Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Abril de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; veintinueve (29) de abril de 2013

202º y 154°

PARTE ACTORA: P.M.F.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 26.783.596.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: T.S.P. CANTILLO, YEIMAR COROMOTO CARILLO RODRIGUEZ, D.A.M.V. y Z.C.B.D.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 101.951, 177.624, 140.139 y 172.499, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO CENTAURO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de abril de 1991, bajo el Nº 19, Tomo 25-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditado en autos.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2013-000060.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 07 de enero de 2013, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano P.M.F.O. contra la Sociedad Mercantil Grupo Centauro, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 24/04/20132, la misma se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

En la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante circunscribió su apelación en hecho que el a quo no ordenó el pago de la horas extras que fueron solicitadas en el escrito libelar; indica que hubo una admisión de hechos por lo que el horario de trabajo quedó admitido; señala las horas extras fueron laboradas por su representado; indica que el ciudadano P.M.F.O., laboró un total de 1987, horas extras que se derivan del horario de trabajo que cumplía dentro de la empresa, el cual era el denominado 24x24, es decir que su representado un día trabajaba desde las 7: 00 a.m. hasta las 7:30 a.m., del día siguiente, señala que la recurrida en su sentencia consideró que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, el accionante no estaba sometido a una jornada ordinaria de trabajo, articulo que en su decir fue utilizado por ellos para resaltar que estaba excedida la jornada diaria del actor; aduce que en la sentencia recurrida se señala erradamente, que en virtud de lo preceptuado en el articulo 117 ejusdem, no tenia derecho al pago de horas extras el accionante ya que le era cancelado el bono nocturno, por todos estos motivos, solicitó sea verificado este punto, sea declarada con lugar su apelación y sea modificado el fallo recurrido.

En tal sentido, vale señalar que el a-quo, en sentencia de fecha 07 de enero de 2013, estableció, en cuanto al punto que nos interesa, que: “…Horas Extras: El actor demanda el pago de las horas extras no canceladas, por cuanto el trabajador tenia un horario de 7:00 am a 7:30 am del día siguiente lo cual lo cumplía un día si un día no, es decir 24 x 24, en tal sentido este Tribunal al evidenciar que la demandada tiene por objeto social la prestación de servicios de Vigilancia, es por lo que está sujeta a las disposiciones contenidas en los artículos 201 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras,

Articulo 175, LOTTT: No estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo:

2. - Los trabajadores o trabajadoras de inspección o de vigilancia cuando su labor no requiera de un esfuerzo continuo.

En tal sentido, el personal de vigilancia no se encuentra sometido a la jornada ordinaria de trabajo siendo que laboran once (11) horas diarias con una (1) hora de descanso, siendo la modalidad de que laboran es por turnos.

Asimismo el artículo 173 de la LOTTT; establece la jornada mixta, aquella comprendida por periodos diurnos y nocturnos, y cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de cuatro (4) horas se considerara jornada nocturna en su totalidad; así tenemos que la jornada de la parte actora, es de 11 horas con una hora de descanso, así tenemos que la jornada del trabajador es de 7:00 am 6 pm (jornada de 11hrs) mas un hora (1hrs) de descanso, luego jornada nocturna desde las 7:00 pm 7:00 am del día siguiente; siendo la jornada nocturna mayor de cuatro (4) horas, debiendo considerarse jornada nocturna en su totalidad; así como la jornada nocturna no podrá exceder de 35 horas semanales. Por lo que esta Juzgadora considera que la horas extras reclamadas por la parte actora no se encentran ajustadas a derecho, dada la modalidad de trabajo con la que el personal de vigilancia labora, siendo sometidos a jornada de trabajo diferentes por ser personal que desempeñan funciones que no requiere de un esfuerzo continuo; debiendo en consecuencia reconocerles la jornada nocturna únicamente con el recargo del 30% de conformidad con el artículo 117 de la LOTTT; y por cuanto de la manifestación del trabajador en su libelo de demanda expuso haber recibido el pago del recargo sobre del 30%, este Tribunal en consecuencia declara haber cumplido la demandada con su obligación en el respectivo pago; no siendo procedente el pago de las respectivas horas extras reclamadas...”.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si se encuentra ajustado a derecho lo decidido por el a quo, respecto a la negativa del pago de horas extras. Así se establece.-

Pues bien, visto lo anterior, la presente controversia versa en determinar si lo decidido por el a quo respecto a la determinación del pago de las horas extras a cancelar se ajusta o no a derecho. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco C.A., estableció que:

…aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho...

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Ahora bien, vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, en fecha 07/01/2013, el a quo declaró la admisión de los hechos, empero, consideró que el reclamó de horas extras era contrario a derecho “…dada la modalidad de trabajo con la que el personal de vigilancia labora, siendo sometidos a jornada de trabajo diferentes por ser personal que desempeñan funciones que no requiere de un esfuerzo continuo; debiendo en consecuencia reconocerles la jornada nocturna únicamente con el recargo del 30% de conformidad con el artículo 117 de la LOTTT; y por cuanto de la manifestación del trabajador en su libelo de demanda expuso haber recibido el pago del recargo sobre del 30%, este Tribunal en consecuencia declara haber cumplido la demandada con su obligación en el respectivo pago; no siendo procedente el pago de las respectivas horas extras reclamadas…”.

Pues bien, de autos se observa el a quo estableció igualmente que “…la jornada del trabajador es de 7:00 am 6 pm (jornada de 11hrs) mas un hora (1hrs) de descanso, luego jornada nocturna desde las 7:00 pm 7:00 am del día siguiente; siendo la jornada nocturna mayor de cuatro (4) horas, debiendo considerarse jornada nocturna en su totalidad…”, no obstante, del escrito libelar se lee el actor señaló que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 24/07/2011 hasta el día 01/07/2012, cumpliendo con una jornada laboral desde las 7:00 a.m. hasta las 7:30 a.m., del día siguiente, laborando una semana 3 días y otra 4 días, por lo que, en puridad de derecho, debió quedar admitido que el actor laboraba 24x24, es decir, trabajaba un día completo y descansaba otro, siendo en ambos casos de 24 horas y no de 24.5 horas al día, como lo señala el demandante. Así se establece.-

En tal sentido, vale señalar que la jornada laboral del actor era mixta, estando comprendida entre las 7:00 a.m. a 7:00 a.m., es decir, 24x24, trabajando un día completo y descansado otro, lo que implica que en una semana laborara 96 horas (4 días) y en la siguiente 72 horas (3 días). Así se establece.-

Por su parte, el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al presente caso), señala que: “…No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo: (…) b). Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo…”.

Ahora bien, del escrito libelar y de lo resuelto por el a quo se observa el actor se desempeñó en el cargo de jefe de seguridad, es decir, que el mismo por la naturaleza del servicio que prestaba se encontraba en el supuesto de hecho de la norma in comento. Así se establece.-

Así mismo, vale indicar que al quedar admitida que la jornada del actor era mixta, por superar dicha jornada las 04 horas, su efecto patrimonial es que se tenga conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, (aplicable al presente caso), como una jornada nocturna, empero, igualmente quedando, jurídicamente, sujetada la jornada al limite de 35 horas por semana, por lo que, al extenderse mas allá, como es el caso de autos, el exceso debe considerarse como horas extras, siendo que en razón de ello, se tiene que el actor en la semana que trabajaba 4 días, laboraba 96 horas, es decir trabajaba 61 horas extras y en la semana que trabajaba 3 días, laboraba 72 horas, es decir trabajaba 37 horas extras. Así se establece.-

Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante cerca de un año (11 meses), resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social (ver sentencias Nº 2389, de fecha 27/11/2007 y Nº 365 de fecha 24/04/2010), por lo que, se condena el pago de 100 horas extras por el periodo laborado por el actor. Así se establece.-

