Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 30 de Abril de 2013

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha Treinta (30) de Noviembre de Dos Mil Once (2011), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), por el ciudadano M.Á.B.A., debidamente asistido por el abogado N.J.L.C. ut supra identificados, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura DEM, quedando signado con el Nº 5196.

En fecha Cinco (05) de Diciembre de Dos Mil Once (2011), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Funcionarial Admisntrativo, ordenando la citación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y la Notificación del Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) y Director General de Recursos Humanos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Debidamente practicada la citación y notificación ordenada, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la representación judicial de la parte querellada, consignó escrito de contestación, mediante el cual negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte recurrente en todas y cada una de sus partes, consignado el expediente administrativo del mismo.

El Veintisiete (27) de Septiembre de Dos Mil Doce (2012), este Juzgado dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para llevarse a efecto la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar en fecha Nueve (09) de Octubre ese mismo año, compareciendo sólo la parte recurrente.

En fecha Diecisiete de Octubre de Dos Mil Doce (2012), las partes promovieron escritos de pruebas con sus anexos, los cuales fueron admitidos mediante auto de fecha Treinta (30) de Octubre de Dos Mil Doce (2012).

Mediante auto de fecha veintidós (22) de noviembre de Dos Mil Doce (2012), el Tribunal fijo el quinto (5°) día de despacho siguiente para que se llevará a cabo la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), con la comparecencia de ambas parte. El Tribunal se reservo el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

En fecha Primero (01) de A.d.D.M.t. (2013), este Órgano Jurisdiccional en nombre de la República y por autoridad de la Ley declaró Sin Lugar la presente querella y estableció el lapso de diez días de despacho para publicar el texto íntegro del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-

Siendo la oportunidad para dictar el texto integro del fallo, el Juzgado lo hace el los siguientes términos:

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El caso sub examine versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto con el objeto de solicitar la nulidad absoluta del acto administrativo de efecto particulares contentivo en Decreto Nº 22 de fecha 07 de octubre del año 2011, dictada por la Juez Ejecutora de Medidas de lo Municipios San Fernando y Biruaca, F.L..

Alega el querellante en su escrito recursivo que empezó a laborar para el Poder Judicial el 01 de enero de 1991 como Alguacil en el Tribunal Ejecutor de medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, para un tiempo de servicio de veinte (20) años, diez (10) meses y seis (06) días.

Arguye el recurrente que la función que ejerció como alguacil, no se puede considerar como cargo que requiera un alto grado de confiabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil establece las funciones de esa categoría.

Continua exponiendo el actor, que el acto administrativo por medio del cual se le remueve, se limita únicamente a señalar que su cargo es de libre nombramiento y remoción a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin mencionar específicamente cuales son las consideraciones de hecho y de derecho por el cual se debe encuadrar al cargo por su desempeño como de libre nombramiento y remoción.

Expuso que fue removido sin haber seguido los procedimientos legales aplicables, puesto que fue notificado del acto administrativo sin haber sido oído por parte del ente que dicto el procedimiento administrativo, violentando el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente expuso, que el acto administrativo atacado contenido en Decreto Nº 22 de fecha 07 de octubre de 2011, dictado por la ciudadana F.L., Jueza Ejecutora de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca, esta viciado de nulidad absoluta por cuanto el cargo que ocupo como alguacil no encuadra dentro de un cargo de confianza, toda vez que se encuentra subordinado a ordenes de cargos jerárquicos superiores.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sometido a consideración, se encuentra referido a la solicitud de Nulidad del Decreto signado con el Nº 22 de fecha 07 de octubre de 2011, dictado por la ciudadana F.L., en su carácter de Jueza Temporal del Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual resolvió remover al ciudadano M.Á.B.A., del cargo que venía desempeñando en ese Órgano Jurisdiccional en calidad de Alguacil, por considerar que la naturaleza del cargo son de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción del Juez, confirmado por la naturaleza de las funciones que el mismo desempeña, dado que tales funciones son de confianza.

