Decisión nº WP01-R-2013-000212 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 24 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 24 de abril de 2013

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-000590

Recurso: WP01-R-2013-000212

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.G., en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JAIBER A.B.D., titular de la cédula de identidad número V-20.406.910, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de P.A.J.C.G. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Efectivamente ciudadanos Magistrados, mi defendido fue detenido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en fecha 21-03-2013, siendo las 12.00 horas de la mañana, lo que esta defensa no tiene claro son las condiciones en que se produjo dicha aprehensión, por cuanto el procedimiento técnico preliminar solo consta de una actas levantadas por los funcionarios actuantes, la cual está (sic) avalada por las víctimas que también fungen como testigos del hecho ocurrido donde esta defensa se percata que al leer dichas actas en la cual la presunta víctima ciudadana (sic) J.F.G. refiere que ...eran dos sujetos ambos vestido con franela blanca con rayas bermudas de cuadro y el segundo contextura delgada vestido con franela de color rojo y los mismos habían emprendido la huida hacia la veredas (sic) en tal sentido procedieron los funcionario (sic) a realizar un recorrido por la mencionada veredas (sic) avistando en la vereda 4 del mencionado sector a dos ciudadanos con similares características el cual reconoció dicha ciudadana como el autor del hecho ocurrido y se nota un poco extraño que incautaron los funcionarios en la pretina de su bermuda sin la presencia de ningún testigo que presuntamente mi defendido momentos antes se había apoderado del mismo en compañía de otro sujeto, analizada (sic) las actas de denuncia por esta defensa, se evidencia que mi representado se encuentra amparado por el principio de presunción de inocencia de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente…Ahora bien ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 234, 236 y 237 de nuestro nuevo Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos y la falta de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del mismo en el hecho precalificado, sin tomar en cuenta la posición jurisprudencial alegada por esta defensa…Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible y el participe del mismo, en el caso de marras, el único elemento que existe en autos es el acta de un presunto testigo que a la vez es la misma víctimas del hecho ocurrido, es por ello, que no se evidencia alguna otra actuación o elemento de convicción que adminiculado con el contenido de las actas en referencia lleve al juzgador a imponer una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar dicha medida, lo que evidencia un exceso en el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la Causa, siendo que tampoco se refleja en las actas procesales otro u otros testigos que corroboren lo dicho por las presuntas víctimas, toda vez, que en vista de la hora de aprehensión era una zona concurrida y se podía recabar la declaración de testigos presenciales y/o referenciales diferente a los que aparecen en las actas de la causa que hoy nos ocupa…En tal sentido, al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida de Coerción alguna en su contra, siendo que mi defendido tiene arraigo en este estado…por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que SE DECRETE LA L.S.R.…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad impuesta por la Juez de la causa y en su lugar decrete la L.S.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial en fecha 21-03-2013 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…

Cursante a los folios 3 al 8 de la incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 26 al 30 de la incidencia, cursa inserta audiencia oral celebrada en fecha 21 de marzo de 2013, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

…Este Tribunal oídas la exposiciones formuladas por las partes considera que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible que amerita pena corporal, es decir, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, modificando este tribunal la calificación jurídica en cuanto al iter criminis, dada la flagrancia de la detención y en consecuencia la imposibilidad de disfrute de los objetos materiales del delito y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración. De igual forma, surgen para esta Juzgadora fundados y concordantes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JAIBER A.B.D., en la comisión de los hechos a el imputado aunado a la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérseles, en razón del delito que le es atribuido y que hace presumir el peligro de su fuga, atendiendo especialmente a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, hace procedente la imposición de la medida privativa de su libertad, por lo cual este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JAIBER A.B.D., arriba identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo III, estado Miranda, en el cual quedará a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y a.l.c. de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373, último aparte, del Código Adjetivo Penal…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en el delito precalificado en el presente caso, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se acuerde la L.s.R. del ciudadano JAIBER A.B.D..

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala)

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte)

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte)