Establecido lo anterior, debe este Tribunal ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, efectuada por un solo experto, a expensas de la demandada, a fin de que determine lo que corresponda por concepto de horas extras, calculadas en base a los siguientes parámetros: se toma el salario normal diario devengado por el actor (que estableció el a quo), a este monto se le divide entre once (11) horas que es la jornada para obtener el valor de una hora de servicios, y la cantidad que resulte deberá incrementarse en un cincuenta por ciento (50%) según el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Así mismo, al obtener el valor de una hora extra, esta deberá multiplicarse por 100 para obtener la cantidad dineraría devengada por el actor en el periodo reclamado, y este será el monto condenado a pagar por este concepto. Así se establece.-

Luego, la cuota parte correspondiente (debiéndose realizar la operación aritmética de rigor) se incorporara al salario normal mensual del trabajador, a los fines de la realización de los cálculos de los conceptos condenados por el a quo. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in perius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…la relación de trabajo inicio con la vigencia de la Ley Orgánica derogada y finalizó con la Ley Orgánica del Trabajo vigente, dado que la relación inicio en fecha 24-07-2011 y finalizo en fecha 01-07-2012…”. Así se establece.-

Que por la prestación del servicio devengaba como salario básico la cantidad de Bs. 1.780,45 más un bono de Productividad de Bs. 200,00. Así se establece.-

Que se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos y cantidades, además de lo resuelto supra:

Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo (derogada), por ser la norma aplicable para el caso concreto hasta el 08-05-2012, (fecha de la entrada en vigencia de la leu Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras dado que la prestación del servicio se desarrolló durante ese periodo durante su vigencia. Así se establece.-

Prestación de Antigüedad contemplada a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores y las trabajadoras (Vigente). Del 08-05-2012 al 01-07-2012. Así se establece.-

Vacaciones y Bono Vacacional fraccionadas artículo 196, Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, se condena al pago únicamente las vacaciones fraccionadas, tomando en cuenta que la relación de trabajo fue de 11 meses completos. Así se establece.-

Bono vacacional fraccionado, igualmente le corresponde de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, tomando en cuenta la duración de la relación de trabajo. Así se establece.-

Utilidades fraccionadas, igualmente le corresponde de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, tomando en cuenta la duración de la relación de trabajo. Así se establece.-

Que por cuanto no quedo establecido que se hubieren pagados los intereses sobre la indemnización de antigüedad previsto en el literal a) Parágrafo Único del Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los interese de conformidad con el artículo 143 de la LOTTT, tomando en cuenta el monto de la antigüedad que resulte de la experticia complementaria del fallo, se condena su pago, cuyo monto se determinara “…mediante una experticia complementaria del fallo, el cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el tribunal 2°) Considerara las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta que la relación de trabajo comenzó el 24/07/2011 y finalizó 01/07/2012; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo.

Asimismo se condena al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, desde la finalización de la relación de 01-07-2012, hasta el efectivo pago de los conceptos demandados; para el calculo de los enunciados intereses de mora no operara el sistema de capitalización de los propios intereses.

Igualmente se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, a partir de la notificación del demandado, es decir a partir del 27-11-2012 excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizado por un único perito designado por el Tribunal 2) El perito a los fines de su calculo de la indexación ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

No hay condenatoria en costas al demandado dado la naturaleza parcial del fallo…”. Así se establece.-

Por tanto, para el computo de los concepto condenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a expensas de la demandada, realizada por un único perito designado por el tribunal, el cual deberá observar los parámetros y condiciones establecidos supra, así como, la normativa laboral a que haya lugar. Así se establece.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 07 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano P.M.F.O. contra la Sociedad Mercantil Grupo Centauro, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No se condena en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

WG/EC/rg.-

Exp. N°: AP21-R-2013-00060.