Así las cosas, pasa de seguida quien aquí decide a realizar las siguientes consideraciones:

Al entrar a pronunciarse con respecto a la querella interpuesta se ha de señalar, que ha sido criterio reiterado de este Tribunal que los cargos de alguaciles del Poder Judicial son cargos de libre nombramiento y remoción en razón de la naturaleza de confianza, por las funciones que dichos funcionarios desempeñan en un tribunal. Efectivamente la Ley Orgánica del Poder Judicial sancionada en 1998 establece en su articulo 71 que los secretarios y alguaciles y demás funcionarios de los Tribunales serán nombrados y removidos conforme al estatuto de personal que regule la relación funcionarial, estatuto éste que hasta la presente no ha sido sancionado, no obstante, observa este juzgador que el término utilizado por el legislador de remoción significa a todas luces que continua dándole el mismo tratamiento de confianza del que establecía la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, en razón de que solamente puede removerse a un funcionario que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que de ser un funcionario de carrera el término que debió utilizar el legislador es el de retiro o destitución. En todo caso, la naturaleza de las funciones desempeñadas por los alguaciles es de confianza, ya que los mismos firman algunas diligencias que acreditan la confianza de una actividad que se ejecuta dentro del desarrollo de un procedimiento jurisdiccional.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los alegatos esgrimidos por la representación judicial del querellante al decir que el acto administrativo esta viciado de nulidad por cuanto no se siguió un procedimiento administrativo previó y fue notificado sin permitirle el derecho a la defensa, violentando de igual forma la estabilidad laboral consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto a la denuncia a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso cabe señalar que la remoción de los alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento administrativo previo; en razón de lo cual para que un juez proceda a remover a un alguacil no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del juez de que se cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.

En tal sentido podemos señalar que el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que:

Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial

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En tal sentido, se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. Así, cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del poder judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza.

Al respecto, conviene traer a colación la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de Febrero de 2001 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño:

“… el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, establecía que los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial eran de libre nombramiento y remoción de los Jueces, excluyéndolos así del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios; posteriormente al entrar en vigencia la reforma de dicha ley en 1998, esta disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”; en tal sentido se observa que ciertamente la vigente disposición legal no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de Tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, pero también es cierto que no cambia su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la cual estaba dada en la ley de 1987; para el ingreso y remoción de estos funcionarios (Alguaciles y Secretarios) la nueva disposición legal remite al régimen que para los mismos, establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado. En este sentido cobra importancia el hecho de que el estatuto de personal al cual se refiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado y por cuanto el estatuto de personal judicial vigente de fecha 02 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, del 29-03-1990, no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para su nombramiento y remoción es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; es decir, los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que dichos funcionarios desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza. Motivo por el cual quien juzga considera que el demandante no se vio afectado con el acto dictado, por ello mal podría declararse la nulidad del acto de remoción objeto del presente recurso y así se declara. En corolario de lo anterior, cabe señalar que la remoción de los Secretarios es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un Juez proceda a remover a un Secretario, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. En virtud de los anteriores razonamientos, resulta forzoso para este Tribunal declarar que el acto impugnado está ajustado a derecho, pues al ser funcionario de confianza no se requiere de un procedimiento previo para su remoción y así se decide. Con relación a los conceptos demandados como otros derechos y pretensiones pecuniarias, este Tribunal los considera improcedentes dada la naturaleza del fallo...”. (Negrilllas de este Tribunal).

En el mismo orden de ideas, este Tribunal encuentra ajustada a derecho el Decreto Nº 22 que aquí se impugna ya que en su texto señala que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones como alguacil adscrito al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de la Circunscripción Judicial del Estado Apure; tal como lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, lo cual hace procedente la remoción.

En el presente caso, es importante traer a colación, el criterio reiterado tanto por la Corte Contencioso Administrativa como por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; que si la administración pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, pero la doctrina dominante y así lo ha sostenido la jurisprudencia, es que si la administración considera que el cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza debe indicar en el propio acto administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto administrativo estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación. En el caso de marras se evidencia el Decreto Nº 22, señala las razones que la llevaron a señalar que ese cargo es de libre nombramiento o remoción, en efecto, dicho acto contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, ya que se señalan las razones de hecho por las cuales el cargo que realizaba el querellante debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, por tanto se hace procedente la remoción. Y así se declara.

Asimismo, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante al decir que no se le dio oportunidad para defenderse y que no se le aperturó un procedimiento administrativo previo; quien aquí decide observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1472, del 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción estableció que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:

Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”.

En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la administración pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por la representación judicial del ciudadano M.Á.B.A., titular de la cédula de identidad N° 12.173.676. Y así se declara.

IV

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio A.d.e.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: