Decisión nº 19 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 15 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14146

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano R.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.9.787.839, debidamente asistido por la profesional del derecho N.B.M., Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.643.

ENTE QUERELLADO: Corporación Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 04 de abril de 2011, por el ciudadano R.D.A., el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal y en fecha 07 de abril de 2011 se le dió entrada; y por auto de fecha 03 de mayo de 2011 se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, y la notificación del Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Que en fecha 15 de noviembre de 1996, ingresó a laborar como Oficial de Seguridad en el Instituto de Policía Municipal de Maracaibo, ejerciendo diversos cargos en el transcurso de su carrera, siendo su ultimo cargo desempeñado como Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Alimentos Maracaibo (MERCAMARA), adscrito a la nomina de la Dirección de Personal de la Alcaldía.

En fecha 30 de enero de 2011, cuando se disponía a cobrar el sueldo que quincenalmente le depositaban en su cuenta nomina del Banco Occidental de Descuento, se dio cuenta que el monto que le correspondía no lo habían depositado, y que hasta la presente fecha no ha obtenido respuesta ni explicación alguna, por lo que considera que han cometido una vía de hecho que conlleva al desmejoramiento de sus derechos, una violación a su estabilidad laboral que contempla el articulo 30 del Estatuto de la Función Pública, y que dado que considera que su cargo es de libre remoción, se irrespetó su carrera administrativa ganada durante el ejercicio de 15 años.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad para contestar, comparece la abogada S.F., en su condición de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y lo hace en los siguientes términos:

Que señala el accionante en su libelo que en fecha 30 de enero de 2011, la Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo no depositó la quincena correspondiente, lo que evidencia que la relación laboral del recurrente es con la Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo y no con su representada.

Que si bien es cierto el accionante fue funcionario policial del Instituto, desde el 15 de noviembre de 1996, también es cierto que para el 30 de diciembre de 2008, cesan sus funciones como funcionario policial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, razón por la que solicita sea declarado sin lugar el presente recurso.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En lapso probatorio se observa que el abogado A.R.D.D., en su condición de apoderado judicial del ciudadano R.A.D.A., en fecha 07 de noviembre de 2011, consignó escrito de pruebas en los siguientes términos:

1. Solicitó al Tribunal con el objeto de corroborar los documentos promovidos por el, oficiar al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo a fin de que informen a esta instancia sobre todos los nombramientos sueldo y desempeño en comisión de servicios de su representado.

2. Consigna constante de 41 folios útiles originales de los nombramientos efectuados a su representado.

3. Consigna constante de 13 folios útiles reconocimientos que le han sido otorgados a su representado.

4. Promueve y evacua constante de dos (2) folios útiles las constancias emitidas por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo donde se designó, como Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Maracaibo (MERCAMARA).

   Se observa igualmente que la ciudadana S.F., en su condición de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, consignó junto con el escrito de contestación de la demanda l os siguientes instrumentos probatorios, los cuales este Superior Tribunal valora de acuerdo al principio de adquisición procesal:

5. Copia fotostática de la constancia emitida por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, al ciudadano Devis Ricardo, de fecha 26 de noviembre de 2009, donde certifica que presta sus servicios como Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos Maracaibo (MERCAMARA).

6. Original de constancia emitida por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia que el ciudadano Devis Ricardo trabajó para esa Institución desde el 15/11/1996 hasta el 30/12/2008.

   Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que en relación al particular identificado con la letra a) este Tribunal mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2011 declaró inadmisible la misma. Así se declara.

   En relación a los instrumentos identificados con las letras b), c), d), y f), los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

   En relación a las copias fotostáticas identificadas en el particular e) por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que el ciudadano R.D.A., ingresó a la administración pública en fecha 15 de noviembre de 1996, desempeñando el cargo de Oficial de seguridad Comercial, según se desprende de nombramiento efectuado al recurrente, consignado en original, el cual corre inserto al folio treinta y cuatro (34) de las actas, se observa igualmente que el ciudadano R.D., ejerció diversos cargos dentro de la administración , siendo el último cargo desempeñado el de Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Maracaibo (MERCAMARA), según se desprende de la constancia emitida por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 26 de noviembre de 2009, (folio 3).

   Alega el querellante que “…no me han depositado más mi salario, sin causa justificada y no me dan explicaciones de ello, es por lo que considero que se ha cometido conmigo una VIA DE HECHO…”

   Al respecto, este Superior Tribunal estima pertinente a los fines debatidos, hacer referencia al artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece como principio general la exigencia del acto previo, cuando señala que ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

   Ahora bien, el concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.

