Decisión nº 053-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 22 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 22 de marzo de 2010

199° y 15°

PONENTE: Jueza Integrante: R.M.T.

Resolución Judicial Nro. 053-10

Asunto Nro. CA-866-10 VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de enero de 2010, por la profesional del Derecho M.S.A., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, al término de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 19 de enero de 2010, mediante la cual declaró inadmisibles como medios de prueba documentales para ser incorporados por su lectura durante la audiencia del juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en los artículos 330 y 339 numerales 1 y 2 y 354, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial de aprehensión de fecha 25 de octubre de 2009, la experticia de Reconocimiento Legal Nro. 1919, Experticia de Reconocimiento Legal Nro.129-14713-09 y el Informe Psicológico Nro. 9700-105-5497, al considerar que no se practicaron conforme a la prueba anticipada ni se corresponden con la prueba documental o de informes.

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de febrero de 2010, libró notificación la ciudadana abogada L.G., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano R.J.B.L., conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines que diera contestación al recurso de apelación.

En fecha 02 de febrero de 2010, la ciudadana Abogada L.G., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano R.J.B.L., se dio por notificada y no contestó el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 26 de febrero de 2010, se recibió el presente cuaderno de apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2010-000098, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro CA-866-10-VCM y se designó ponente a la Jueza Integrante R.M.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 09 de marzo de 2010, esta Sala ADMITIÓ el presente recurso de apelación en ponencia de la Jueza Integrante R.M.T..

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 1 al 15 de las presentes actuaciones, signadas con el Nro. CA-866-10-VCM (Nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación, interpuesto por la abogada M.S.A., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 19 de enero de 2010, en los siguientes términos:

… Considera la Vindicta Pública que los anteriores medios probatorios resultan pertinentes por lo tanto necesarias su evacuación durante el desarrollo del debate oral y publico que se celebre en el caso de marras, por cuanto los mismos fueron obtenidos de manera licita y con apego de las formalidades legales exigidas para tal efecto, y se solicita su incorporación al juicio de forma idónea por guardar éstos relación directa con el objeto tema del contradictorio y que están constituidos por el testimonio de las personas que tienen conocimiento directo de los hechos, así como por los informes y experticias de rigor realizados por personal profesional preparados y específicamente capacitados para llevar a cabo tal misión, produciendo estos medios la certeza plena acerca de la existencia de los hechos que con ellos pretende demostrar este Ministerio Fiscal, y por estar directamente relacionado con los extremos objetivo y subjetivo de este proceso, es decir la materialidad del delito atribuido al ciudadano R.J.B.L., así como la autoría, culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del mismo en la imputación formulada…

.

…. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y a imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso.

… En virtud de los razonamientos antes expuesto .. solicito que se revoque la decisión dictada en fecha 19-01-2010 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas… y en su lugar pido respetuosamente de esa Corte de Apelaciones que se sirva ordenar la admisión de las pruebas documentales promovidas por el Ministerio Público en le presente caso, a los fines de que las mismas sean incorporadas y debidamente valoradas por el tribunal de juicio al que eventualmente le corresponda conocer del presente asunto …”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 01 de febrero de 2010, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Abogada en ejercicio L.G., defensora del ciudadano R.J.B.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto y la misma no contestó el recurso.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de enero de dos mil diez (2010), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“…NO SE ADMITE PARA SER EVACUADO POR LECTURA. 1.- Acta policial, de fecha 25 de octubre de 2009, suscrita por los funcionarios Agentes KELVIS PERERO (PM) 5299 y SOTILLET LUIS (PM), adscritos al Núcleo de la Policía Comunal El limón de la Policía Metropolitana, funcionarios actuantes durante la flagrancia, quienes llevaron a cabo la aprehensión del ciudadano R.J.B.L.. 2.- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 1919, suscrita por la Detective G.G., funcionaria adscrita a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , quien practicó experticia de Reconocimiento Legal. 3.- Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 129-14713-09, suscrita por la Médico Forense ANUNCIATA DAMBROSIO, funcionaria adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó experticia de Reconocimiento Médico Legal. 4.- Informe psicológico Nº 9700-105-5497, suscrito por la licenciada YELITZA VILLANAL, Psicóloga adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, funcionaria quien practicó evaluación psicológica, por cuanto no se trata de experticias de informes o documentales a que se refiere el artículo 339 numeral 1º y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y es el testimonio lo que en un eventual juicio sería valorado por el juez competente una vez sometido al contradictorio, de igual modo, podrá ser consultado dicho informe antes durante y después de su testimonio y sean sometidas a preguntas y repreguntas durante l contradictorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…“. (Subrayado de esta Sala).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, observa que la recurrente considera que la decisión emanada del Juzgado A-quo, causa indefensión por cuanto la negativa en la admisión de lo que denomina como “pruebas documentales”, genera la imposibilidad de acreditar en juicio la existencia de los delitos imputados.

Según la recurrente, los medios probatorios resultan pertinentes por lo tanto necesarias para evacuación durante el desarrollo del debate oral y publico que se celebre en el caso de marras, por cuanto los mismos fueron obtenidos de manera licita y con apego de las formalidades legales exigidas para tal efecto, y expresa que dichos medios probatorios producen per sé la certeza plena acerca de la existencia de los hechos que con ellos pretende demostrar el Ministerio Público.

Considera la apelante que las denominadas “documentales” deberán ser incorporadas por medio de su lectura durante el desarrollo del juicio oral, conforme a lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 358 ejusdem.

Se observa de la recurrida que el Tribunal A quo no admite los siguientes elementos de convicción que fueron considerados por la recurrente como “medios probatorios”:

• Acta policial, de fecha 25 de octubre de 2009, suscrita por los funcionarios Agentes KELVIS PERERO (PM) 5299 y SOTILLET LUIS (PM), adscritos al Núcleo de la Policía Comunal El limón de la Policía Metropolitana, funcionarios actuantes durante la flagrancia, quienes llevaron a cabo la aprehensión del ciudadano R.J.B.L..

• Experticia de Reconocimiento Legal Nº 1919, suscrita por la Detective G.G., funcionaria adscrita a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , QUIEN PRACTICÓ EXPERTICIA DE Reconocimiento Legal.

• Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 129-14713-09, suscrita por la Médico Forense ANUNCIATA DAMBROSIO, funcionaria adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó experticia de Reconocimiento Médico Legal.

• Informe psicológico Nº 9700-105-5497, suscrito por la licenciada YELITZA VILLANAL, Psicóloga adscrita a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, funcionaria quien practicó evaluación psicológica.

El fundamento de la negativa fue:

…por cuanto no se trata de experticias de informes o documentales a que se refiere el artículo 339 numeral 1º y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y es el testimonio lo que en un eventual juicio sería valorado por el juez competente una vez sometido al contradictorio, de igual modo, podrá ser consultado dicho informe antes durante y después de su testimonio y sean sometidos a preguntas y repreguntas durante el contradictorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal …

.

De lo antes expuesto, observa esta Alzada que hay que precisar que el motivo de apelación se refiere a la negativa del Tribunal a quo de admitir la incorporación por su lectura de las experticias promovidas como medio de prueba por parte del Ministerio Público.

Ahora bien, considera este Tribunal Superior Colegiado que la decisión del Tribunal a quo se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que la recurrente y representante del Ministerio Público confunde los actos de investigación con los actos de prueba. De ahí que, debido a dicha confusión considera como documentos que pueden ser incorporados por su lectura, los actos de investigación documentados por escrito, como lo son, el acta policial de aprehensión y las experticias practicadas durante la fase preparatoria, recurriendo de la decisión del a quo, únicamente en lo que respecta a la negativa de la incorporación por su lectura de las experticias.

En este sentido y en concordancia con lo decidido por el Tribunal a quo este Tribunal Superior Colegiado observa que, se hace necesario realizar la distinción sobre los actos de investigación y los actos de prueba con objeto de clarificar las dudas.

En este orden de ideas se precisa que: Los actos de investigación deben ir encaminados a la comprobación del hecho y la responsabilidad de los partícipes en el mismo. Tales diligencias de investigación no tienen carácter de diligencias judiciales sino se trata más bien de actuaciones extrajudiciales, practicadas por el órgano del Ministerio Público, el cual carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria.

La finalidad de los actos o “diligencias de investigación” no es otra que permitir al Ministerio Público, recabar aquellos datos suficientes para la comprobación del delito y establecer los elementos de inculpación o en su caso de exculpación de los presuntos autores o partícipes del mismo.

De tal forma que no pueden tener valor probatorio propiamente dicho, y ni siquiera cabría la posibilidad de introducirlas en el juicio oral por la vía de su incorporación por la lectura, por cuanto dichas diligencias de investigación del Ministerio Público no se encaminan a la producción de pruebas sino, a la búsqueda, localización y en su caso, al aseguramiento de las fuentes de prueba.

En un sistema acusatorio formal como el que rige nuestro sistema procesal penal, las diligencias de investigación para servir de fundamento a la imputación o a la exculpación no tienen que ser repetidas ante el órgano jurisdiccional, a los fines de que se apliquen los principios de garantía de la prueba anticipada, toda vez que en esta etapa (preparatoria), debe entenderse que las diligencias de investigación están revestidas del principio de “Presunción de autenticidad” que tiene su fundamento en los Principios de Legalidad, Imparcialidad y Buena Fe, que son fundamento de la actuación del Ministerio Público.

Este Principio de “Presunción de autenticidad” se interpreta en el sentido de que el órgano jurisdiccional debe presumir, no la verdad material de lo investigado y recabado a través de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, sino la verdad formal, es decir, que efectivamente la diligencia o acto de investigación se practicó y el resultado que arrojó es el que consta en dicha diligencia.

Esto significa que no se tendrá como cierto el contenido de las diligencias de investigación con el resultado de una prueba, sino que la presunción de autenticidad de estas diligencias o actos de investigación sirven para hacer innecesaria la ratificación de las mismas ante el Juez o Jueza de Control.

De allí que la clave para determinar la verdadera naturaleza de las diligencias de investigación, es la distinción entre la actividad de averiguación y la actividad de verificación probatoria y en este sentido bastaría con recordar que el destinatario de la prueba es el juez o jueza y así se comprueba que en los actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual, no cabe confundirlos con los actos de prueba.

Los actos de prueba, como advierte GIOVENA SENDRA, requieren del cumplimiento de al menos dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano jurisdiccional. (Gimeno Sendra, Vicente; “El nuevo P.P., cit., pags. 80-81).

El profesor ORTELLIS RAMOS señala diferencias fundamentales entre los actos de investigación y los actos de prueba, que se ajustan como lo apunta esta Sala, al sistema acusatorio penal formal venezolano:

1. - Diferencia estructural: los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte, los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto.

2. - Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar (investigación preparatoria) y cumplen, por tanto, la misma finalidad que se asigna a ésta: la preparación del juicio oral - con las excepciones de los supuestos de la prueba anticipada - y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es, también distinta: en los actos de investigación la preparación de un juicio oral, en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador.

3. - Durante la investigación preparatoria se adoptan una serie de resoluciones judiciales - privación de libertad, medidas cautelares - así como, en su caso, el pase o apertura a juicio oral y público, que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez o jueza tenga el pleno convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones judiciales. Basta, en este momento un juicio de mera probabilidad objetiva o verosimilitud objetiva, basado en datos fácticos o indicios, no en mera sospecha o conjeturas. Así por ejemplo, en el momento de acordar la apertura del juicio oral, se exige la existencia de indicios racionales de criminalidad contra una persona determinada. Como señala GIMENO SENDRA los actos de investigación tienen por misión, introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez o jueza el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar oportunas medidas cautelares.

   Sin embargo, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador o juzgadora, esté plenamente convencido/a de la responsabilidad; convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolución.

4. - Por último, las diferencias se observan, también, en las garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación ya que puede declararse la reserva de las actuaciones. Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción. (Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Distinto es, asimismo, el papel o protagonismo de las partes en ambos tipos de actos. En los actos de investigación el protagonismo corresponde al Ministerio Público, quien dirige la investigación y ordena las diligencias actuando como parte o a solicitud de alguna de las otras, teniendo éstas un papel secundario, puesto que deben actuar por conducto de la autoridad investigativa. Por el contrario, en los actos de prueba, el protagonismo corresponde a las partes. Así en el interrogatorio de los testigos se sigue el sistema de interrogatorio cruzado, también para el interrogatorio de los peritos y en la declaración del acusado. (Ortellis Ramos, Manuel; Derecho Jurisdiccional, Tomo III).

   De lo anteriormente expuesto está claro para esta Alzada, que debe explicarse igualmente lo que significa “medio de prueba” y en tal sentido es menester destacar que el “medio de prueba” es:

   El procedimiento establecido por la Ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

   Y en este orden se precisa establecer que el elemento de prueba se define como:

   Todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva

   . “En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos (v. gr.: la pericia demostró que la manca es de sangre). (Caferata Nores. La prueba en el p.p.. Pags. 15 y 16). Ediciones Depalma. (1998) . Buenos Aires.

   De allí que la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en pro del convencimiento judicial válido. La posible ilegalidad del elemento de prueba obedece a dos motivos: Su irregular obtención o su irregular incorporación al procesal.