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano JAIBER A.B.D., fue precalificado por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 20/03/2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 21 de marzo de 2013, suscrito por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   …siendo las 12:30 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho, el OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-001 G.J....adscrito a la Dirección de Control de Reuniones Públicas y Manifestaciones, de la Policía del Estado Vargas; quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Encontrándome cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, a bordo de la unidad policial: tipo moto KLR sin placa, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-327 ZAPATA RUBÉN...en compañía del OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-093 FIGUERAS GREGOR... de igual forma en una moto policial KUR sin placa. Siendo aproximadamente las 11:45 horas de la noche del día de ayer 20-03-13, nos desplazábamos por el Sector La Juanita, Calle Niza de la Parroquia Caraballeda del Estado Vargas, momentos cuando fuimos abordado por un ciudadano quien rápidamente nos señala a un ciudadano que se desplazaba en veloz carrera manifestando que el mismo lo había despojado de sus pertenencias bajo amenaza de muerte con una presunta arma de fuego, atendida esta información procedimos inmediatamente a la persecución del ciudadano, dándole la voz de alto plena (sic) identificación como funcionarios de la policía del estado Vargas, este hace caso omiso a nuestro pedimento y continua desplazándose en veloz carrera, posteriormente a los pocos metros del lugar se logró la retención preventiva del ciudadano quien presenta las siguientes características fisionómicas: contextura: delgada, estatura: baja, de tez morena, vestía pantalón casual a cuadros multicolor y franela de color blanco, a quien se le exigió la exhibición de los objetos que pudiera estar ocultando entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo, manifestando no ocultar nada, luego le informe que sería objeto de una inspección corporal…comisionando al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-327 ZAPATA RUBÉN, para que efectuara dicha inspección, lográndole incautar entre sus partes íntimas; (01) un facsímil de arma de fuego tipo pistola elaborado en material metálico de color gris, con cacha elaborada en material sintético de color negro, con la inscripción que se lee en la parte lateral izquierda: MARKSMAN REPEATER, serial 94192933, BB Cal (4.5mm) 177 Cal. Seguidamente se le Incauto terciado en su cuerpo: (01) un bolso pequeño de forma rectangular elaborado en material sintético de color marrón con figura negra, contentivo en su interior de (01) un teléfono celular elaborado en material sintético de color azul con negro marca MOVISTAR, modelo movistar317, serial 323400522649, con su respectiva batería y chic de línea Movistar, (01) una cadena elaborada en material metálico de color plateado y amarillo, (01) un lente de sol elaborado en material metálico de color amarillo y la cantidad de (450. Bs) cuatrocientos cincuenta bolívares elaborados en material de papel moneda de aparente curso legal, los cuales se describen de la siguiente manera: (09) nueve billetes de cincuenta bolívares de seriales, E04626074, E24519130, F84839457, H27950195, H84075710, J02740214, J50266241, J72315078, N31994315. Dicha evidencia fue reconocida por el ciudadano denunciante quien quedo identificado como: G.F.J.d. 47 años de edad, V-6.484.938 (Demás datos a reserva del Ministerio Publico), quien manifestó querer formular la respectiva denuncia de los hechos ocurridos, consecutivamente el ciudadano retenido quedo identificado según datos aportado por el mismo como: B.D.J.A., dijo tener 19 años de edad, INDOCUMENTADO. En este sentido en vista de la evidencias incautadas y la denuncia efectuada, siendo aproximadamente las 12:00 horas de la mañana del día de hoy 21-03-13, procedí a practicarle la aprehensión al ciudadano retenido, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…Subsiguientemente procedí a notificarle del procedimiento a la Central de Operaciones Policiales del I.A.P.C.E.V, no logrando verificar al ciudadano por el sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), debido a que dicho ciudadano se encontraba indocumentado; Seguidamente se procede a trasladar al ciudadano aprendido y al ciudadano denunciante hasta División de Promoción cíe Estrategas Preventivas del I.A.P.C.E.V. Al llegar, siendo aproximadamente las 12:20 horas de la mañana del día en curso el aprehendido procede a firmar los derechos antes expuestos. Le informe todo el procedimiento vía llamada telefónica al Dr. J.G.U., Fiscal Auxiliar 3° del Ministerio Publico del Estado Vargas; indicando que presentara todo el procedimiento el día de hoy 21/03/13, a las 08:00 horas de la mañana, en el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, seguidamente se le tomo la respectiva acta de entrevista al ciudadano denunciante. Recibiendo el procedimiento la SUPERVISOR (PEV) Lic. ROSALES LESLIE, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas." Se deja constancia que lo antes escrito fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo…

   Cursante al folio 13 de la incidencia.

2. - ACTA DE DENUNCIA interpuesta por el ciudadano F.J.G., en fecha 21 de marzo de 2013 ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas manifestó:

   ...Es el caso que el día de hoy ayer (sic) 20-03-2013, siendo aproximadamente las 11:45 horas de la noche, yo me encontraba en el sector de caribe (sic) comiendo y en vista de que ningún taxi me quería llevar opte por venirme caminando hacia mi residencia ubicada en san (sic) Julian parroquia Caraballeda, una vez por el sector de palmar este (sic) cerca del estadio las juanitas (sic), fui interceptado por un sujeto quien tenía una pistola en la mano y apuntándome me dijo que le entregar toda mi pertenencia (sic) y que me quedara quieto porque si no me mataría, yo me puse muy nervioso y le entregué el bolso que tenía el cual estaba contentivo de la cantidad de 450 Bs. cuatrocientos cincuenta bolívares, un teléfono celular y unos lentes de sol, seguidamente este sujeto me dice que le entregara mi cadena el (sic) cual opte por dárselo, una vez que me quita toda mi pertenencia (sic) este sujeto sale corriendo y es cuando observa que viene una pareja motorizada de la policía de Vargas a quienes le hice el llamado indicándole a viva voz señalando al sujeto como la persona que me acababa de robar mis pertenencias, los funcionarios inmediatamente van detrás del sujeto y logran detenerlo a varios metros del lugar, el cual al ser revisado por los policías le encontraron la pistola la cual resultó ser un facsímil y de igual forma recuperando mis pertenencias, seguidamente manifesté querer formular la respectiva denuncia, los funcionarios arrestaron al sujeto y posteriormente nos trasladan hasta esta sede policial en donde me entrevistan...

