Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 10 de Abril de 2013

La presente causa se tramita en esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana: I.M.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.268.178 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.177 y de este domicilio, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana: S.Y.J.G., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad personal número V- 11.712.636, de este domicilio, actuando en su condición de madre y representante de los niños: XXXXXXXXXXXXXX, contra la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, según la cual negó las medidas solicitadas por la parte actora, en el juicio de obligación de manutención subsidiaria, contra los ciudadanos: S.C.R.G., A.J.R.H., M.N.R.C., L.M.R.Q. y Evelmary N.R.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-19.518.292, V-18.906.721, V-19.279.345, V-18.907.138 y V-24.360.396 en su orden, que se sigue en el expediente N° MD11-V-2012-000870 de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

En fecha 15 de febrero del año 2013, se recibieron en esta Alzada las presentes copias certificadas provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha 20 de febrero de 2013, se ordenó formar expediente, se le dio entrada, y el curso legal correspondiente, de conformidad con el artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se dejó constancia que la presente causa se tramitaría de conformidad con esa nueva ley, y a partir del auto en mención comenzarían a computarse los lapsos y términos previstos en el artículo 488-A, de la misma ley.

En fecha 04 de marzo de 2013, se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de formalización del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la LOPNNA. Se libró el aviso de audiencia ordenado.

En fecha 15 de marzo de 2013, la abogada en ejercicio: I.M.Q., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.177, presentó escrito de formalización de apelación, el cual se ordenó agregarlo al expediente respectivo.

En fecha 04 de abril de 2013, se realizó la audiencia de formalización del recurso de apelación; en dicha audiencia la parte apelante expuso los fundamentos de la apelación, y esta Alza.p. la dispositiva del fallo que en esta oportunidad se dicta en extenso.

Dentro de la oportunidad fijada para dictar la correspondiente sentencia se pasa a decidir en los siguientes términos:

ÚNICO.

Planteada la presente incidencia, cuyo reexamen ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos establecidos en el recurso interpuesto, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión de la Jueza a quo, según la cual negó las medidas preventivas innominadas, se encuentra o no ajustada a derecho, y en virtud de ello, confirmar, modificar o revocar la misma.

Se evidencia en el presente expediente, que la demanda de obligación de manutención subsidiaria fue admitida en fecha 14 de diciembre de 2012.

En fecha 14 de enero de 2013, la ciudadana S.Y.J.G., asistida de la abogada en ejercicio I.M.Q., por medio de diligencia solicitó al tribunal se pronunciara sobre las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda.

En fecha 18 de enero de 2013, el tribunal de la causa se pronunció a cerca de las medidas solicitadas con la demanda y acordó abrir cuaderno separado de medidas donde se proveerá lo conducente.

La parte actora, en su escrito de demanda solicitó medidas preventivas innominadas, en los términos siguientes:

…omissis..

Alegó que el 13 de agosto del año 2011, falleció el señor S.R., quien fuera venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.532.973, según acta de defunción emanada de la Oficina de Registro Civil del Municipio Guanare estado Portuguesa y quien era su concubino, que durante la unión nacieron dos (2) hijos de nombres XXXXXXXXXXXXXX, de 10 y 7 años de edad respectivamente, que al momento del fallecimiento el padre de sus hijos era el que cubría los gastos de la casa y el sustento de sus hijos, quienes están en etapa escolar y estaban acostumbrados a percibir lo relativo a asistencia médica, medicina recreación, deportes que todo niño requiere como mínimo para su desarrollo físico y mental, señaló que lo mas justo es que si el padre de sus hijos dejó un acervo hereditario, que pertenece a la sucesión y existen coherederos que se benefician de los mismos lo mas lógico es que sus hijos también sean beneficiarios de las rentas e intereses que se produzcan, señaló que no dispone de otros medios económicos para mantener a sus hijos, que no sea los que provienen de su trabajo y de los negocios de su padre y que habiendo dejado su papá bienes y negocios que ayuden a solventar la critica situación que están viviendo, que por ese motivo se me en la necesidad de demandar a los coherederos y hermanos mayores de la sucesión de S.R., para que se les garantice los derechos de sus hijos, es por lo que solicitó se le asigne una pensión de manutención provisional y una bonificación especial para los meses de agosto y diciembre, así mismo solicitó medida cautelar a los fines de asegurar el cumplimiento de la obligación de manutención, de conformidad con los artículos 381 y 466-B literal “b” de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitó se decreten las siguientes medidas preventivas:

1. - Que se nombre un administrador de los bienes que forman el acervo hereditario, y vele por la normal y adecuada administración, hasta tanto se pague el impuesto y se haga la respectiva partición de la comunidad hereditaria.

2. - Que se le garantice el pago de los dividendos que se puedan obtener de los negocios que forman el acervo hereditario.

3. -Se designe un veedor judicial, para las sedes de las empresas Inversiones Rio Azul C.A. y Agregados del Saman C.A., se les establezcan sus funciones.

4. -Se decrete Medida Preventiva Innominada de realización de una experticia contable o autoría y solvencia con el objeto de determinar cuál era la situación financiera de dichas compañías para el día 13 de agosto del 2011 fecha en que se produjo la muerte del accionista S.R., y cual es la situación financiera actual de las mismas, e inventario exhaustivo de las cuentas bancarias y demás bienes, créditos y deudas que tienen dichas sociedades mercantiles.

LA RECURRIDA

En fecha 18 de enero del 2013, el Tribunal a quo se pronunció acerca de las medidas solicitadas en los términos siguientes:

…De conformidad con el auto de esta misma fecha, cursante al Cuaderno Principal de la presente demanda de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN se procede a aperturar EL PRESENTE CUARDENO SEPARADO DE MEDIDAS y vista la solicitud de Medidas Preventivas e innominadas constantes a los folios 5 y 6, suscrita por la ciudadana S.Y.J.G., titular de la cédula de identidad número: V-11.712.636, asistida por la abogado I.M.Q. inscrita en el inpreabogado bajo el N° 57.177 actuando en nombre y representación de sus hijos J.A. y SAYLI C.R.J., DE 10 Y 7 AÑOS DE EDAD. Este Tribunal, para proveer a lo solicitado lo hace bajo las siguientes consideraciones: Consta en autos que la demanda interpuesta se refiere a Fijación de Obligación de Manutención a favor de los niños XXXXXXXXXXXXXX, de 10 y 7 años de edad y en contra de los ciudadanos S.C.R.G., A.J.R.H., M.N.R.C., L.M.R.Q. Y EVELMARY N.R.Q., titulares de las cédulas de identidad números: V-19.518.292, V-18.906.721, V-19.279.345, V-18.907.138, V-24.360, quienes son obligados de manera subsidiaria de conformidad con el artículo 368 LOPNNA; Solicita se le asigne una Obligación de Manutención Provisional de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00) equivalente a dos salarios mínimos, solicita medidas preventivas de nombramiento de un administrador de los bienes que forman el acervo hereditario y que vele por la normal y adecuada administración, hasta tanto se pague el impuesto y se haga la respectiva partición de la comunidad hereditaria; Que se nombre un veedor Judicial, para las sedes de las Empresas INVERSIONES RIO AZUL C.A. y AGREGADOS DEL SAMAN C.A. se les establezcan sus funciones. Solicita se decrete medida innominada de realización de una experticia contable. Este Tribunal, a objeto de proveer sobre las Medidas preventivas e innominadas solicitadas lo hacen en base a lo establecido en el artículo 381 de la LOPNNA el cual reza “El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligación de manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales puedan extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. No podrán decretarse la medida preventiva prevista en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención” Por lo tanto la presente causa consiste en una Fijación de la Obligación de Manutención de personas obligadas por la Ley de forma subsidiaria, no establecida judicialmente el monto a pagar y mucho menos su negativa, no consta en autos la capacidad de los obligados para establecer una Obligación Provisional y para determinar la proporción que corresponde a cada uno de los obligados alimentarios de forma subsidiaria: mas no es de Partición de Herencia ni para garantizar los bienes que corresponden a la sucesión del causante S.R., por cuanto las medidas solicitadas van dirigidas directamente a salvaguardar los bienes de la sucesión y no a garantizar la Obligación de Manutención; No obstante es importante destacar previamente a la decisión que se habrá de tomar, que la obligación de manutención puede derivar de la ley en atención al socorro que debe imperar ante el estado de necesidad familiar, así se desprende del único aparte del artículo 76 de la Constitución al establecer que: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. De modo que, establecer en la presente causa de Obligación de Manutención una cantidad de dinero para que sufraguen sus gastos elementales y necesarios para la subsistencia y alimentos, sería una partición suplementaria realizada por este tribunal y a quien no compete realizar tal partición suplementaria; por cuanto en presencia de una demanda de fijación de Obligación de Manutención por personas obligadas por la Ley de manera subsidiaria y a quienes en la presente causa no han sido notificados, no existiendo por parte de los mismos negativa para su cumplimiento.

En el caso de marras, en virtud de lo tipificado en el artículo 366 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los niños J.A. y SAYLI C.R.J., de 10 y 7 años de edad configuran una carga que debe asumir su progenitora dentro del límite temporal, de allí que su interés superior en el sub iudice estriba en la obligación que tiene la progenitora de garantizar a sus hijos el reclamo de sus derechos y garantías en relación con el derecho que tienen de suceder a su progenitor. Por lo que no puede este Tribunal fijar cantidad u ordenar al pago de cantidades de dinero a fin de satisfacer las necesidades alimentarías, de los niños J.A. y SAYLI C.R.J., de 10 y 7 años de edad hasta tanto no se establezca judicialmente la proporcionalidad que corresponda a cada uno de los obligados de conformidad con el artículo 371 de la LOPNNA por lo que RESULTA FORZOSO NEGAR las medidas solicitadas y así se decide…

Ahora bien, el presente procedimiento versa sobre la obligación de manutención subsidiaria incoada por la ciudadana: S.Y.J.G., contra los herederos del de cujus S.R., ciudadanos: S.C.R.G., A.J.R.H., M.N.R.C., L.M.R.Q. y Evelmary N.R.Q..