   En ese sentido, debe quien suscribe advertir que, no se observa acto alguno mediante el cual la Administración fundamente y exprese los motivos razones o circunstancias por las que se generó la suspensión del salario del querellante, con ocasión al cargo que desempeñaba como Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Maracaibo (MERCAMARA), en virtud que toda actuación por parte la administración debe estar respaldada por un acto escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley, y al constatarse que en el caso de autos, no existe un acto administrativo por el que se remueva al ciudadano R.D., se concluye que efectivamente a todas luces se configuró una actuación material de la administración lo que se traduce en una vía de hecho, lo cual atenta contra lo pautado en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Siendo ello así debe este Juzgado declarar NULA la vía de hecho control en el presente caso. Así se decide.-

   Señalado lo anterior, es importante destacar lo expresado por el querellante en su recurso cuando expresa: “…dado que considero que mi cargo es de libre remoción se irrespetó mi CARRERA ADMINISTRATIVA ganada durante el ejercicio de 15 años”.

   En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

   Es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza se trata de una limitación al derecho a la estabilidad.

   Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

   Así mismo es oportuno dejar sentado que no es punto controvertido el hecho que el recurrente al momento de los hechos, se desempañaba como Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Maracaibo (MERCAMARA), y que dicho cargo es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción ya que el propio actor en su escrito recursivo expresa “…que considero que mi cargo es de libre remoción…” razon suficiente por la que concluye este Juzgado, sin ningún ánimo de dudas, que podía la Alcaldía del Municipio Maracaibo remover al ciudadano R.D., del cargo de Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Maracaibo (MERCAMARA), por estar considerado este cargo como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

   Sin embargo, no pasa por alto quien suscribe que el querellante antes de ser nombrado en el cargo Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Maracaibo (MERCAMARA), ocupó diversos cargos dentro de la administración pública y que su ingreso se produjo antes de la Constitución de 1999, por lo que se tiene que el ciudadano R.D., es un funcionario de carrera, que para el momento que se configuró la vía de hecho, cumplía funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se declara.

   Es importante en este punto distinguir, que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

   En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios

   En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas se podrá proceder a su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo.

   Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que el ciudadano R.D., es un funcionario publico de carrera, que se encontraba para el momento de los hechos, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la administración debió actuar conforme a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al cargo que el funcionario ocupaba antes de desempeñar el cargo de libre remoción, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley, de lo cual no hay constancia, visto que no se evidencia en actas ningún oficio dirigido a la Oficina de Personal colocando en situación de disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante.

   Así las cosas, es de advertir que tampoco consta en actas acto administrativo alguno, que remueva al recurrente de su cargo como Gerente General del Mercado mayorista de Alimentos de Maracaibo (MERCAMARA), por lo que-como ya se expresó- incurrió la administración en una vía de hecho. Y así se declara.

   Declarado lo anterior, quien decide considera oportuno aclarar que es amplia pacífica y reiterada la jurisprudencia, sobre el tema de los sueldos dejados de percibir, en el supuesto de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual haya sido removido de su cargo y retirado de forma ilegal o arbitraria, y al respecto han sido consistentes en considerar en estos supuestos ordenar la reincorporación del querellante al último cargo de carrera desempeñado por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a fin de que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios.

   En este sentido y en abundancia a lo expuesto, es oportuno hacer referencia a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° AP42-R-2004-002233 con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010.

   se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado.

   Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional

   En base al criterio transcrito, y siendo que tal y como ya se expresó el ciudadano R.D., es un funcionario público de Carrera, que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, debió efectuarse el procedimiento establecido en los artículos del 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 84:

   Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

   .

   En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:

   Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

   .

   De conformidad con las disposiciones reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia no garantizó, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación del funcionario removido en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Gerente General del Mercado Mayorista de Alimentos de Maracaibo, había ostentado diversos cargos de carrera, esto es, -se insiste-con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sean cumplidas las gestiones tendientes a su reubicación, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.

   En tal sentido, este Tribunal estima procedente que la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes al último cargo de carera que desempeñó, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicado de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).

   Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

   VI

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.D., titular de la cédula de identidad No. 9.787.839, en contra de la Corporación Alcaldía de Maracaibo.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD de la actuación material o vía de hecho, ejercida por la Corporación Alcaldía de Maracaibo contra el ciudadano R.D., titular de la cédula de identidad No. 9.787.839, en contra de la Corporación Alcaldía de Maracaibo.

CUARTO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano el ciudadano R.D., titular de la cédula de identidad No. 9.787.839, por el lapso de un mes al último cargo de carrera desempeñado dentro de la administración, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, teniendo el derecho a ser reubicado de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante.

QUINTO

SE ORDENA cancelar al querellante el pago del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera desempeñado por él.

SEXTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Corporación Alcaldía de Maracaibo u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Corporación Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.

SÉPTIMO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 19.

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S..

Exp. 14146