   Cursante al folio 15 de la incidencia.

3. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 21 de marzo de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …la cantidad de cuatrocientos cincuenta bolívares (450. Bs) elaborados en material de papel moneda de aparente curso legal, los cuales se describen de la siguiente manera: (09) nueve billetes de cincuenta bolívares (50) de seriales, E04626074, E24519130, F84839457, H27950195, H84075710, J02740214, J50266241, J72315078, N31994315…

   Cursante al folio 16 de la incidencia.

4. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 21 de marzo de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   … (01) un bolso pequeño de forma rectangular elaborado en material sintético de color marrón con figura negra, contentivo en su interior de (01) un teléfono celular elaborado en material sintético de color azul con negro marca MOVISTAR, modelo movistar317, serial 323400522649, con su respectiva batería y chic de línea Movistar, (01) una cadena elaborada en material metálico de color plateado y amarillo, (01) un lente de sol elaborado en material metálico de color amarillo…

   Cursante al folio 17 de la incidencia.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 21 de marzo de 2013, se evidencia lo siguiente: “A los fines de ejercer su derecho a ser oído el ciudadano JAIBER A.B.D., quien manifestó lo siguiente: “...No deseo declarar me acojo al precepto constitucional, es todo...”

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrado que en fecha 20 de marzo de 2013, en horas de la noche, en el sector Palmar Este, específicamente frente al estadio Las Juanitas, parroquia Caraballeda, fue interceptado el ciudadano F.J.G., por un sujeto quien portaba un arma y bajo amenaza de muerte, fue despojado de sus pertenencias, un bolso contentivo en su interior de 450 bolívares, un teléfono celular y unos lentes de sol, posteriormente lo despojó de una cadena que traía en el cuello, para luego alejarse del lugar, pero en ese mismo instante venía transitando una pareja motorizada de la Policía de Vargas, quienes fueron advertidos por la víctima sobre el hecho ilícito ocurrido, por lo que éstos inmediatamente procedieron a la persecución del sujeto que se desplazaba a veloz carrera, siendo detenido a pocos metros del lugar, quien quedo identificado como JAIBER A.B.D., practicándole la revisión corporal, incautándole entre sus partes intimas un facsímil de arma de fuego, tipo pistola, terciado en su cuerpo se le incautó un bolso pequeño de forma rectangular, el cual contenía en su interior un teléfono celular, una cadena elaborada en material metálico de color plateado y amarillo, un lente de sol y la cantidad de 450 bolívares, hechos estos corroborado por la víctima F.J.G. y por el acta policial levantada al efecto; asimismo, se evidencia tanto del acta policial como de la denuncia del agraviado, que al hoy imputado se le incautó un facsímil, no cursando en actas la cadena de custodia de este objeto; pero en vista de que el mismo no puede causar por sí solo ningún daño, esto es lesiones o incluso la muerte, consideran quienes aquí deciden que los hechos deben calificarse provisionalmente en ROBO GENERICO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 455, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demuestren la participación en el hecho de su defendido, puesto que la víctima reconoció al hoy imputado y además de ello, consta en el acta policial que al momento en que el imputado se percató de la presencia policial emprendió veloz carrera, siendo detenidos con los objetos descritos en las cadenas de custodios que cursan en la incidencia; en este sentido es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito precalificado por esta Alzada como ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, así como para estimar que el ciudadano JAIBER A.B.D., es autor o participe en la comisión del mismo, ello en vista de haber sido detenido a poco de haber sucedido el hecho, en posesión del objeto pasivo del cual fue despojado la víctima.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO GENERICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JAIBER A.B.D., ya que en su límite máximo el delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que el mencionado imputado presente mala conducta predelictual; asimismo, el objeto robado fue recuperado y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por un lapso de ocho (8) meses, que es el tiempo que el Legislador estableció para que el Ministerio Público culmine la investigación; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional en fecha 21/03/2013. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión pronunciada y publicada en fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JAIBER A.B.D., titular de la cédula de identidad número V-24.064.910 y, en su lugar se le IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por un lapso de ocho (8) meses, que es el tiempo que el Legislador estableció para que el Ministerio Público culmine la investigación, pero la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 455, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse al sitio donde se encuentra recluido. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   RMG/NES/ELZ/HD/Marinely