Decisión nº WP01-R-2013-000165 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 11 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 11 de abril de 2013

203° y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-000421

Recurso: WP01-R-2013-000165

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.J.V., en su carácter de Defensora Publica Décima Sexta Penal del ciudadano J.G., indocumentado, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de febrero de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357 y 277, ambos del Código Penal.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo la Defensora Y.J.V., alego entre otras cosas que:

… Efectivamente Señores Magistrados a mi defendido lo impusieron (sic) la medida Privativa de la Libertad, desde la fecha: 27-02-13, en virtud de la declaración rendida por los ciudadanos: HIGUERA M.A.J. y ALAS M.J.M., por haber cometido presuntamente el delito, por el cual fue puesto a la orden de este Tribunal, la cual (sic) el Tribunal decreto…TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano: J.G. (INDOCUMENTADO), por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357 tercer aparte y 277 todos del código penal (sic)…Sin embargo no existe testigo alguno que pueda corroborar los dichos denunciados, aunado a que el ciudadano: HIGUERA M.A.J., en su acta de entrevista manifiesta que mi patrocinado lo despojo de un radio reproductor, pero el dicho fue desvirtuado por el ciudadano: ALAS M.J.M.. Ahora bien la juez decretó la medida anteriormente mencionada, sin que en dicha causa exista algún elemento de convicción que demuestre la comisión del hecho punible y la participación de mi patrocinado, no hay ninguna prueba que indique que lo mencionado por los ciudadanos sea cierto, por cuanto no hay testigo alguno, pero aun así el Fiscal solicito le decretaran dicha medida y el Tribunal así lo decidió, aplicando sin que se encuentre llenos los extremos del articulo 236, numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal…Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulos 243, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el QUINTO (sic), por considerar que no existe ningún elemento que determine que efectivamente se haya cometido la acción que fue denunciada por parte de mi defendido. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mi representado…Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD establecida, de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando la decisión dictada en fecha 27-02-2013, por el Tribunal QUINTO de Control, por no encontrarse lleno los extremos del Articulo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal…

cursante a los folios 2 al 5 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En el escrito de contestación, las Abogadas JULIMIR VASQUEZ y J.U., Fiscales del Ministerio Público alegaron entre otras cosas que:

… En este sentido considera esta Representación Fiscal que si existen suficientes elementos de convicción incluso las actas de entrevistas de las victima, y de los testigos quienes aseguran que el imputado es autor de los hechos que nos ocupan, aunado al hecho que el mismo fue aprehendido en fecha 27 de Febrero de 2013, luego de que se hiciera efectiva captura a escasos minutos de que sucedieran los hechos y donde el Tribunal en pronunciamiento favorable acordara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, luego de analizar cada uno de los elementos de convicción y medios probatorios existente, es por ello que para esta Fiscalía la decisión del ciudadano Juez al momento de valorar los elementos que fueron aportados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado se encuentra ajustada a Derecho…Es menester para esta Representación hacer unas consideraciones sobre los argumentos que me anteceden, los cuales carecen de razón alguna, ya que en primer lugar la decisión del Tribunal se encuentra perfectamente fundamentada y ajustada a los hechos existen suficientes elementos de convicción para afirmar que el hoy imputado es AUTOR DEL DELITO DE ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte y 277 ambas del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos HIGUERA M.A.J. y M.J.M. estos que fueron valorados en su conjunto y que permitieron al Juzgador dictar su Decisión con apego a la constitucionalidad y legalidad. Siendo establecida por nuestra normas adjetivas penales la presunción de peligro de fuga por las penas que pudiera llegar a imponerse cuando esta en su limite máximo sea igual o superior a diez (10) años, según lo establecido en el párrafo Primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal es así, en el caso que nos ocupa tal y como lo señala el articulo 357 tercer aparte que la pena a imponerse es de 10 años a 16 años, lo que nos hace afirmar la presunción legal que establece nuestro texto adjetivo penal. Señala el recurrente que el Tribunal Ad Quo, no ha acreditado suficientemente las disposiciones de los artículos 236 y 237 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin embargo en el Capítulo II que versa sobre los Fundamentos de la Decisión, el Juez motivo en exceso su fallo y es casualmente por lo extenso de esta motivación que no se trascribe en el presente escrito, pero que ustedes Ciudadanos magistrados podrán evidenciar de las actas que conforman el presente recurso. Sin embargo y a los efectos de contestar este particular a la Defensa recordemos que la Doctrina ha establecido que el fin de las medidas cautelares es el de evitar que se haga ilusoria una pretensión, siempre que a juicio del juez exista presunción grave del derecho que se reclama, es decir, (fumus boni iuris), lo cual ofrece al Juez Penal la obligación de realizar en juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto y en relación con el aseguramiento que se estime suficientemente justificado, de las resultas de la causa, tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina al desarrollar y explicar el poder cautelar del juez en el caso de marras como antes se dijo esto está más que justificado. De igual manera esta la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que además fuera precalificado ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 387 tercer aparte y 277 ambos del código penal, en manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras…

Cursante a los folios 37 al 44 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 11 de Febrero de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara la aprehensión del imputado J.G. (INDOCUMENTADO), de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano: J.G. (INDOCUMENTADO), por la comisión del delito (sic) de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357 tercer aparte y 277 todos del código penal, CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Publica, en cuanto a que se acordada una medida menos gravosa a su defendido, ya que considera este Juzgador que se están llenos los extremos del artículo artículos 236, numeral 1°, 2° y 3° (sic), 237 2 y 3 y 238 parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal…

Cursante a los folios 27 al 29 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se observa que la defensora estima que la decisión impugnada debe ser revocada al no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la inexistencia de testigos que puedan corroborar el dicho de las presuntas víctimas.

Por su parte, el Ministerio Público considera que se encuentran satisfechos todos los requisitos exigidos en los artículo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se confirmara la decisión emitida por el Juzgado A quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala)

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte)

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte)

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano J.G., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357 y 277, ambos del Código Penal, siendo el de mayor pena el primero de los mencionados, el cual prevé la misma de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 25/02/2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL de fecha 25 de febrero de 2013, levantada por Funcionarios adscritos al despacho de la Alcaldía del Municipio Vargas, en la cual dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente:

   …En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 08:35 horas de la noche, compareció por ante este Centro de Coordinación Policial el Oficial Agregado R.D., Credencial número 0-082, a bordo de la unidad tipo motocicleta, placa AI6D09A, adscrita a la brigada vehicular modalidad motorizada de este despacho policial conducida por el Oficial Agregado TORRES MARIO credencial numero 0-036, y el Oficial R.E., credencial 0-106, a bordo de la unidad tipo motocicleta, placa AI6D11A, adscritos al despacho de la Alcaldía del Municipio Vargas del ciudadano alcalde A.T., quienes…dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente actuación: "En esta misma fecha, siendo las 07:20 horas de la noche aproximadamente, nos encontrábamos realizando la custodia y resguardo del ciudadano A.T., Alcalde del Municipio Vargas, Estado Vargas, trasladándonos por la entrada del sector Zamora, parroquia Urimare específicamente frente a la parada de transporte público, sentido Oeste-Este, debajo del elevado Zamora, avistamos a varios ciudadanos corriendo, los mismos al notar nuestra presencia nos informaron "ese que va ahí acaba de robar el autobús agárrenlo", procediendo de inmediato a darle la voz de alto a un ciudadano con las siguientes características: pantalón de color azul, chaqueta de color gris, y zapatos de color gris con negro, tez morena, el mismo en la huida arrojo un bolso tipo koala de color azul con negro para poder intentar saltar el portón del establecimiento Demi-Vargas, dándole alcance, procedimos a identificarnos como funcionario policial como lo estipula el articulo 119 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, seguidamente se procedió a solicitarle que exhibirá cualquier objeto de interés criminalistico dentro de su vestimenta o adherido en su cuerpo, el mismo indicando que no poseía nada, motivo por el cual procedí en conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesar (sic) Penal, procedió a realizar la inspección corporal lo cual se pudo palpar en su bolsillos delantero izquierdo un objeto, solicitándole que lo exhibiera mostrando varios billetes todos arrugados, posterior a la verificación se acercaron varios ciudadanos que se encontraban en la adyacencias del lugar, indicando que el ciudadano que teníamos retenido preventivamente había arrojado un arma de fuego tipo revolver color plateado, al otro lado de un portón, por tal motivo el Oficial R.E., realizo un recorrido en las adyacencia del lugar, logrando observar en la parte interna de un terreno donde se esta llevando a cabo unas construcciones detrás de un portón, un (01) arma de fuego tipo Revolver calibre .38 Special, marca Smith & Wesson, de color Plateado con empuñadura de madera, modelo 10-7, serial de tambor B10 44645, con la característica particular que presenta fractura y perdida de la oreja del martillo y un (01) cartucho sin percutir, marca CAVIM, calibre .38 spl. Acto seguido se acerco un ciudadano quien dijo ser y llamarse Higuera M.A., indicando ser el conductor de la unidad autobusera marca Chevrolet, año 2009, de color blanco con verde, placa A0458AG, la cual cubre la ruta de C.l.M. - Caraballeda, donde se perpetraron los hechos, por tales motivos se procedió a identificar al ciudadano que estaba en custodia como presunto involucrado en los hechos que se investigan "quien dijo ser y llamarse J.G." ya que para el momento no portaba ningún tipo de documento de identificación, indicándole el motivo de su detención a las 07:30 horas de la noche, se procede hacerle lectura de sus derecho constitucionales como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el artículo 127 del código Orgánico Procesal Penal, a su vez se procedió hacer llamado vía telefónica al sistema de emergencias Vargas 171, con la finalidad de sostener enlaces con la funcionaría que se encontraba de guardia para el momento por parte de este despacho policial, siendo atendido por la Oficial M.E., a quien se le solicito el apoyo de alguna unidad radio patrullera adyacente al sector con la finalidad de trasladar todo el procedimiento al centro de coordinación policial macuto (sic), presentándose la unidad radio patrullera P-41 comandada y conducida por el oficial agregado Morgado José, credencial 3-118 en compañía del Oficial Saracual Adiel credencial 5-135 quienes prestaron la colaboración en el traslado hasta el Centro de Coordinación Policial Macuto ubicado en la bajada del playón Parroquia Macuto, se procedió a verificar la cantidad de dinero incautado al presunto agresor quedando desglosado de la siguiente manera: nueve (09) billetes de diez (10) bolívares fuertes, seriales J47568996, P60543114, J46104207, M36064471, J11441771, J42468333, S68029475, Q12554959, L08301467; siete (07) billetes de cinco (05) bolívares fuertes, seriales J12264187, J40234582, J89179432, D88908556, H71502121, J15881801, J67159152 y un (01) billete de dos (02) bolívares fuertes serial F83205458, para un total de ciento veinte y siete (127) bolívares. Posteriormente se realizo llamada telefónica a la Fiscal Tercera del Ministerio Publico del Estado Vargas abogada Julimir Vásquez, quien indico que realizara las diligencias pertinentes al caso y les fueran presentada (sic)…