El procedimiento especial de alimentos, se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 365 y siguientes, contenidos en la sección tercera del capitulo II titulo IV de dicha Ley.

El artículo 381 de la Ley especial in comento, dispone:

El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales puedan extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada debe pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

No podrán decretarse la medida preventiva prevista en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención.…

Como puede observarse, las facultades del Juez especializado en materia de Niños, Niñas y Adolescentes es muy amplio, y esto tiene su fundamento en el resguardo y garantía del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En relación al Interés Superior del Niño, se ha dicho que el mismo no sólo se entiende desde la posición del interesado que exige una determinada conducta de un sujeto obligado, es menester en estos casos prestar atención al interés general de la sociedad en hacer respetar los instrumentos normativos de protección, no sólo para asegurar su eficacia, sino también para prevenir con una ejemplar aplicación la actuación de potenciales agresores.

El caso que nos ocupa, tiene la particularidad de versar sobre una acción de fijación de obligación de manutención subsidiaria que tiene su fundamento en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que tiene a su vez basamento en el interés superior del niño arriba indicado y en la solidaridad que va más allá de los lazos de consanguinidad, en atención a que la misma ley dispone que la obligación de prestar alimentos puede recaer sobre la persona que represente al niño, niña o adolescente, a falta de padre y madre, o sobre la persona a la cual le fue otorgada su responsabilidad de crianza, nótese que el artículo 368 establece “a falta de padre y madre”, no dice: a falta de padre o madre, porque a falta del padre o de la madre a quien le corresponde directamente cumplir con la obligación de manutención es al progenitor que esté vivo, salvo las excepciones previstas en la ley.

Debemos fijarnos a demás, que el mismo artículo 368 in comento dispone: “Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir con la obligación de manutención…”; lo que presupone o abona la tesis que la obligación de manutención subsidiaria es viable cuando: i) el padre o la madre han fallecido o ii) que aún estando éstos vivos (o alguno de ellos vivo) no tengan medios económicos suficientes o se encuentren impedidos de cumplir con la misma; esto ratifica que al faltar uno de los padres, al otro le corresponde de manera directa e insoslayable cumplir con la referida obligación.

El caso de marras, como ya hemos señalado versa sobre una demanda de fijación de obligación alimentaria subsidiaria que la madre de los niños de autos peticiona por vía contenciosa a los hermanos mayores de éstos; no obstante, se observa que las medidas preventivas que ha solicitado, son las siguientes: a) que se nombre un administrador de los bienes que forman el acervo hereditario. b) Que se garantice el pago de los dividendos que puedan obtener los negocios arriba nombrados. c) Se designe un veedor judicial en las sedes de las empresas Inversiones Rio Azul, C.A. y Agregados Del Samán, C.A. d) Se ordene una experticia contable y auditoría a través de una firma de contadores públicos de reconocida reputación con el objeto de determinar cuál era la situación financiera de dichas compañías para el 13 de agosto de 2011.

Señaladas como han quedado las medidas preventivas solicitadas en este procedimiento por la parte actora, debe acotarse, que las medidas protectoras deben ir en consonancia o correspondencia con la pretensión que haya sido esgrimida, en atención a que éstas vienen a garantizar que el fallo que sea emitido por el órgano jurisdiccional no resulte ilusorio, sin embargo, en el presente caso, han sido peticionadas medidas innominadas que se corresponden más a un juicio de partición de bienes (que no es la cuestión que aquí nos ocupa), distinto hubiera sido que se solicitara una medida de embargo, esto a manera de ejemplo.

Además de lo antes expresado, debe resaltar esta Juzgadora que si bien es cierto que en este procedimiento se celebró la audiencia de formalización de la apelación en la que la parte actora ratificó la solicitud de las medidas preventivas innominadas, invocando el interés superior del niño, ha quedado evidenciado que en el presente expediente no existe ni un solo medio probatorio que demuestre la existencia de las empresas Inversiones Rio Azul, C.A. y Agregados del Samán, C.A., empresas éstas sobre las cuales la parte accionante pidió que: se nombrara un administrador, que se garantizara el pago de los dividendos, que se designara un veedor judicial, y que se ordenara una experticia contable y auditoría; por lo que en modo alguno este Juzgado Superior puede dictar dichas medidas, pues no cuenta con algún elemento comprobatorio que permita a la Jueza que suscribe este fallo pronunciarse al respecto. Y ASÍ SE DECIDE.

Por los motivos antes expresados, de conformidad con el artículo 76 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, y el auto recurrido debe ser confirmado, pero con la motivación que ha quedado expuesta. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta sentencia en los términos siguientes: