con características similares la de una taquilla atendiendo a personas de ambos sexos detrás de una ventana de vidrio, manipulando una computadora y se lee un escrito digital de fecha 2011-07-20, taquilla Nº 02, en un rango entre 10:00, 12:00 y 11:38.55, se observa que minutos después del suceso la persona antes mencionada se desplaza hacia la otra área. En el primer CD hay cuatro videos, los primeros dos es una vista hacia la oficina donde ocurrió el hecho, las otras dos, son una vista que sale del sitio donde ocurrió el hecho, que son dos personas en una taquilla y los siguientes videos es igual, son las vistas de unas personas que parecieran estar atendiendo a una persona; ahora si vamos al video que es cuando ocurre el hecho, es el video de nombre archivo DVR-0-1-2011720-110142, donde el video capta a una persona de sexo masculino cuando abre la bóveda y saca objetos no identificados donde los mete en un receptáculo de color oscuro, eso lo hace a partir de las 11:14.53, permanece hasta las 11:15.41 de la fecha 2011-07-20, se observa a una persona de sexo femenino cuando está en el piso a las 11:16, permanece en el suelo hasta las 11:16.10, cuando otra persona sale a socorrerla, después entra otra persona, eso sería a las 11:21.28 hasta las 11:22.26, luego se observan personas de sexo masculino cuando entran al sitio y ya la muchacha se encuentra ahora sentada a las 11:25.53. Es Todo. Así mismo, se deja constancia que la experto realiza lectura textual de las conclusiones de la experticia que le fue puesto de vista y manifiesto

. (Comillas de la Sala.)

Una vez que rinde declaración, el Juez de Juicio dejó constancia en la recurrida del interrogatorio del cual fue objeto dicha experta, y luego de ello, plasma su pronunciamiento respecto a esta prueba estableciendo que la misma deviene de una Funcionario Experto, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo que le acreditada y comprueba la idoneidad del sujeto cognoscente, más no así que se encontrara demostrado la idoneidad del objeto a conocer, como lo es la presunta evidencia incautada conformada en unos CD contentivos de un video-grabación; ya que la conclusión arribada por la experta no es congruente, ni concluyente, debido a que la misma declaró que practicó Experticia de Reconocimiento y Vaciado de contenido, signada con el Nº 9700-242-DEZ-DC-2296, de fecha 12-08-2011 y que realizó fijación de imágenes a dos CD, donde el primer CD tiene 4 videos, y que además, para el primer video se fijaron un total de ocho imágenes con una cámara distinta.

Además de ello, enfatiza el A quo que de acuerdo a la declaración de la Experta, en el primer CD hay cuatro videos, los primeros dos es una vista hacia la oficina donde ocurrió el hecho, las otras dos, son una vista que sale del sitio donde ocurrió el hecho, que son dos personas en una taquilla y los siguientes videos es igual, son las vistas de unas personas que parecieran estar atendiendo a una persona; mientras que si se va al video que es cuando ocurre el hecho, es el video de nombre archivo DVR-0-1-2011720-110142, el cual capta a una persona de sexo masculino cuando abre la bóveda y saca objetos no identificados, los mete en un receptáculo de color oscuro, eso lo hace a partir de las 11:14.53, permanece hasta las 11:15.41 de la fecha 2011-07-20, se observa a una persona de sexo femenino cuando está en el piso a las 11:16, permanece en el suelo hasta las 11:16.10, cuando otra persona sale a socorrerla, después entra otra persona, eso sería a las 11:21.28 hasta las 11:22.26, luego se observan personas de sexo masculino cuando entran al sitio y ya la muchacha se encuentra ahora sentada a las 11:25.53.

Por lo que estima el Juez de Juicio (resalta algunas preguntas y respuestas a la Experto) que se observa falta de congruencia y coherencia en cuanto a dicho testimonio, más aun cuando consideró que no existió con certeza una cadena de custodia sobre los referidos CD y menos que hayan sido extraídos de un DVR, el cual no fue colectado en el sitio del suceso el día del acontecimiento de los hechos y según el decir de la deponente ella no se trasladó a colectar dichas presuntas evidencias, por tanto, para ese Juzgador al apreciar y valorar dicho testimonio, concluye, que el mismo no adquiere carácter de prueba, por lo que no puede ser considerado como medio probatorio a favor, ni en contra de la acusada de autos; es decir, observa esta Sala que para el Juez de Juicio, en razón que la Experto no fue quien colectó el video que captó las imágenes de los hechos ni precisó si recibió o no con oficio o cadena de custodia dicho video, por lo que no le da valor probatorio ni a favor ni en contra del acusado de actas.

En cuanto a la declaración bajo juramento del ciudadano Funcionario D.D.G.Z., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, identificado en actas, de quien el Tribunal dejó constancia que es Inspector, perteneciente a la Brigada de Robo y Hurto de dicho Cuerpo Policial, y que el Ministerio Público le puso de manifiesto el Acta de Investigación Penal, de fecha 29-07-2011, y sobre la cual expuso:

Yo me encontraba en el despacho cuando recibimos la llamada y se indicó que en la institución bancaria BOD se había suscitado un presunto robo en la sede del Centro comercial Costa Verde, nos dirigimos al sitio y fuimos atendidos por las personas de seguridad, tenían a una persona en una oficina donde la estaban atendiendo unos paramédicos, nos informaron que era la gerente del banco y que a ella era a quien le habían atacado, fuimos con los de seguridad, nos mostraron los videos, y luego que ella se calmó procedimos a entrevistarla, ella divagaba mucho y no era la misma que yo estaba vi en el video, seguimos preguntándole y ella se contradijo en muchas cosas, en eso llegan los funcionarios de inspecciones técnicas y yo le ordeno como jefe de la comisión en ese momento al funcionario M.R. que recabe el aparato de video para solicitar las experticias de rigor; yo le informo a mis superiores que es lo que hay, que fue lo que vi en el video, cual es mi apreciación del video, él me dice tráete a esta señora para acá, nos la llevamos a la oficina, ellos ordenaron que se dejara detenida, que se le notificara al Fiscal y que la pusiéramos en un sitio de reclusión para su presentación. Es Todo.

(Comillas de la Sala. Negrillas de la recurrida)

Igualmente esta Alzada constata en la recurrida el interrogatorio que las partes y el Tribunal le realizaron al funcionario D.D.G.Z., para luego, el jurisdicente expresar que al analizar dicha deposición observa que la misma deviene de un Funcionario Policial adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y conforme a su relato le no le otorga la cualidad de testigo, debido a que su intervención resultó ser de manera post factum, es decir, no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos debatidos, ya que los hechos y circunstancias de los mismos no fueron corroboradas por el referido funcionario, sino de manera referencial luego de lo observado en una filmación contenida en un video-grabador o VDR, presuntamente vaciados en CDs, por lo que desestima de todo valor probatorio la declaración del funcionario D.D.G.Z., ya que el Juez de Juicio consideró en su sentencia que no opera ni a favor ni en contra de la acusada de autos.

En cuanto a la declaración bajo juramento del ciudadano, Funcionario H.A.G.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, identificado en actas, de quien el Tribunal de Juicio también dejó constancia que es Detective, T.S.U. en Ciencias Policiales, perteneciente a la Brigada de Robo de dicho Cuerpo Policial, a quien el Ministerio Público le exhibió el Acta de Investigación Penal, de fecha 20-07-2011, y sobre la cual expuso lo siguiente:

El día 20-07-11 suscribí el acta a las 5:30 horas de la tarde, donde en compañía del INSPECTOR J.A.E.I.D.G., EL DETECTIVE E.G., quien para ese entonces era el jefe del área de investigación de Robo, y los agentes IRWIN VELÁSQUEZ Y M.P., donde se tuvo conocimiento que se había iniciado una averiguación donde un sujeto desconocido había ingresado a la taquilla del BOD ubicada en el Centro Comercial Costa Verde y se había apoderado de un dinero de la caja de seguridad, donde supuestamente había sometido a la ciudadana aquí presente, en el transcurso que se recibe la denuncia y los muchachos realizan las investigaciones, ellos colectan dos CD, los cuales se procedió a observar en el despacho el video, pudiendo constatar que el sujeto que ingresa en dicha taquilla, no ingresó de manera violenta, no se le observó ningún tipo de arma de fuego, en el video se observa que la ciudadana guarda en la caja de seguridad un dinero, y la misma al momento de cerrarla no cumple con los requisitos de seguridad, en el video se ve cuando el sujeto entra, la ciudadana le señala en donde está ubicada la caja de seguridad, luego este sujeto toma el dinero de la caja y lo guarda en un bolso, al momento de retirarse la ciudadana cierra la puerta de la taquilla, no alerta a sus compañeras de trabajo, y posteriormente cae al suelo como si estuviera desmayada, a los pocos segundos ella levanta la cara, acomoda su posición y vuelve a caer, luego sus compañeras ven que ella está en el suelo y le prestan la ayuda. En virtud de esto, el Jefe de Investigaciones inspector jefe I.A. le informa al jefe de la brigada que debe proceder a la aprehensión de la ciudadana por cuanto está incurriendo en un hecho de flagrancia y se le participó al Fiscal del Ministerio de Guardia, que para ese momento era el Fiscal 17º Hugo de la Rosa, yo lo que hice fue proceder a practicar la aprehensión y leerle los derechos a la ciudadana. Es Todo

(Comillas de la Sala. Negrillas de la recurrida)

El Juez de Juicio también deja constancia en su sentencia del interrogatorio a este funcionario, para luego indicar que al analizar dicha deposición observa que la misma deviene de un Funcionario Policial, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y conforme a su relato determina que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos, que por tanto, no posee la cualidad de testigo, ni siquiera de manera post factum, porque de acuerdo a su declaración, sostiene ciertas circunstancias de modo y lugar a las cuales hace referencia sin haber estado presente en el sitio o lugar de los hechos objeto de este juicio; ya que dicho funcionario adquiere conocimiento del hecho luego de observar en una computadora sobre una presunta filmación contenida en dos CDs; por lo que el Juez de Juicio en su sentencia establece que esta declaración está basada en suposiciones y en el parecer del deponente, quien de forma reiterada sostuvo que lo único que él hizo fue la aprehensión de la acusada cuando estaba en el Despacho u oficinas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al momento que la misma formulaba la denuncia; por lo que la desestima, de todo valor probatorio, ya que no opera ni a favor ni en contra de la acusada de autos

Prosiguiendo con la sentencia recurrida, esta Sala observa que en cuanto a la declaración rendida bajo juramento por el ciudadano Funcionario YRWIN O.V.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, identificado en actas, de quien también el Juez de Juicio dejó constancia que es Agente de Investigaciones de dicho Cuerpo Policial, a quien el Ministerio Público le puso de manifiesto el Acta de Investigación Penal, de fecha 20-07-2011 y respecto a la cual expuso:

Recibimos una llamada donde nos notifican el robo en una entidad bancaria en el BOD del C.C Costa Verde en B.V., al llegar allá el funcionario D.G. y mi persona, nos entrevistamos con los funcionarios de seguridad de la oficina y de la entidad bancaria, vimos el video en las oficinas del banco, nos entrevistamos con la ciudadana supuestamente víctima del hecho y posteriormente nos trasladamos al despacho

. Es Todo.” (Comillas de la Sala).

Una vez que transcribe su declaración, también lo hace con su interrogatorio y luego señala que esta declaración deviene de un Funcionario Policial adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y conforme a su relato determina que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que fueron debatidos, por tanto no posee la cualidad de testigo, ya que su actuación la realizó de manera post factum, luego de haberse consumados los hechos, más aún cuando de forma reiterada sostuvo que su función fue resguardar el sitio, por lo que el Juez de Juicio deja constancia en su sentencia que de esta declaración se evidencia que el funcionario no fue testigo presencial de los hechos al igual que su compañero, Inspector D.G., quien ya había sido analizado en dicha sentencia, donde ambos tuvieron conocimiento de los hechos luego de observar el contenido de una filmación contenida en un video-grabado, presuntamente vaciados en CDs; por lo que la misma está sustentada en suposiciones y parecer del deponente, por tanto el A quo en su sentencia desestima este medio de prueba por considerar que no opera ni a favor ni en contra de la acusada de autos.

Sobre el testimonio del ciudadano I.J.G., identificado en actas, de quien el Juez de la recurrida deja constancia que es empleado del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), Licenciado en Contaduría Pública y con el cargo de Auditor Semi-Senior, dejando constancia que expuso lo siguiente:

Ese día del incidente que pasó en la taquilla ubicada en el Centro Comercial Costa Verde, yo estaba en mi oficina en 5 de J.B. y me llamó mi jefe el señor H.R. y me dijo, IRVIN, como siempre se hace, tienes que ir a la oficina que está ubicada en el Centro Comercial Costa Verde, porque se presentó un robo a la taquilla, me dirigí hasta la oficina, hasta la taquilla en este caso, a hacer mi trabajo como auditor del banco solamente, lo que hice fue llegar al banco bajo la autorización de los gerentes de operaciones, procedí a realizar mi trabajo que es hacer un arqueo de efectivo, de la bóveda de la taquilla, para determinar una diferencia que se presentó, que fue lo que me dijo mi jefe, procedí a hacer el arqueo, que es contar el efectivo y registrar una diferencia que había, más nada, ese fue todo mi trabajo, el que hice. Es Todo

. (Comillas de la Sala. Negrillas de la recurrida).

Seguidamente se observa en la sentencia que se deja constancia del interrogatorio, para de seguidas, establecer el A quo que al analizar la declaración bajo juramento del ciudadano I.J.G., la misma deviene de un dependiente de la presunta victima de autos, en virtud de que ejerce el cargo de Auditor-Senior para el Banco Occidental de Descuento y conforme a su relato se evidencia que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que los ocupan, por tanto no adquiere la cualidad de testigo.

Además de ello, establece que su condición o carácter ha sido de mera actividad laboral al realizar la referida Auditoria a la cual hace referencia, “si que pueda ser considerado como Experto dado a que no se encuentra comprobada la idoneidad del sujeto cognoscente para realizar dicha experticia”, debido a que no puede ser considerado como un experto Oficial por cuanto no se encuentra debidamente juramentado ni amparado por el Estado ni por nuestra legislación donde se regula o trata la materia que les ocupa y se establece la correspondiente idoneidad legal.

Continúa en su sentencia estableciendo que además de ello, conforme a su declaración, que también transcribe nuevamente, se desprende que dicho testimonio en nada contribuye con el establecimiento de la verdad de los hechos, por lo tanto no adquiere valor probatorio alguno, por lo que al ser apreciado y valorado tal testimonio, no se le acredita valor probatorio alguno, por lo que lo desestima como medio probatorio, ya que no opera a favor ni en contra de la encausada; es decir, que esta Alzada observa que para el A quo, como este ciudadano, empleado de la entidad financiara que es la víctima en la presente causa, no presenció los hechos, su dicho debe ser desestimado.

Referente al testimonio rendido por la ciudadana E.J.M.D.V., identificado en actas, de quien el A quo también deja constancia que labora para el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), con el cargo de Auditor Senior, en la recurrida consta su declaración en los términos siguientes:

Le explico, el proceso del banco, de nosotros como auditoria, en el momento de algún siniestro ocurrido en las agencias, nosotros certificamos las diferencias allí ocurridas, en el momento va un auditor, que no es mi persona, porque yo no presencié, yo no fui hasta el sitio en ese momento, fue el señor I.G., que es el auditor asignado para ese momento; se hace un arqueo, le estoy diciendo el bosquejo sin mi presencia, se hace un arqueo al efectivo, si en ese caso quedó efectivo en ese momento y se compara con el efectivo que había en ese momento según el sistema, y se declara una diferencia, nosotros somos, certificamos el proceso, que todo esté transparente, junto con la gente de operaciones y por supuesto, en presencia de los funcionarios de la oficina . Luego de ese proceso, llega la información a auditoria y yo como Auditor Senior, más o menos coordinador del área se revisa ese proceso, los papeles y, se elabora un informe, ese informe es revisado y firmado por el auditor que va al sitio y mi persona, como persona que revisa que todo el proceso esté llevado a cabo como debe ser. Es Todo

(Comillas de la Sala. Negrillas de la recurrida)

El juzgador en su sentencia deja constancia del interrogatorio, para luego señalar que con respecto a esta declaración aludida, la misma deviene de una dependiente de la presunta victima de autos, en virtud de que ejerce el cargo de Auditor-Senior adscrita a la Vice Presidencia de Auditoria del BOD, Banco Occidental de Descuento y que conforme a su relato se evidenció que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos, por lo que no adquiere la cualidad de testigo; ya que su intervención sólo ha sido de mera actividad laboral al realizar una Auditoria a la cual hace referencia, sin que pueda ser considerada como Experto y mucho menos cuando no se encuentra comprobada la idoneidad del sujeto cognoscente para realizar dicha experticia, debido a que no es considerada como una experto Oficial, el cual debía estar juramentado y amparado por el Estado conforme a nuestra legislación donde se regula lo referente a la materia que les ocupa para que pueda ser considerada dicha idoneidad, más aún, cuando su actividad o actuación no fue propiamente la de realizar una experticia; su actuación en nada contribuye con el establecimiento de la verdad de los hechos, por lo que no adquiere valor probatorio alguno al ser apreciado y valorado por ese Juzgador, por lo que expresa que no le acredita ningún valor, desestimándolo como medio probatorio, ya que no opera a favor ni en contra de la encausada.

Con respecto al testimonio rendido por el ciudadano E.J.U.R., identificado en actas y de quien el sentenciador también dejó constancia que labora para el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), con el cargo de Gerente de Seguridad Bancaria y que su declaración fue la siguiente:

En una oportunidad se me informó que había sucedido un robo en una taquilla nuestra a la cual me dirigí, una vez en el sitio llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solicitaron los videos y allí se llevaron a unas personas a declarar y nosotros también asistimos voluntariamente a presentar una declaración. Es Todo.

(Comillas de la Sala)

Seguidamente, en la sentencia consta el interrogatorio a este testigo, para luego de ello, señalar el Sentenciador que esta declaración testimonial deviene de un dependiente de la presunta victima de autos, en virtud de que ejerce el cargo de Gerente de Seguridad Bancaria, adscrito al BOD y que conforme a su relato no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos debatidos, por tanto, no adquiere la cualidad de testigo; además de ello, se observa que su condición o carácter ha sido de mera actividad laboral al hacer presencia en el sitio del suceso.

El Juez de Juicio señala que “…Sin embargo, es menester precisar ciertas circunstancias de modo sostenidas por el deponente que se tornan pertinentes para el esclarecimiento sobre la verdad de los hechos que deben ser apreciadas por este Juzgador y poderlas confrontar o adminicularlas con otros medios de pruebas ofertados por la parte acusadora para así poder determinar la veracidad de los hechos planteados, lo cual podemos observar de acuerdo a las respuestas dadas a preguntas formuladas entre tantas por las partes”; reseñando nuevamente alguna de sus preguntas y respuestas durante el interrogatorio efectuado, para así concluir el Tribunal de la recurrida que de dicha declaración se establecen ciertas circunstancias de modo, que deben ser adminiculadas y confrontadas entre si con otros medios de pruebas, para así poder determinar si el presente medio adquiere valor probatorio y en definitiva establecer si hace o no prueba en contra de la encausada.

En cuanto al testimonio rendido por el ciudadano G.J.R.R., identificado en actas y de quien también el A quo dejó constancia que labora para el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), con el cargo de Coordinador de Evaluaciones Preventivas de Seguridad Física de dicha Entidad Bancaria y que su declaración fue la siguiente:

A la señora la están acusando por un delito de fraude en el banco, yo estaba de guardia, no recuerdo el día, estaba de guardia casualmente cuando ocurrió el hecho, me llamaron, fui al banco, descargué el video y se lo entregué al CICPC y me solicitaron el DVR, todo eso se lo entregué a ellos, no recuerdo ni la fecha ni la hora, básicamente eso fue lo sucedido, es todo

. (Comillas de la Sala)

A continuación la recurrida dejó constancia del interrogatorio realizado al ciudadano G.J.R.R., siendo que en la sentencia lo expresó: “Este Juzgador, al analizar la anterior deposición observa que la misma deviene de un Funcionario Policial adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y conforme a su relato nos determina que no posee la cualidad de testigo debido a que su intervención resultó ser de manera post factum, lo que nos conlleva a establecer que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que aquí nos ocupan…Ahora bien, este Juzgador observa según lo narrado por el deponente, según su versión de los hechos, sostiene ciertas circunstancias de modo y lugar a las cuales hace referencia sin haber estado presente en el momento en que se desarrollaron los acontecimientos que hoy nos ocupan, asevera ciertas circunstancias de hecho donde pretende evidenciar haber experimentado un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos, evidenciándose que dicho conocimiento presuntamente lo adquirió supuestamente a través de lo observado de una filmación contenida en un video-grabador o VDR, presuntamente vaciados en CDs; dicha deposición al ser analizada por este Juzgador observa que la misma está sustentada en suposiciones y parecer del deponente, ya que se torna contradictoria en toda su exposición y pese a que ha sido desestimado el testimonio a.a.d. la referida experta por las razones expuestas, su dicho no es corroborado ni concordado con lo observado en el referido video por dicha experta, así como tampoco lo referente a que se incautó como evidencia el equipo VDR o Aparato de Video-grabador, cuando el mismo no lo fue, ni fue objeto de experticia, por tanto la existencia del mismo queda entredicha; en tal sentido, este Juzgador al apreciar y valorar la presente testimonial concluye que la misma no le arroja credibilidad alguna por no haber presenciado los hechos ni contar con evidencias certeras que pudieran haber corroborado su versión, por lo tanto se desestima de todo valor probatorio, ya que no opera ni a favor ni en contra de la acusada de autos”; por lo que el Juez de Juicio desestima este medio probatorio de acuerdo a la recurrida.

Prosiguiendo con el contenido de la recurrida, este Tribunal Colegiado observa en cuanto al testimonio dado por la ciudadana YOBEYLIN GABRIANIS PUCHE DE BRICEÑO, identificada en actas, de quien deja constancia que labora para el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), con el cargo de Cejera y de cuyo testimonio dejó constancia en los términos siguientes:

De verdad el día que ocurrieron los hechos no me doy cuenta de lo que ocurrió solo hasta que la vi tirada en el piso estaba trabajando de espalda, hay una pared de por medio que no podemos ver hacia allá, no me di cuenta de nada de lo que ocurrió, yo no podía creer que había pasado eso y no nos dimos cuenta de nada, nada mas

(Comillas de la Sala)

En cuanto al interrogatorio realizado, el sentenciador también deja constancia, para después establecer que con respecto a este medio de prueba, igualmente proviene de una dependiente de la presunta victima de autos, en virtud de que ejerce el cargo de Cajera del Banco B.O.D, Banco Occidental de Descuento y conforme a su relato se evidenció que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso, aún cuando se encontraba en el sitio del suceso una vez que se desarrollaron los acontecimientos, por lo que no le otorga la cualidad de testigo; así como por su condición o carácter se establece que ha sido de mera actividad laboral, según lo expuesto textualmente.

Igualmente el Juez de Juicio sentado que de su declaración, se observaron ciertas circunstancias de lugar o sitio que se tornaron relevantes para el esclarecimiento de los hechos, como lo es la ubicación del sitio del suceso y el lugar del baño o sala sanitaria utilizada por el personal del BOD; pero, que pese a ello, dicho testimonio aun cuando manifiesta el modo en que consiguieron a la encausada, corroborando lo dicho por la acusada de autos, en nada contribuye con el establecimiento de la verdad de los hechos, por lo que estima que tal medio de prueba no adquiere valor probatorio por sí solo, por lo que debe ser adminiculado, confrontado y comparado con los demás medios de pruebas para determinar si hacía prueba o no a favor de la acusada de autos.

Esta Sala observa en cuanto a la declaración bajo juramento formulada por la ciudadana KATERYNE DEL VALLE G.S., identificada en actas, de quien también se deja constancia que labora para el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), con el cargo de Ejecutiva de Cuentas Bancarias y de cuyo testimonio dejó constancia en los términos siguientes:

Si conozco a JENNIFER, fuimos compañeras de trabajo era mi jefa, no tengo interés en la resulta de este Juicio. Prácticamente nada, yo solamente lo que pude ver fue desmayada a ella dentro de la taquilla, bueno eran como las once y algo de la mañana, nosotras la llamamos y no contestaba, yo fui hasta allá para buscarla, pero nunca mire al piso, después como casi a las doce le dije a la cajera que cerrara y fui a buscar a JENNIFER estaba tirada en el piso, le pusimos alcohol cuando la vimos desmayada, reaccionó y me abrazó y me dijo que llamara a seguridad bancaria, yo vi la bóveda abierta y con la pierna la cerré, la ajusté, ella estaba mal

. (comillas del Tribunal Colegiado)

En cuanto al interrogatorio realizado, el sentenciador también deja constancia y en cuanto a su valor probatorio, señala que dicho testigo es un dependiente de la presunta victima de autos, en virtud de que ejerce el cargo de Ejecutiva de Cuentas Bancarias adscrita al B.O.D y conforme a su relato se evidenció que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que se debatieron, pese a que se encontraba en el sitio del suceso una vez que se desarrollaron los acontecimientos, por tanto no le otorga la cualidad de testigo; aunado a que su condición o carácter ha sido de mera actividad laboral y conforme a su deposición se desprendió ciertas circunstancias de lugar o sitio que se tornan relevantes para el esclarecimiento de los hechos; como la ubicación del sitio del suceso y el lugar del baño o sala sanitaria utilizada por el personal del BOD, así como la existencia de un pasillo que carecía de luz tanto artificial como natural; entre las circunstancias observadas, pero que pese a ello, aun cuando manifestó el modo en que consiguieron a la encausada, al ser sometida bajo análisis tal declaración por el Juez de Juicio, deja constancia en la recurrida que la misma no adquiere valor probatorio por sí solo, debiendo ser adminiculado, confrontado y comparado con los demás medios de pruebas para poder determinar si hacía prueba o no a favor de la acusada de autos.

El Sentenciador con respecto al testimonio de la ciudadana R.L.C.G.F., identificada en actas, de quien también se deja constancia que labora para el Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), con el cargo de Gerente de Atención a dicho Banco, así como a la entidad financiera CORP BANCA, y de cuyo testimonio dejó constancia en los términos siguientes:

No, conozco a la ciudadana JENNIFER, soy empleada del B.O.D, recibí tres oficios provenientes de la Fiscalía del Ministerio Publico, le dimos la atención debida y la documentación que nos fue requerida, no recuerdo fotográficamente, solicitaron informe del oficio del área de auditoria, manuales del funcionamiento de seguridad.

Es Todo.” (Comillas de la Sala)

Concluyendo el Juzgador, sobre esta declaración, que la misma proviene de una dependiente de la presunta victima de autos, en virtud de que ejerce el cargo de Gerente de atención a entes Públicos del B.O.D y CORP BANCA, y conforme a su relato se evidenció que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos que fueron debatidos, tal y como a su juicio se desprendió de su declaración, por lo que en nada contribuye con el establecimiento de la verdad de los hechos, no otorgándole valor probatorio alguno, por lo que se le desestimó como medio probatorio, ya que no operaba a favor ni en contra de la encausada.

Este Tribunal Colegiado verifica en la recurrida, que con relación a la declaración bajo juramento realizada por la ciudadana HELIZETH J.P.D.M., identificada en actas, de quien se deja constancia que labora como Administradora de la Fundación SIACE y de cuyo testimonio dejó constancia en los términos siguientes:

El día que sucedió lo que sucedió, iba saliendo al baño que esta dentro de mi oficina, que desde donde yo estoy se veía por que era de vidrio, había un grupo de empleados ahí, tenia una crisis con desmayo, y decía solo el tipo, y le dijo a mi compañero de trabajo que revise los baños, cuando la trasladamos a la oficina no le entendía nada y dije que llamaran a la muchacha y a la gente del B.O.D y se quedaron con ella, yo me sali

. Es Todo.” (Comillas de la Sala)

En cuanto al interrogatorio realizado, el sentenciador también deja constancia e igualmente consideró que luego de a.e.d. la misma deviene de una ciudadana, quien dijo ser Administradora de la Fundación SIACE, Institución que funciona dentro del mismo local donde funciona la referida Taquilla del B.O.D., victima de autos y conforme a su relato se evidenció que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos debatidos, por lo que no adquiere la cualidad de testigo; y su testimonio en nada contribuyó con el establecimiento de la verdad de los hechos, a pesar que manifestó la forma en que observó a la encausada de autos y lo referente a la ubicación y distribución del local, así como la forma de acceso a la referida Taquilla del BOD.

Para el A quo, en su sentencia deja constancia que en el juicio se determinó que en efecto no existía ningún tipo de restricción para cualquier persona que se fuera a desplazar por el referido pasillo que conduce a la entrada de la Taquilla Bancaria perteneciente al BOD y donde no existía ningún tipo de dispositivo de seguridad, lo cual no contradice lo sostenido por la acusada, por lo tanto, consideró el Juez de Juicio que al apreciar dichas circunstancias que dicho medio de prueba no adquiere valor probatorio, pero como establece diversas circunstancias de modo, sobre la ocurrencia de los hechos, debe ser adminiculado y comparado entre si con los demás medios de pruebas para verificar si pudiera contribuir con el esclarecimiento de la verdad, ya que para la recurrida, por sí solo no opera a favor ni en contra de la encausada.

Prosigue la Sala observando que en cuanto al testimonio rendido por el ciudadano G.A.A.R., identificado en actas, de quien se deja constancia que labora como Coordinador de la Ventanilla Única del Sistema Integrado del Ciudadano Emprendedor (SIACE) y de cuyo testimonio dejó constancia en los términos siguientes:

Hace aproximadamente un año cerca de las doce del medio día, me consigo a una de las chicas del B.O.D haciéndome señas que algo pasaba en el banco, cuando la veo en el piso desmayada y me decían que la lleváramos a una clínica, lo que fue que la sentamos en una silla, había una señora afuera enfermera le dimos alcohol y lo que decía que había un tipo en el baño que la robo, de ahí llamamos a los cuerpo de seguridad.

Es Todo.” (Comillas del Tribunal)

En cuanto al interrogatorio realizado, el sentenciador también deja constancia y considera que dicho testimonio deviene de un ciudadano, quien dijo ser Coordinador de la Ventanilla Única del Sistema Integrado del ciudadano Emprendedor, (SIACE), Institución que funciona dentro del mismo local donde funciona la referida Taquilla del B.O.D., victima de autos y conforme a su relato evidenció que no experimentó un proceso de conocimiento sobre la ocurrencia de los hechos debatidos, por lo que no adquiere la cualidad de testigo; además de ello, conforme a su deposición, se observa que en nada contribuye con el establecimiento de la verdad de los hechos, pese a que manifiesta la forma en que observó a la encausada de autos y lo referente a la ubicación y distribución del local así como la forma de acceso a la referida Taquilla del BOD donde se determina que en efecto no existía ningún tipo de restricción para cualquier persona que se fuera a desplazar por el referido pasillo que conduce a la entrada de la Taquilla Bancaria perteneciente al BOD y donde no existía ningún tipo de dispositivo de seguridad, lo cual no contradice lo sostenido por la acusada.

Por lo que para el Juez de la Instancia, al apreciar dichas circunstancias se encontró que esta declaración no adquiere valor probatorio, que en forma directa pueda operar en el establecimiento de las diversas circunstancias de modo sobre la ocurrencia de los hechos, pero que debía ser considerado en virtud de dichas circunstancias, una vez que lo adminiculara y comparara entre si con los demás medios de pruebas que pudieran contribuir con el esclarecimiento de la verdad en relación a las circunstancias de lugar, ya que el presente medio por sí solo no operaba a favor ni en contra de la encausada.

Acto seguido, observa esta Sala que en la recurrida, el Juez de Juicio, con respecto a las PRUEBAS DOCUMENTALES, señaló que conformidad con lo establecido en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó incorporar al debate las pruebas promovidas por el Ministerio Público, las cuales describió de la manera siguiente:

“1.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO y VACIADO DE CONTENIDO, No. 9700-242-DEZ-DC-2296; de fecha 12 de Agosto de 2011, suscrito por la funcionaria EXPERTO PROFESIONAL II TAIRE J. VENTO FERNANDEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo. 2. Acta de investigación penal suscrita por el Funcionario H.R., J.A., D.G., ENGERBERT GONZALEZ, I.V. y M.P., cuyas testimoniales fueron depuestas. 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, del sitio de fecha 20-07-12, suscrita por los funcionarios MARWIL PEREZ y M.R.. 4.- Informe especial de Auditoria General, ofrecido en escrito acusatorio de fecha 20-07-2011, suscrita por I.G. Y E.M.. 5.- Manual de Normas y Procedimiento para la seguridad de Activos de Información de la Institución bancaria banco Occidental de Descuento, del cual se escucho testimonial de R.G.F.. 6.- Acta de Investigación penal de fecha 20-07-11 suscrita por los funcionarios M.R. y Marfil Pérez. “ (Comillas y negrillas del Tribunal)

El Tribunal al observar las instrumentales consignadas por el Ministerio Público, estableció que en relación a las descritas en los numerales 1, se observó que la misma se corresponde a una Experticia de Reconocimiento realizada sobre un presunto vaciado de contenido, el cual fue apreciado y valorado de acuerdo al análisis realizado anteriormente a la deposición que hiciere la mencionada experto (en el juicio), atribuyéndole el valor correspondiente, por lo que resultaba inoficioso emitir algún pronunciamiento al respecto. En relación a los particulares contenidos en las numerales 2 y 6, el Juzgador consideró que dichas instrumentales no eran aquellas descritas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no adquirieron el carácter de documentales, ya que al apreciarlas y valorarlas se atentaría a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que informan al debido proceso, por lo que las desestimó de todo valor probatorio.

En relación al particular descrito y contenido en el mencionado numeral 3, ese Juzgador consideró que si bien era cierto que constituye una documental, la misma fue elaborada por presuntos funcionarios que no depusieron en el debate, lo que atentaría contra el principio de contradicción, ya que las partes no pudieron controlar ese medio de prueba, atentando contra los principios del debido proceso y el ejercicio legitimo al derecho de defensa, por lo que la desestimó de todo valor probatorio.

Finalmente, en relación a las descritas en los numerales 4 y 5, al ser apreciadas y valoradas por el A quo, estimó que las mismas fueron elaboradas por expertos no oficiales carentes de cualidad, las cuales no se cumplieron bajo las formalidades de ley, por lo tanto no les asignó valor probatorio alguno y en definitiva, a su criterio, en nada contribuyeron con el establecimiento sobre la verdad de los hechos.

Una vez que el Juez de Juicio a.c.y.a. cada uno de los medios de pruebas ofrecidas por las partes que afirmó fueron debidamente recepcionadas y controladas durante el debate oral y público en la presente audiencia, atendiendo a los principios de Inmediación, Contradicción y Concentración que informan el Debido Proceso en la presente causa y en atención a lo dispuesto en los Artículos 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, llegó a la conclusión, que en forma determinante quedó establecido y comprobado lo siguiente:

En fecha 20 de Julio de 2011, siendo aproximadamente las 2:00 pm, de la tarde, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Maracaibo, se dirigieron a la Taquilla B.O.D. oficina SIACE, ubicada en el segundo piso del Centro Comercial Costa Verde, de esta ciudad de Maracaibo, ya que recibieron llamada donde les informaban de la perpetración de un hecho punible (Robo Agravado) en perjuicio de mencionada entidad financiera, en momentos de llegar al sitio de los hechos, los mismos mantuvieron entrevista con la hoy imputada de actas Y.M.C.S., quien manifestó que al salir de la taquilla hacia el baño, y estando en el mismo, fue sometida por dos sujetos quienes portando armas de fuego la sometieron y la llevaron hasta la puerta de la taquilla, obligándola a abrirle la puerta, quedándose uno de los sujetos del lado de afuera, ingresando (YENIFER) al interior de la taquilla junto con el otro ciudadano, quien tuvo que llevarlo hasta donde se encontraba la caja fuerte, donde el ciudadano comenzó a introducir el dinero dentro de un bolso y posteriormente se marcho, cayendo (YENIFER) al piso por cuanto sufrió un desmayo, luego cuando despertó se encontraba sentada y rodeada de varios compañeros de trabajo y del personal de seguridad del B.O.D

(Comillas del Tribunal. Negrillas de la recurrida)

Por lo que a juicio del Juez de la recurrida, tales hechos y circunstancias fueron corroborados por la misma acusada al momento en que rindió su declaración sin juramento alguno, al igual que lo hizo el Ministerio Público al relatar los hechos imputados en su escrito acusatorio, lo cual a criterio del A quo se torna un tanto incongruente, toda vez que no llegó a desvirtuar tales hechos o circunstancias aludidas, aun cuando se hizo referencia a un video que captó las imágenes o los momentos en que se desarrollaron los acontecimientos, sin que dicha consideración realizada por ese Tribunal de Juicio pudiera tomarse como válida la presunta prueba del video, el cual no fue incorporado al debate ni obtenido de forma lícita ni legal.

Asegura el A quo, que pese a ello se observó lo depuesto por la Experto en Informática, TAIRE VENTO FERNÁNDEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en su deposición sostuvo que la Cámara utilizada para el video no le dió la nitidez suficiente para saber e identificar personas, mucho menos le dió la nitidez para saber o identificar algún objeto o instrumento de menor tamaño, en el supuesto caso de que hubiera un arma de fuego, dinero u otro instrumento que hubiera podido ser identificado y es así cuando expresa o refiere la Experta en su deposición que observó una persona del sexo masculino que saca objetos no identificados de la bóveda y cuando refiere sobre una persona del sexo femenino que mete los brazos en la bóveda, pero no señala ni identifica esos objetos, por lo que consideró que no se pudo determinar si el sujeto que entró en la Oficina o Taquilla, portaba o no algún arma de fuego.

En este mismo orden de ideas, expresó el Juez de la recurrida las consideraciones siguientes:

Quedó acreditado y comprobado que hizo acto de presencia el ciudadano G.R., quien es el Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad Física, adscrito a la entidad bancaria B.O.D. quien procedió a realizar el manejo del equipo DVR, con la finalidad de observar el vídeo fílmico grabado por las cámaras de seguridad que se encontraban en el lugar del suceso, una vez observado el tiempo, modo y lugar en el cual se suscitaron los hechos, el mencionado ciudadano procedió a extraer o gravar dicha información o video fílmico gravado utilizando un dispositivo denominado USB o pend drive personal, es decir de su propiedad para luego llevárselo a su Oficina utilizando otro software o programa y con la utilización de su equipo de Computación procedió a gravar dicha información colectada y vaciarla en su equipo personal para luego, quemarla en unos dispositivos denominados CD, manipulando dicha información y gravándola en Cuatro (04) CD sin la presencia de alguno de los Funcionarios Policiales adscritos al CICPC y sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público, lo cual nos evidencia que no se le dio cumplimiento al procedimiento legal o sea, a las formalidades de Ley, viciando de nulidad dicha prueba violentando lo previsto en el Artículo 202-A, (hoy Artículo 187) del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando el Debido Proceso, lo cual hace que dicha prueba sea considerada NULA, conforme a lo preceptuado en el Ordinal 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debemos atender a lo previsto en los Artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal, pese a que dicha prueba o CD no fueron incorporados al debate, por lo que dicha prueba o CD, se les desestima de todo valor probatorio al igual, que la Experticia signada bajo el N° 9700-242-DEZ-DC-2296, de fecha 12 de Agosto de 2011, practicada por la Experto Profesional TAIRE J. VENTO FERNÁNDEZ, EXPERTA EN INFORMÁTICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, la cual fue recepcionada en el debate, por lo que también se le desestima de todo valor probatorio, habida consideración de lo sostenido por dicha experta quien sostuvo que del video captó varias imágenes, escogiendo algunas y de ahí sacó su conclusión e indicó que recibió dichos CD el día 04 de Agosto de 2011, mediante Oficio por parte del Fiscal y se lo devolvió por cuanto no tenía cadena de custodia y pese a ello, manifestó la mencionada experto que NO SE TRASLADÓ AL SITIO para colectarlo. Quedó acreditado y comprobado que las ciudadanas YOBEILIN PUCHE y K.G., quienes laboran como Cajeras del B.O.D. manifestaron no escuchar nada ni presenciar cómo ocurrieron los hechos, estando en el mismo lugar, tal como se evidenció de sus deposiciones en el debate, las cuales fueron debidamente controladas por las partes

.

Así mismo, para el Juez de la recurrida:

…quedó acreditado y comprobado en el debate que la Taquilla B.O.D. oficina SIACE, ubicada en el segundo piso del Centro Comercial Costa Verde, de esta ciudad de Maracaibo, funciona en la parte interna del Local donde funciona las Oficinas del SIACE, lo cual se demostró y se comprobó a través de la inmediación tenida por el Tribunal una vez que practicara INSPECCIÓN JUDICIAL en el sitio del Suceso, donde al entrar a dicho local se observó, una puerta principal de Vidrio, observándose que tratase de una puerta de acceso libre al público, una vez ingresado a dicha oficina se observa un salón bastante amplio, con pasillo central y sillas de espera, asi mismo en sus extremos se observan varias taquillas numeradas del 1 al 9 que se corresponden a la taquilla interna de pago de Impuestos y Servicios Municipales, esto en dirección sur –Norte, en dirección Este- Oeste, se encuentra conformado por taquillas de Colegio de Contadores Públicos, así como un salón de usos múltiples y una oficina de SIACE, conformada por varios cubículos con entrada independiente, de frente una sala de espera en dirección Norte Sur, se encuentran escritorios de atención al público y en sus extremos parte central del local, taquillas individualizadas y detrás de las mismas una oficina denominada la pecera donde se encuentra el personal de SIACE, SAMI y Desarrollo económico a manera de pool, el cual esta resguardado en su área externa por tabiquería a mitad y vidrio en la parte superior completamente cerrada, en la parte trasera del área antes descrita existe un pasillo angosto de acceso para tránsito de personas, en dicho pasillo se observan cuatro puertas entamboradas de acceso, donde funcionan Aires acondicionados, Archivos de oficina de Tecnología y cocina, al ingresar por la puerta principal del local, en dirección Norte Sur, a mano izquierda se observa otro pasillo angosto con oficinas pertenecientes al Samat y Dirección de Desarrollo Económico, y al fondo de las mismas existe una puerta donde se lee cocina, inmediatamente a la izquierda se observa otro pasillo angosto al final del local, de aproximadamente cinco metros de longitud donde a su mano derecha se observan dos puertas entamboradas que sirven de acesso a salas de baño, de utilidad pública y del personal, sin aviso alguno y que se encuentran ubicadas a la entrada del mencionado pasillo, el cual no posee alumbrado…

(Comillas de la Sala. Negrillas de la recurrida)

Continúa el A quo analizando y acreditando los medios de pruebas debatidos en los términos siguientes:

…Asi mismo se deja constancia que en el referido pasillo existe una puerta de acceso entamborada identificada como baño Dama BOD, la cual se encuentra de frente a una puerta de seguridad con una abertura en la parte centro medio con vidrio blindado o de seguridad y de grosor de 5 cms aproximadamente, que permite visión al área interna de la taquilla bancaria del Banco Occidental de Descuento, se hace constar que desde el referido pasillo a través del mencionado cristal, no se observa movilización del personal, observándose solo un pasillo interno de dicha taquilla. Se deja constancia que el acceso por la descrita puerta de seguridad de la taquilla bancaria, …… Una vez permitido el acceso a la Taquilla Bancaria, por la puerta de seguridad antes citada, ……Una vez traspasada la puerta blindada, justo a mano izquierda de la puerta de entrada, se observa un modular o closet, destinado en su parte interna en entrepaños de archivo de material de oficina, de proveeduría, observándose que en el interior del mismo existe un espacio donde cabe una persona con la puerta bien sea abierta o cerrada, de seguidas justo al lado del closet, se observa un mueble con varias divisiones vertical, …, justo al lado y de seguidas se observa un mueble o CAJA FUERTE denominada BÓVEDA, con una altura aproximada de 1,65 mts, con una profundidad aproximada de un metro, la puerta de la referida bóveda presenta un sistema de manilla y adherido a la misma un teclado codificado tipo reloj y en su parte superior una calcomanía que se lee protegida robo y asalto a mano armada, refiriendo la supervisora de la taquilla, que una vez que se apertura la bóveda al ingresar la clave de la misma, debe esperarse aproximadamente 15 minutos para la apertura de la misma, y dicha bóveda se encuentra a dos metros aproximadamente, de la entrada del referido pasillo de acceso a la taquilla. El tribunal deja constancia de que en el área del pasillo de la bóveda y referidos muebles no existe sistema de alarmas ni de seguridad, donde también se observa pegada al cielo raso cámara de tipo domus, marca honeywell. Igualmente en la parte lateral izquierda luego de la bóveda existe un cuarto o compartimiento tipo closet donde se alberga equipo de seguridad de comunicaciones, donde se aprecia monitor, que refleja imágenes de las personas que se encuentren en la taquilla bancaria, existe también un equipo DVR, marca Standalone, monitor respectivo teclado y cpu, al lado de dicho mueble de seguridad se encuentra adherido a una media pared que separa o divide el espacio unos modulares o aparatos de alarma con sistema de sensor de calor. Al finalizar el pasillo existe luego de la media pared que divide los ambientes, observándose del laso izquierdo tres cubículos que conforman en sus extremos taquillas internas para atención al público una con acceso al area interna del local donde funciona SAMAT Y SIACE, y la que esta en su extremo, funciona como taquilla o cajero para usuarios externos o atención al público en general, y en el entro de ambas taquillas se encuentra el puesto de trabajo del supervisor o subgerente de la taquilla de BOD, así mismo en la parte superior de la taquilla se encuentra otra cámara marca Honeywell, dichas cámaras instaladas y empotradas al techo, se observa dos cámaras de video una con acceso a la taquilla de la ventanilla y la otra a la puerta de acceso. A salir de dicha taquilla se observa que la puerta de acceso, posee un sistema de seguridad de tarjetas para la abertura de la misma; ahora bien, conforme a lo expuesto y de dicha Inspección, este Juzgador determina, comprueba y se demuestra que el aludido pasillo que da acceso a la entrada del personal de la referida Taquilla del BOD no posee luz artificial y menos natural, que existe el paso peatonal de personas sin control alguno y según lo manifestado por la acusada de autos se determinó que el baño o sala sanitaria de dicha Taquilla Bancaria esta ubicado en dicho pasillo frente a la puerta blindada o de seguridad que da acceso al interior de dicha Taquilla Bancaria carente de Cámaras de Seguridad o de control. También, observa este Juzgador que si bien ingresó una persona desconocida a la parte interior de dicha taquilla bancaria a quien no se le puede determinar si estaba o no armada mucho menos pudo determinarse si existía alguna otra persona ubicada o no en dicho pasillo, lo cual no permite desvirtuar la coartada dada por la acusada de autos, arrojando un sin fin de dudas a este Juzgador, debido a que el Ministerio Público no aportó elementos de convicción suficientes ni medios de pruebas contundentes ni de certeza que pudieran desvirtuar la referida coartada invocada por la acusada de autos, por tanto si dicha Oficina o Taquilla Bancaria perteneciente al BOD fue objeto de un Robo o pérdida en presencia de la acusada de autos, no por ello podemos evidenciar que la imputada Y.C., tuvo participación directa en el hecho punible, toda vez que quedó evidenciado y comprobado la falta de dispositivos de seguridad inexistentes en el referido Local al igual, que la Taquilla Bancaria que carece del sistema de seguridad que posee cualquier agencia Bancaria, ya que es una Taquilla de dicho banco ubicada donde funciona SIACE, Centro Comercial Costa Verde, en esta Ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

Por otra parte, no quedó acreditado ni comprobado que la Bóveda debía de permanecer cerrada durante la jornada de atención al cliente por cuanto la misma servía para almacenar o retirar cantidades de dinero cónsonos con su actividad bancaria, quienes recibían y efectuaban pagos constantemente, habida consideración de que dicha bóveda tardaba para abrir un periodo de tiempo superior a los Quince (15) minutos, lo cual les facilitaba su actividad. Ahora bien, este Tribunal luego de haber realizado el correspondiente análisis, a través de la adminiculación, confrontación y comparación, entre si, de los referidos testimonios nos encontramos mediante su apreciación y valoración, a no darle credibilidad a dichos testimonios que hacen referencia sobre un video-grabación contenido en CD, por la razón expuesta anteriormente mas aun cuando no existe algún otro medio de prueba que haya podido ser recepcionado en el debate, que pudiera esclarecer la veracidad o credibilidad de los hechos que le han sido atribuidos a la acusada por el Ministerio Publico, o en su defecto que pudieran corresponderse con el dicho sostenido de uno u otro deponente, ya que si bien es cierto, no se colectaron evidencias de interés criminalísticos en el mismo ni algún elemento que se le haya incautado a la acusada de autos, ante la falta de pruebas que así lo determinen. En virtud de lo expuesto, este Tribunal llega a la plena convicción de que no quedó demostrado ni se evidenció la participación de la acusada en la comisión de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, los cuales estaban referidos sobre la ocurrencia de unos presuntos hechos acaecidos que fueron interpretados mediante la visualización de una filmación realizada y captadas presuntamente a través de un video-grabación de seguridad, el cual resultó ser considerado como medio de prueba obtenido de manera ilícita lo que determina a este Juzgador, haciendo uso de las reglas de la sana crítica, como lo son los conocimientos científicos, los principios de la lógica y las máximas de experiencia, nos conlleva a determinar que quedó acreditado y comprobado las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la ocurrencia de los hechos acaecidos, más no la participación de la acusada en la comisión de dichos hechos, habiendo quedado acreditado y comprobado el C.D. en la presente causa.” (Comillas de la Sala. Negrillas de la recurrida)

Así las cosas, el Juez de la instancia consideró que a pesar de los medios de pruebas debatidos, debía desestimar la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO y VACIADO DE CONTENIDO, No. 9700-242-DEZ-DC-2296; de fecha 12 de Agosto de 2011, suscrito por la funcionaria EXPERTO PROFESIONAL II TAIRE J. VENTO FERNANDEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, por las razones que ya había expuesto en su sentencia; es decir, en razón que la Experto no presenció los hechos, que no colectó la evidencia que le fue llevada para realizarle la citada Experticia y que la Experto no determinó si recibió o no con cadena de custodia la misma.

De igual forma, el A quo consideró en su sentencia que debía desestimar el Acta de investigación penal suscrita por el Funcionario H.R., J.A., D.G., ENGERBERT GONZALEZ, I.V. y M.P., cuyas testimoniales fueron depuestas, así como el Acta de Investigación penal de fecha 20-07-11 suscrita por los funcionarios M.R. y Marfil Pérez, por no ser las referidas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cambio, en cuanto al ACTA DE INSPECCION TECNICA, del sitio de fecha 20-07-12, suscrita por los funcionarios MARWIL PEREZ y M.R., estableció que sí era una prueba documental, pero como los funcionarios que la suscribieron no acudieron a declarar en el juicio, no podía darle valor probatorio; y que en cuanto al Informe especial de Auditoria General, ofrecido en escrito acusatorio de fecha 20-07-2011, suscrita por I.G. Y E.M., así como al Manual de Normas y Procedimiento para la seguridad de Activos de Información de la Institución bancaria Banco Occidental de Descuento, del cual se escuchó testimonial de R.G.F., consideró que no tenían valor probatorio, por no haber sido elaborados por personas que fueran Expertos, de acuerdo a la Ley.

Por otra parte, esta Sala observa que el Juez de la recurrida consideró que el video no fue incorporado al debate ni obtenido deforma lícita, luego de escuchar a la Experta en Informática Taire Vento Fernández y al ciudadano G.R., Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad del Banco Occidental de Descuento, los cuales desestimó igualmente por no ser testigos de los hechos y porque el último de los nombrados de acuerdo al A quo, contaminó la evidencia, en este caso, el video donde se grabó lo ocurrido el día de los hechos, desestimando el CD donde se grabó el contenido del video, así como la Experticia practicada a los CDs; lo cual conllevó a que se declarara la nulidad del citado video, por violentar el artículo 202-A (hoy 187) del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 49.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual reforzó con lo que apreció en la Inspección Judicial que describió en la recurrida.

Por otra parte, esta la Sala continúa verificando el contenido de la recurrida, por lo que en el capitulo III, denominado: “DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, se observa que el A quo expresó textualmente lo siguiente:

…Determinadas, acreditadas y comprobadas por este Tribunal Unipersonal, anteriormente, las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la ocurrencia de los hechos acaecidos, una vez analizadas, valoradas y apreciadas todas y cada uno de los medios de pruebas que fueron debidamente recepcionadas en el debate oral y público, los cuales fueron debidamente controlados por las partes, atendiendo a los principios de Inmediación, Contradicción y Concentración que informan el Debido Proceso en la presente causa, y atendiendo lo dispuesto en los Artículos 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, donde quedó determinado y acreditado que efectivamente, el día 20 de Julio de 2011, siendo aproximadamente las 2:00 pm, de la tarde, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Maracaibo, se dirigieron a la Taquilla B.O.D. oficina SIACE, ubicada en el segundo piso del Centro Comercial Costa Verde, de esta ciudad de Maracaibo, ya que recibieron llamada donde les informaban de la perpetración de un hecho punible (Robo Agravado) en perjuicio de mencionada entidad financiera, en momentos de llegar al sitio de los hechos, los mismos mantuvieron entrevista con la hoy imputada de actas Y.M.C.S., quien manifestó que al salir de la taquilla hacia el baño, y estando en el mismo, fue sometida por dos sujetos quienes portando armas de fuego la sometieron y la llevaron hasta la puerta de la taquilla, obligándola a abrirle la puerta, quedándose uno de los sujetos del lado de afuera, ingresando (YENIFER) al interior de la taquilla junto con el otro ciudadano, quien tuvo que llevarlo hasta donde se encontraba la caja fuerte, donde el ciudadano comenzó a introducir el dinero dentro de un bolso y posteriormente se marcho, cayendo (YENIFER) al piso por cuanto sufrió un desmayo, luego cuando despertó se encontraba sentada y rodeada de varios compañeros de trabajo y del personal de seguridad del B.O.D, hechos y circunstancias éstas que son establecidas, afirmadas y reconocidas por el propio Ministerio Público conforme al relato que hace de los hechos imputados en su escrito acusatorio y que han sido corroborados por la misma acusada al momento en que depuso en el debate y quien rindió su declaración sin juramento alguno, lo cual se verificó a través del contradictorio; sin embargo, el mismo Ministerio Público, parte acusadora, luego que así lo ha sostenido, lo ha reafirmado y lo ha reconocido en su relato al establecer dichas circunstancias de hecho, las cuales se verificaron en el debate, ha pretendido también, de forma incongruente, incoherente y contradictoria establecer hechos distintos a los ya establecidos, sin que fueran verificados ni desvirtuados los anteriores, haciendo referencia a un medio de prueba obtenido de manera ilícita consistente en un video que presuntamente captó las imágenes o los momentos en que se desarrollaron los acontecimientos, sin que dichas consideraciones formuladas por el Ministerio Público sean apreciadas u observadas por el Tribunal, ya que no puede tomarse como válida la presunta prueba del video, el cual no fue incorporado al debate ni obtenido de forma lícita ni legal, como veremos en lo adelante, aunado a ello se observa lo depuesto por la Experto TAIRE VENTO FERNÁNDEZ, Experto en Informática adscrita al CICPC, quien no estableció con certeza la existencia de una cadena de custodia sobre dicha evidencia (video) presuntamente colectada y que no resultó ser colectada por ella misma, tal como lo manifestó durante su deposición donde además sostuvo que la Cámara utilizada para el video no le da la nitidez suficiente para saber e identificar personas, mucho menos le da la nitidez para saber o identificar algún objeto o instrumento de menor tamaño, en el supuesto caso de que hubiera un arma de fuego, dinero u otro instrumento que hubiera podido ser identificado y es así cuando expresa o refiere la Experta en su deposición que observó una persona del sexo masculino que saca objetos no identificados de la bóveda y cuando refiere sobre una persona del sexo femenino que mete los brazos en la bóveda, pero no señala ni identifica esos objetos, por tanto es imposible determinar si el sujeto que entró en la Oficina o Taquilla, haya portado o no algún arma de fuego. También se aprecia el hecho que quedó acreditado y comprobado cuando hizo acto de presencia el ciudadano G.R., quien es el Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad Física, adscrito a la entidad bancaria B.O.D. quien procedió a realizar el manejo del equipo DVR, con la finalidad de observar el vídeo fílmico grabado por las cámaras de seguridad que se encontraban en el lugar del suceso, una vez observado el tiempo, modo y lugar en el cual se suscitaron los hechos, el mencionado ciudadano procedió a extraer o gravar dicha información o video fílmico gravado utilizando un dispositivo denominado USB o pen drive personal, es decir de su propiedad para luego llevárselo a su Oficina utilizando otro software o programa y con la utilización de su equipo de Computación procedió a grabar dicha información colectada y vaciarla en su equipo personal para luego, quemarla en unos dispositivos denominados CD, manipulando dicha información y grabándola en Cuatro (04) CD sin la presencia de alguno de los Funcionarios Policiales adscritos al CICPC y sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público, lo cual nos evidencia que dicha evidencia o medio de prueba resultó ser contaminada y alterada, ya que no se le dio cumplimiento al procedimiento legal o sea, a las formalidades de Ley, viciando de nulidad absoluta dicha prueba, por cuanto violentó lo previsto en el Artículo 202-A, (hoy Artículo 187) del Código Orgánico Procesal Penal así como normas constitucionales, vulnerando el Debido Proceso, lo cual hace que dicha prueba sea considerada y declarada en este acto NULA, conforme a lo preceptuado en el Ordinal 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debemos atender a lo previsto en los Artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal, pese a que dicha prueba o CD no fueron incorporados al debate, aun cuando la misma fue ofertada como evidencia material, pero en ningún momento se incorporó al proceso por lo que dicha prueba o CD, se les desestima de todo valor probatorio al igual, que la Experticia signada bajo el N° 9700-242-DEZ-DC-2296, de fecha 12 de Agosto de 2011, practicada por la Experto Profesional TAIRE J. VENTO FERNÁNDEZ, EXPERTA EN INFORMÁTICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, la cual fue recepcionada en el debate, por lo que también se le desestima de todo valor probatorio, habida consideración de lo sostenido por dicha experta quien sostuvo que del video captó varias imágenes, escogiendo algunas y de ahí sacó su conclusión e indicó que recibió dichos CD el día 04 de Agosto de 2011, mediante Oficio por parte del Fiscal y se lo devolvió por cuanto no tenía cadena de custodia y pese a ello, manifestó la mencionada experto que NO SE TRASLADÓ AL SITIO para colectarlo. En efecto, se hace menester traer a colación lo que ha sostenido la doctrina en relación a la Cadena de Custodia, cuando establece lo siguiente:…Por otro lado López, P. (2000:137) nos dice que:… Por otra parte, cabe destacar que no quedó acreditado ni comprobado que el equipo denominado DVR, el cual presuntamente contenía dicha grabación del referido video, haya sido colectado ni analizado por expertos, según lo establecido en el debate, conforme a las diversas testimoniales recepcionadas. Además de ello, quedó acreditado y comprobado que las ciudadanas YOBEILIN PUCHE y K.G., quienes laboran como Cajeras del B.O.D. manifestaron no escuchar nada ni presenciar cómo ocurrieron los hechos, estando en el mismo lugar, tal como se evidenció de sus deposiciones en el debate, las cuales fueron debidamente controladas por las partes. Así mismo, quedó acreditado y comprobado en el debate que la Taquilla B.O.D. oficina SIACE, ubicada en el segundo piso del Centro Comercial Costa Verde, de esta ciudad de Maracaibo, funciona en la parte interna del Local donde funciona las Oficinas del SIACE, lo cual se demostró y se comprobó a través de la inmediación tenida por el Tribunal una vez que practicara INSPECCIÓN JUDICIAL en el sitio del Suceso, tal como se determinó anteriormente y conforme a dicha Inspección, este Juzgador determina, comprueba y se demuestra que el aludido pasillo que da acceso a la entrada del personal de la referida Taquilla del BOD no posee luz artificial y menos natural, que existe el paso peatonal de personas sin control alguno y según lo manifestado por la acusada de autos se determinó que el baño o sala sanitaria de dicha Taquilla Bancaria esta ubicado en dicho pasillo frente a la puerta blindada o de seguridad que da acceso al interior de dicha Taquilla Bancaria carente de Cámaras de Seguridad o de control. También, observa este Juzgador que si bien ingresó una persona desconocida a la parte interior de dicha taquilla bancaria a quien no se le puede determinar si estaba o no armada mucho menos pudo determinarse si existía alguna otra persona ubicada o no en dicho pasillo, lo cual no permite desvirtuar la coartada dada por la acusada de autos, arrojando un sin fin de dudas a este Juzgador, debido a que el Ministerio Público no aportó elementos de convicción suficientes ni medios de pruebas contundentes ni de certeza que pudieran desvirtuar la referida coartada invocada por la acusada de autos, por tanto si dicha Oficina o Taquilla Bancaria perteneciente al BOD fue objeto de un Robo o pérdida en presencia de la acusada de autos, no por ello podemos evidenciar que la imputada Y.C., tuvo participación directa e indirecta en el hecho punible, toda vez que quedó evidenciado y comprobado la falta de dispositivos de seguridad inexistentes en el referido Local al igual, que la Taquilla Bancaria que carece del sistema de seguridad que posee cualquier agencia Bancaria, ya que es una Taquilla de dicho banco ubicada donde funciona SIACE, Centro Comercial Costa Verde, en esta Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, donde existe el acceso libre y sin control de personas que ingresan y transitan sin ningún tipo de restricción. Por otra parte, no quedó acreditado ni comprobado que la Bóveda debía de permanecer cerrada durante la jornada de atención al cliente por cuanto la misma servía para almacenar o retirar cantidades de dinero que eran manipuladas, cónsonos con su actividad bancaria, quienes recibían y efectuaban pagos constantemente, habida consideración de que dicha bóveda tardaba para abrir un periodo de tiempo superior a los Quince (15) minutos, lo cual les facilitaba su actividad, tal cual como quedó evidenciado en el debate. Ahora bien, este Tribunal luego de haber realizado el correspondiente análisis, a cada uno de los medios de pruebas a través de la adminiculación, confrontación y comparación, entre si, de los referidos testimonios nos encontramos mediante su apreciación y valoración, a no darle credibilidad a dichos testimonios por la razón expuesta anteriormente, mas aun cuando no existe algún otro medio de prueba que haya podido ser recepcionado en el debate, que pudiera esclarecer la veracidad o credibilidad de los hechos que le han sido atribuidos a la acusada por el Ministerio Publico donde ha pretendido relacionarla y comprometer su participación en dicho acto delictivo (robo), o en su defecto que pudieran corresponderse con el dicho sostenido de uno u otro deponente, ya que si bien es cierto, no se colectaron evidencias de interés criminalísticos en el mismo ni algún elemento que se le haya incautado a la acusada de autos, ante la evidente falta de pruebas que así lo determinen. En virtud de lo expuesto, este Tribunal llega a la plena convicción de que no quedó demostrado ni se evidenció la participación de la acusada en la comisión de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, lo que determina a este Juzgador, haciendo uso de las reglas de la sana crítica, como lo son los conocimientos científicos, los principios de la lógica y las máximas de experiencia, nos conlleva a determinar la INCULPABILIDAD de la acusada, por cuanto el Ministerio Público no ha podido desvirtuarle el principio de presunción de inocencia que le asiste, en virtud de la falta de pruebas que hubieran podido haberle comprometido en la comisión del referido hecho punible, lo cual acrecienta la aplicación del principio In dubio pro reo; en tal sentido, considera este Juzgador en el caso que nos ocupa, atendiendo a las probanzas presentadas, las cuales fueron apreciadas y algunas desestimadas, conforme a lo dispuesto en los Artículos 199 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que no ha quedado establecido de cualquier manera, alguna conducta o comportamiento asumido por parte de la acusada Y.M.C.S., que pudiera comprometerla en los hechos presuntamente acaecidos el día 20 de Julio de 2010, por lo que no pueden ser encuadrado ni adecuado algún comportamiento asumido por la encausada para el momento del acaecimiento de los hechos que hoy nos ocupan ni para el momento de su aprehensión, los cuales pudieran encuadrarse dentro de los presupuestos de hecho contenidos en alguno de los diversos Tipos Penales previstos y sancionados en el Código Penal, por cuanto no se determinó que halla participado en la comisión de los hechos punibles que le ha atribuido el Ministerio Publico relacionados con el presunto contenido de una filmación de un video-grabación, por lo que no le ha sido desvirtuado el principio que le asiste como es el de Presunción de Inocencia. En virtud de las razones expuestas, se llega a la conclusión que lo procedente y lo ajustado a derecho es declarar INCULPABLE a la acusada; y en consecuencia, se hace procedente en derecho decretar SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor de la mencionada acusada Y.M.C.S.d. la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el Artículo 216 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, cometido presuntamente en perjuicio del Banco Occidental de Descuento (BOD) Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, cometido presuntamente en perjuicio del Estado Venezolano, los cuales le fueron imputados por el Representante del Ministerio Público, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena el cese de la medida cautelar recaída sobre la misma y en consecuencia, SE DECRETA su L.P.. Como consecuencia de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la Acusación Fiscal interpuesta en contra de la mencionada acusada. ASI SE DECLARA.

(Comillas de la Sala. Negrillas de la recurrida).

De tal manera, que el Juez de la recurrida consideró que los hechos denunciados y que fueron objeto del debate, quedaron acreditados como lo declaró la acusada en el juicio, que fueron reconocidos por el Ministerio Público en el juicio, pero a criterio del Juez de Juicio, el Ministerio Público pretendió de forma incongruente, incoherente y contradictoria establecer hechos distintos a los ya establecidos en el juicio, sin que fueran verificados ni desvirtuados los anteriores, haciendo referencia a un medio de prueba obtenido de manera ilícita, consistente de un video que presuntamente captó las imágenes o los momentos en que se desarrollaron los hechos, por lo que para el Juez de Juicio, no puede tomarse el video como prueba porque no fue incorporado al debate, ni obtenido de forma lícita, ni legal, reseñando nuevamente lo que expresó en cuanto a la Experto Taire Vento Fernández, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y al ciudadano G.R., Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad del Banco Occidental de Descuento, cuyas declaraciones desestimó de todo valor probatorio.

Sin embargo, a criterio de esta Alzada, el objeto del juicio es debatir los hechos que conforman la acusación presentada por el Ministerio Público, la cual en la presente causa, fue admitida en su totalidad por el Juez de Control; asimismo, el Juez de Juicio desestimó declaraciones bajo juramento como la rendida por el ciudadano YRVIN J.G., quien se desempeñaba con el cargo de Auditor Semi-Senior para el Banco Occidental de Descuento y quien realizó la AUDITORIA para establecer el dinero faltante, luego que la acusada de actas denunciara, el día de los hechos, el robo a dicha entidad financiera; donde el mismo explica cómo obtiene tal información, con ayuda informática del sistema, en inicio con un “arqueo al efectivo” a través del sistema “9000”, explicando en qué consistía; pero el Juez de Juicio consideró que por no haber presenciado los hechos, no podía ser considerado testigo, y que además, no era Experto de acuerdo a la Ley para hacer una Auditoria.

Ahora bien, luego de a.t.e.c. de la sentencia recurrida esta Alzada constata que en la misma no se efectúa una debida comparación de los medios de prueba ofertados y controlados durante el debate oral y público, a pesar que el Juez de Juicio señaló en su sentencia que las declaraciones de los ciudadanos E.J.U.R., quien manifestó, entre otras cosas, que el B.O.D. entregó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el video de los hechos; YOBEYLIN GABRIANIS PUCHE DE BRICEÑO, Cajera que labora en el lugar de los hechos, quien su dicho, según el Juez, por sí solo no adquirió valor probatorio; KATERYNE DEL VALLE G.S., Ejecutiva de Cuentas Bancarias del B.O.D., quien de acuerdo al Juez, por sí solo no adquirió valor probatorio; y G.A.A., Coordinador de la Ventanilla Única del Sistema Integrado del Ciudadano Emprendedor (SIACE), de quien el Juez estableció que por sí solo no adquirió valor probatorio; es decir, que por sus dichos, establecían ciertos circunstancias de modo que debían ser adminiculadas y confrontadas entre sí con otros medios de prueba para así poder determinar si ese medio de prueba (el testimonio de cada uno de ellos) podría adquirir valor probatorio y en definitiva, establecer si hacían o no prueba en contra de la acusada de actas.

No obstante, este Tribunal Colegiado observa, como consta en la recurrida, que tal comparación no se realizó, así como tampoco respecto a los ciudadanos E.J.U.R., G.J.R.R., así como con los funcionarios D.D.G.Z., H.A.G.G. e YRWIN O.V.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas testimoniales fueron desestimadas porque a criterio del A quo no fueron testigos presenciales de los hechos, no poseen la cualidad de testigos y por lo tanto, no les da valor probatorio alguno; no obstante, que los ciudadanos D.D.G.Z., H.A.G.G. e YRWIN O.V.M., su participación en este proceso fue debido a sus actuaciones como funcionarios actuantes en la investigación, que colectaron los elementos de convicción que luego se transformaron en medios de pruebas admitidos por un Juez de Control y que sus declaraciones debían, como en efecto fueron, dirigidas a su actuación policial en ese proceso, por lo que el Juez debía darles el valor que a bien considerara, pero tomando en cuenta su actuación policial, porque en el auto de apertura a juicio quedó claro que eran testimonios de funcionarios investigadores.

En este mismo orden de ideas, observa esta Sala que el Juez de Juicio ratificó hasta el cansancio, que el video nunca fue incorporado al debate, pero resulta que en el auto de apertura a juicio constan los CD ofrecidos por el Ministerio Público como prueba material, admitidos por el Juez de Control y en la sentencia, cuando el Juez de Juicio se refiere a la declaración de la acusada Y.M.C.S., deja establecido que se exhibió el video de fecha 20-07-2011, referido a la grabación de los hechos, de cuyo contenido declaró la acusada de actas; así que no entiende este Tribunal Colegiado, cómo el Juez de la recurrida permitió la exhibición de un video sobre los hechos objeto del juicio para que lo controlaran la acusada, el Ministerio Público y la defensa, para luego establecer que es ilegal e ilícito, incluso señalando, que no fue incorporado al debate; aunado a ello, una vez exhibido y controlado por las partes, debe el Juez de Juicio darle el valor que a bien considere dado que fue admitido por el Juez de Control, en la Audiencia Preliminar, cuya decisión se encuentra definitivamente firme y que en el juicio ninguna de las partes se opuso a su exhibición.

Aunado a lo anterior, esta Sala deja constancia que el A quo analizó y comparó la declaración de la acusada de actas, sólo con las declaraciones testimoniales de las ciudadanas YOBEILIN PUCHE, K.G., la EXPERTO TAIRE VENTO FERNÁNDEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y con el ciudadano G.R., Coordinador de Gerencia y Evaluaciones Preventivas de Seguridad del Banco Occidental de Descuento, conjuntamente con la Inspección Judicial practicada por el Tribunal de Juicio, conllevando a una selección de pruebas cuando el análisis debe ser con todo el acervo probatorio debatido, incluso, debe indicar los motivos por los cuales no analiza y/o valora otros medios de pruebas que no acudieron al debate, y en este caso, se observa que en cuanto a los testigos de la defensa, ciudadanos C.J.F.F., promovida como testigo presencial y Médicos y Paramédicos que asistieron a la acusada el día de los hechos, el Juez de Juicio no hizo ningún pronunciamiento sobre los mismos; lo cual constituye un silencia de prueba.