   Cursante a los folios 11 al 12 de la incidencia.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de febrero de 2013, rendida por el ciudadano HIGUERA M.A.J. y levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en la que entre otras cosas manifestó:

   "…Yo venía conduciendo el autobús en el cual trabajo adscrito a la línea de conductores J.M.V., en sentido hacia C.l.m. (sic), cuando de pronto a la altura de la parada del sector de Zamora, específicamente frente al elevado, escuche a un ciudadano que se encontraba de pasajero gritando, todo el mundo quieto que esto es un asalto, observe cuando le quito un cohala (sic) a uno de los pasajeros y se me acerco con el arma de fuego que tenia y apuntándome me dijo, mira chofer no vallas arrancar párate aquí y dame todos los reales que tienes hay, yo le entregue un dinero que tenia encima de una tapa del motor del autobús, luego me dijo que le entregara también el reproductor, yo con los nervios que tenia porque él me apuntaba a la cara con el revólver, como pude despegue el reproductor y se lo entregue, en eso se bajo y me dijo que arrancara, salió corriendo al otro lado de la vía, yo me baje y junto al pasajero que le había quitado el cohala (sic), lo perseguimos y en la carrera observe cuando soltó el cohala (sic) y el reproductor que me había robado, el mismo corrió hacia el establecimiento de nombre DEMI-VARGAS, en el cual intento subirse por un portón, como pudimos lo agarramos y en ese momento cuando el cae, lanzo el revólver hacia la parte interna del establecimiento antes mencionado, en eso las demás personas que observaron lo sucedido llegaron y lo querían linchar, pero en eso apareció una comisión de la policía municipal a bordo de unas motos, y lo agarraron. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: "eso hoy 25 de Febrero del 2013, en la Parroquia Catia la (sic) Mar, aproximadamente como a las 7:30 horas de la noche.". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO: "Me encontraba trabajando en ese autobús ya que soy conductor del mismo." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a la persona involucrada en el hecho ocurrido? CONTESTO: "No, jamás lo he visto”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar el arma de fuego con la cual el ciudadano cometió el atraco dentro de la unidad colectiva, y descríbala CONTESTO: "SI, era un revolver calibre 38mm, cromado, con cacha de madera." QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las Características fisónómicas de la persona involucrada en el hecho? CONTESTO: “Era una persona de estatura baja, cabello de color castaño, y vestía un jean de color azul, un sweater de color gris, y unos zapatos de color gris con negro." SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, de que pertenencia fue despojado durante el robo? CONTESTO: "Me quito fue una plata que tenia encima de la tapa del motor del autobús que eran como mil quinientos bolívares (1500), y el reproductor que tenía en uso en el autobús." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano que cometió el robo lo apunto con la mencionada arma de fuego? CONTESTO: "Si claro, me apunto y bajo amenaza de muerte me gritaba que le entregara el dinero y el reproductor." OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar si al ciudadano que cometió el hecho delictivo fue capturado con el dinero y el reproductor del cual fue despojado? CONTESTO: '" NO, ya que en la persecución el sujeto se iba despojando de lo que había robado y personas que se encontraban en las adyacencias lo tomaban y se iban en motos”. NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista CONTESTO: "NO. Es todo..." Cursante al folio 24 de la incidencia.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de febrero de 2013, rendida por el ciudadano ALAS M.J.M. y levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en la que entre otras cosas manifestó:

   "…Yo venía en un autobús en sentido hacia C.l.m. (sic), cuando de pronto a la altura de la parada del sector de Zamora, específicamente frente al elevado, un ciudadano que se encontraba sentado a mi lado derecho se puso de pies y se me acerco con un arma de fuego y apuntándome me dijo, mira coño e tu madre dame el cohala (sic) ese que tienes o te doy un tiro, yo de inmediato se lo entregue y posteriormente se fue directo al chofer y de igual manera apuntándolo le dijo que le entregara todo el dinero que tenia, el chofer le entrego un dinero que tenia encima de una tapa del motor del autobús, luego el sujeto se bajo y salió corriendo al otro lado de la vía, yo me baje y lo perseguí y en la carrera el soltó el cohala (sic) que me había robado, lo agarre y empecé a decirle a otras personas que se encontraban en la parada de Zamora pero sentido oeste- este, que el ciudadano en cuestión había atracado el autobús en el cual yo venía y que me ayudaran atraparlo, en eso salieron varios corriendo y el malandro corrió hacia el establecimiento de nombre DEMI-VARGAS, en el cual intento treparse por el portón principal, yo logre darle alcance y lo agarre por la camisa en ese momento aviste cuando él arrojo el arma de fuego hacia adentro del establecimiento antes mencionado, en eso llegaron las demás personas y lo querían golpear pero en eso apareció una comisión de la policía municipal a bordo de unas motos, resguardando al ciudadano. Es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA, PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, día, lugar, hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: "eso hoy 25 de Febrero del 2013, en la Parroquia Catia la (sic) Mar, aproximadamente como a las 7:20 horas de la noche.". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO: "Me encontraba en ese autobús motivado que iba a la casa de mi pareja actual." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a la persona involucrada en el hecho ocurrido? CONTESTO: "No, primera vez que lo veo." CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar el arma de fuego con la cual el ciudadano cometió el atraco dentro de la unidad colectiva, y descríbala CONTESTO: " Claro yo la observe, era un revolver calibre 38mm de color plateado con cacha de madera. " QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las Características fisonómicas de la persona involucrada en el hecho? CONTESTO: "Era una persona trigueña, cabello de color castaño, le observe como una cicatriz en la cara y vestía un jean de color azul, un sweater de color gris, y unos zapatos de color gris con negro." SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, de que pertenencia fue despojado durante el robo? CONTESTO: "Me quito fue el cohala (sic) que traía y dentro del cohala (sic) no llevaba prácticamente nada, solo un sencillo q (sic) ni recuerdo exactamente cuánto tenia, un Boucher de depósito de un banco y unos audífonos, pero en la persecución él lo lanzo y yo lo recupere, y en vista que me están informando que es parte de una evidencia, en colaboración lo dejare para que sea agregado a las actuaciones correspondientes." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano que cometió el robo lo apunto con la mencionada arma de fuego? CONTESTO: "Si claro, me apunto y bajo amenaza de muerte me decía mira cono e tu madre dame el coala (sic) ese, antes de que te de un plomazo," OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar si el ciudadano en cuestión se encontraba en compañía de otra persona? CONTESTO: “NO, él se encontraba solo.". NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted, hubo en el lugar otras personas que observaron lo ocurrido? CONTESTO "Si, habían varias personas pero en lo que el sujeto este se bajo, todos echaron a correr." DECIMA PREGUNTA ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "NO. Es todo…" Cursante al folio 14 de la incidencia.

4. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 25 de Febrero de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas:

   … la cantidad de ciento veinte y siete (sic) bolívares(127) de moneda nacional desglosado de la siguiente manera: nueve (09) billetes de diez (10) bolívares fuertes, seriales J47568996, P60543114, J46104207, M36064471, J11441771, J42468333, S68029475, Q12554959, L08301467; siete (07) billetes de cinco (05) bolívares fuertes, seriales J12264187, J40234582, J89179432, D88908556, H71502121, J15881801, J67159152 y un (01) billete de dos (02) bolívares fuertes serial F83205458…

   cursante al folio 21 de la incidencia.

5. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 25 de Febrero de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas:

   ... UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, CALIBRE .38 SPECIAL MARCA SMITH & WESSON, MODELO 10-7, SERIAL DEL TAMBOR B10 44645, COLOR PLATEADO, CON LA CARACTERÍSTICA PARTICULAR QUE PRESENTA FRACTURA Y PERDIDA DE MATERIAL DE LA OREJA DE SU MARTILLO, CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, Y UNA (01) BALA MARCA CAVIM CALIBRE .38 SPL...

   Cursante al folio 24 de la incidencia.

6. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 25 de Febrero de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégica Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas:

   ... UN (01) BOLSO TIPO KOALA DE COLOR NEGRO Y AZUL, D MATERIAL SINTETICO, MARCA BIGSTAR, CON UN (01) CIERRE...

   Cursante al folio 25 de la incidencia.

   Asimismo se evidencia que el imputado J.G., impuesto de sus derechos y asistido por su defensora en el desarrollo de la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado A quo, manifestó: “Me acojo al presente (sic) constitucional, es todo”.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 25 de febrero de 2013, siendo aproximadamente las 7:20 horas de la noche, a la altura de la parada del sector Zamora, vía C.L.M., el chofer de la unidad colectiva escuchó al hoy imputado cuando gritó que eso era un asalto, quitándole un koala a uno de los usuarios del transporte y a él le quitó amenazándolo con un arma de fuego, el dinero que para ese momento poseía, posteriormente se bajó de la unidad, por lo que el chofer y la persona a la cual le quitó el koala, lo persiguieron, siendo que el sujeto en el camino arrojó el koala, el cual fue recogido por su dueño y al momento de intentar saltar una cerca se cayó y arrojó el arma detrás del portón, siendo detenido por funcionarios policiales, quienes al hacerle la inspección personal, le incautaron de uno de los bolsillos del pantalón, la cantidad de ciento veintisiete (127) bolívares en efectivo y detrás del portón localizaron el arma que éste había lanzado, hechos que se encuentran corroborados por las deposiciones de dos de las víctimas, las cadenas de custodia donde constan los objetos incautados y el acta policial levantada al efecto, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero consideran quienes aquí deciden que los hechos deben calificarse provisionalmente en los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357, en relación con el segundo aparte del artículo 80 y 277, todos del Código Penal, ya que los objetos robados fueron recuperados, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de fundados elementos de convicción, puesto que las víctimas estuvieron presentes al momento de la aprehensión del hoy imputado y lo señalaron como la persona que bajo amenaza de arma de fuego, los despojó de sus pertenencias; en este sentido es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos precalificados por esta Alzada como ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357, en relación con el segundo aparte del artículo 80 y 277, todos del Código Penal, así como para estimar que el ciudadanos J.G., es autor o participe en la comisión de los mismos, ello en vista de haber sido detenido en posesión de los objetos activos (arma de fuego) y pasivos (dinero en efectivo), señalado por las victimas al momento de ser entrevistados.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que uno de los delitos precalificados es ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO FRUSTRADO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357, en relación con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G., ya que en su límite máximo el delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en tal sentido, con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que el mencionado imputado presente mala conducta predelictual; asimismo, los objetos robados fueron recuperados y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Primero de Control Circunscripcional en fecha 27/02/2013. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión pronunciada y publicada en fecha 27 de febrero de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.G., indocumentado y, en su lugar se le IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pero por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357, en relación con el segundo aparte del artículo 80 y 277, todos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación y diríjase al lugar donde actualmente se encuentra recluido el imputado de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial y de manera inmediata la causa original.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   EL JUEZ, LA JUEZ

   ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   WP01-R-2013-000165

   RMG/cc.-