Al respecto, debe señalar esta Sala que, el silencio de prueba, es un vicio de la sentencia que se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas legalmente aportadas al proceso, siendo una de las causas o motivos de nulidad del fallo dictado. Por tanto, es oportuno advertir que es al Juez de Juicio a quien le corresponde el análisis de todos los diversos elementos de prueba, confrontándolos entre sí para arribar a una conclusión y valorar el mérito probatorio de los testimonios de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria; siendo la Corte de Apelaciones a la que le corresponde, el examen del razonamiento utilizado por el sentenciador, con fundamento en los principios generales de la sana crítica, es decir, si la motivación del fallo se ajusta a los criterios de la lógica y de la experiencia.

Respecto a lo anterior, debe entenderse que, justificar en razón del sentido de la motivación, a los fines de evitar la arbitrariedad, no es simplemente relatar o conformarse con la aportación formal de la prueba, pues se deben establecer razones sólidas y convincentes para descartar la arbitrariedad, es decir, explanar los motivos que fundamentan la sentencia, que va desde por qué los actos de prueba no dan por probadas ciertas circunstancias, hasta por qué determina que tales hechos se incluyen en el supuesto de hecho de la norma que se aplica.

Es decir, para que un razonamiento muestre que su conclusión es verdadera o correcta, es imperativo que se desprenda de bases sólidas, con empleo del arbitrio judicial, pues un argumento no debe ser simple retórica, ni la reiteración de una conclusión, sino la explicación de las razones y fundamentos que permiten a los terceros juzgar la corrección de una sentencia.

En ese orden de ideas, el Profesor H.B.T., en su trabajo “La prueba judicial como derecho constitucional”, señaló respecto al vicio aquí detectado que:

De esta manera, el tema de la prueba judicial recae en concreto sobre los hechos controvertidos en el proceso, debiendo el juez establecerlos o fijarlos en su decisión judicial, luego de constatar o verificar su verdad o falsedad, existencia o inexistencia, todo lo que será producto de la apreciación de las pruebas judiciales –rectius: fuentes-. En esta actividad compleja, volitiva y de ciencia, el juez debe explicar mediante argumentos lógicos, congruentes, razonables, racionales, que no sean contrarios a las máximas de experiencia, los criterios seguidos para la apreciación individual y conjunta de las pruebas aportadas al proceso, para poder concluir si los hechos han sido o no demostrados, si ocurrieron o no, si son verdaderos o falsos, de manera que el juez debe explicar cual es el grado de convicción que en su mente ha generado la prueba, para establecer o fijar los hechos en función de las pruebas aportadas y apreciadas.

La falta de apreciación de la prueba –silencio o supresión probatoria- apreciación parcial –desnaturalización o tergiversación- la adición –suposición probatoria- la inexactitud en su apreciación –suposición errónea, falsa, equivocada o tergiversada- la apreciación mediante razonamiento ilógicos, incongruentes, irracionales, irrazonables, absurdos, contrarios a máximas de experiencia, constituyen en definitiva una anomalía o falencia en la apreciación probatoria o error en la apreciación probatoria que puede ser censurada por la vía recursiva ordinaria o extraordinaria, todo lo que puede derivarse y controlarse a través de la debida motivación que de la prueba debe realizar el operador de justicia.

(Bello Tabares, H.E.T.. “Tratado de Derecho Probatorio”, Tomo II. Primera Edición, Caracas, Venezuela, 2009, página 1361)

Tal y como lo dice la cita transcrita, el silencio o supresión probatoria, hace incurrir al órgano judicial en un vicio en la motivación de la sentencia, siendo reiterado por esta Sala en diversos pronunciamientos que, la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, tal como lo establece nuestro texto adjetivo penal en su artículo 22, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro que no deja dudas a las partes sobre su contenido.

Finalmente, este Tribunal Colegiado observa, que a pesar de advertir el Juez de Instancia realizaba un cambio posible de calificación jurídica del delito de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, por el delito de APROPIACION INDEBIDA, no estableció en forma lógica, jurídica y clara, sin que medie duda alguna los fundamentos de la misma, ya que no es sólo indicar la norma, sino explicar por qué debe hacerse ese cambio, aunado a ello, tampoco establece con cuáles medios de pruebas dejó acreditados los delitos debatidos, incluyendo el cambio de calificación, lo que no se evidencia en la recurrida.

De tal forma que al verificar esta Alzada que el Juzgador omitió la comparación de la mayoría del acervo probatorio debatido, en especial con la declaración de la acusada, amén que desestimó declaraciones de funcionarios investigadores por no ser testigos presenciales, confundiendo un testigo del hecho con el testimonio de un órgano de investigación penal actuante en el proceso; lo cual violenta la normativa sobre la clasificación de testigos y Expertos, así como los derechos fundamentales que le asisten al justiciable y a la víctima, específicamente el derecho a la defensa, igualdad de las partes, el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.

Como colorario de estas premisas, constatan quienes aquí deciden, que la conclusión jurídica a la cual llegó el juez de mérito, no fue realizada mediante un proceso lógico de decantación de los medios probatorios evaluados, esto es, no se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado no se expresaron las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para dictar la sentencia apelada, constatándose que en la recurrida no se efectuó una concatenación razonada de todas y cada una de las pruebas recepcionadas, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, traduciéndose ello en un error in iudicando, acarreando el vicio de inmotivación del fallo, constituyendo una razón para declarar la nulidad del fallo impugnado.

A tal efecto es menester, para las juezas que conforman esta Sala de Alzada, destacar que en reiteradas oportunidades ha establecido, que la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento ha determinado al juzgador o juzgadora, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez o jueza, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Es oportuno igualmente resaltar que para estas jurisdicentes, la motivación constituye un requisito fundamental para todos los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no solo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 438, de fecha 14 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha señalado que:

“...Según la doctrina Latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de las decisiones judiciales, debe señalarse el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que la motivación constituye un elemento intelectual del contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en el que el juez apoya su decisión. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones.

(…omisis…)

En relación con la correcta motivación del fallo la Sala Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

. (Negrillas de la Alzada).

De los anteriores criterios jurisprudenciales ut supra señalados, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el órgano jurisdiccional posee una obligación fundamental e ineludible, de revestir sus resoluciones de una motivación, debiendo contener ésta los elementos y razones de juicio que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos, esbozados por el o la jurisdicente a los fines de arribar con su decisión, debiendo ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento jurídico positivo y no producción arbitrariedad de los jueces o juezas.

En este orden de ideas, es menester resaltar para quienes aquí resuelven que las decisiones proferidas por los jueces y juezas de la República, en especial la de los jurisdicentes penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, en otras palabras, toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez o jueza con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 463 de fecha 17 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, ratifico el criterio sostenido por la misma sala, en la decisión No. 422 de fecha 10 de agosto de 2009, señalando que:

“...En este sentido, es importante señalar que la sentencia debe contener un lógico y coherente fundamento argumentativo que sustente cada uno de los puntos controvertidos que dan objeta al fallo; acorde con lo anterior, la Sala Penal a mantenido de forma pacífica y reiterada que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, discriminando el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos. Asimismo, es importante destacar, que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así las cosas, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.

En relación con la correcta motivación del fallo la Sala de Casación Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

. (Destacado de la Alzada).

De acuerdo a los razonamientos que se han realizado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que la obligación de motivar el fallo impone que el mismo esté precedido de la argumentación fáctica jurídica, atendiendo congruentemente a las pretensiones y alegados de las partes, pues de lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho y de derecho en el cual versa el dispositivo, toda vez que se imposibilitaría conocer el criterio jurídico que siguió el juzgador o juzgadora, para dictar su decisión, y con ello se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

En atención a los razonamientos anteriores, estima este Tribunal ad quem, que con la decisión recurrida además de haberse violado el debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc.; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la ya referida decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…

. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Atendiendo a los anteriores planteamientos, al constatar entonces esta Sala, la conclusión jurídica a la cual arribó el juez de instancia, se observa que no se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado no se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para dictar la sentencia absolutoria a favor de la acusada Y.M.C.S.; lo que se traduce en falta de motivación de la sentencia, conllevando a esta Sala a concluir, que el referido acto jurisdiccional, carece de los fundamentos necesarios para brindarle legitimidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 173 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo así, quienes integran esta Alzada concluyen que la sentencia dictada por el Juzgado a quo, incumplió el requisito de racionalidad y de razonabilidad, que debe revestir cualquier decisión judicial, ocasionando con ello una vulneración de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, del derecho a la Defensa y del principio del Debido Proceso.

Por lo tanto, al existir falta de motivación de la sentencia recurrida, las integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran ineludiblemente que le asiste la razón al recurrente, debiendo ser declarada con lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.A.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase oral, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra la sentencia No. 008-13, de fecha 23 de enero del año 2013, en la causa No. 5M-681-11, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dictó sentencia absolutoria a favor de la ciudadana acusada Y.M.C.S., al considerarla inculpable como Autora y responsable penalmente en la comisión de los delitos de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, de conformidad con el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando inoficioso entrar a analizar la segunda denuncia contenida en el RECURSO DE APELACION. ASÍ SE DECIDE.

En mérito de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.A.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase oral, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; por vía de consecuencia ANULA la sentencia No. 008-13, de fecha 23 de enero del año 2013, en la causa No. 5M-681-11, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dictó sentencia absolutoria a favor de la ciudadana acusada Y.M.C.S., al considerarla inculpable como Autora y responsable penalmente en la comisión de los delitos de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, y se ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Órgano Subjetivo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó el fallo anulado, conforme lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el profesional del derecho L.A.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la fase intermedia y en la fase oral, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el presente proceso judicial.

SEGUNDO

ANULA la sentencia No. 008-13, de fecha 23 de enero del año 2013, en la causa No. 5M-681-11, proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dictó sentencia absolutoria a favor de la ciudadana acusada Y.M.C.S., al considerarla inculpable como Autora y responsable penalmente en la comisión de los delitos de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente.

TERCERO

ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Órgano Subjetivo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó el fallo anulado, en la causa seguida a la acusada Y.M.C.S., al considerarla inculpable como Autora y responsable penalmente en la comisión de los delitos de APROPIACION DE RECURSOS BANCARIOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial N° 8.079 que reforma la Ley de Instituciones del sector Bancario, y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, en perjuicio de la entidad Bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.) y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año 2013. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

ELIDA ELENA ORTIZ ALBA HIGALGO HUGUET

LA SECRETARIA (S)

ABOGADA P.U.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el 009-13 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA (S)

ABOGADA P.U.