   En este caso debemos destacar lo concerniente a la incorporación irregular del elemento de prueba, de tal forma que es menester recordar que la incorporación o el ingreso del elemento de prueba al debate es lo que conocemos como “medio de prueba”.

   El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable en el caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado), y además, cuando la ley imponga alguna formalidad especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada.

   Ejemplo de ello es, para el primer caso: la declaración del testigo recogida de manera documentada (por escrito en acta de entrevista) la cual no puede ingresarse al debate oral a través de su lectura, toda vez que ese “medio probatorio” no está previsto en la Ley, en razón que la forma correcta y legalmente establecida es el ingreso a través de la declaración oral del testigo realizada directamente ante el juez o jueza en el juicio oral (artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Y en el segundo de los casos: Si se tratara de un acto definitivo e irreproducible, se deberá cumplir con la formalidad de notificación previa a las partes (artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal).

   En nuestro sistema procesal penal, la ley establece los distintos medios de prueba que acepta, y en este sentido, este Tribunal Superior Colegiado observa que el “medio de prueba” referido a la incorporación por su lectura de las experticias, de conformidad con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, solo es admisible en los casos referidos a: “…experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada.”.

   De manera que hay que diferenciar la experticia practicada como diligencia o acto de investigación, a tenor de lo pautado en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, acto éste constitutivo de la opinión calificada del perito o experto, recogida de manera documentada, vale decir, por escrito, del documento, el cual puede ser público o privado.

   En este orden de ideas esta Sala destaca que a prueba documental es aquella que se basa en documentos y el documento es todo: escrito o instrumento que sirve para justificar un acto, patentizar un hecho o demostrar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer.

   Afirma Borjas que como documento en el lenguaje forense se entiende todo escrito en que se hace constar una disposición o convenio, y por ende nuestras leyes usan a veces las voces genéricas documento, o instrumento, o título o escritura, como equivalentes, y así las emplea la práctica.

   Apreciamos distintas clasificaciones que enmarcan a los documentos como:

   Documentos ad probationem: Son los documentos que son imprescindibles para darle validez a la relación jurídica, y sin su formación dicho acto es considerado como inexistente. Documentos ad solemnitatem: Son los documentos que por sí mismo hacen prueba o d.f.d. su contenido. Documentos públicos: Es aquél que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga autoridad para darle fé pública en el lugar donde el instrumento se haya autorizado y Documentos privados: Son aquellos que por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico privado, que dejan constancia de acaecimientos realizados dentro de la esfera privada y trascienden solo a situaciones jurídicas de esta índole.

   Los documentos por escrito pueden transportarse, y si el sacarlos de su lugar ofrece algún inconveniente mayor, las copias certificadas por lo general pueden llenar el objeto jurídico.

   De tal forma que es evidente que la prueba documental a que hace referencia el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a aquella que se basa en documentos producidos extra-proceso. Y la experticia como acto de investigación corresponde a un elemento de prueba intra-proceso.

   De allí que se autorice la lectura del documento debido a que trae en si mismo el elemento de prueba, lo porta, y por ende, el órgano de la prueba no es un sujeto sino un objeto (el documento en sí) por lo cual, para cumplir con el principio de oralidad y publicidad propio del juicio, se le da lectura. (Ejm: partida de nacimiento).

   Hay que mencionar que el propio legislador, atendiendo a los principios que rigen la garantía de la prueba, diferenció la experticia, como un acto de investigación, del documento como prueba preconcebida, en el referido artículo 339 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere que:

   Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

   1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible.

   2.- La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.

   3.- Las actas de pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias….

   Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

   .

   Resulta evidente entonces, que el dictamen que recoge la experticia de manera documentada, vale decir, por escrito, no es medio de prueba para ser incorporado por su lectura, de acuerdo con la disposición que rige la actividad probatoria en nuestro sistema acusatorio penal formal venezolano, y esto por cuanto lo que se autoriza leer en el caso de las experticias, es la prueba anticipada propiamente dicha que la constituye el acta documentada donde no solamente consta el dictamen pericial, u opinión calificada de los expertos, sino también las observaciones de las partes y /o el tribunal, referidas a dicha opinión. De tal forma que no es el dictamen lo que se autoriza incorporar por su lectura sino toda el acta que contiene también el dictamen pericial.

   Y esto tiene una razón, esta es la excepción a la regla, porque la experticia practicada bajo las normas y formas de la prueba anticipada va revestida de los principios de garantía de la prueba, a excepción del Principio de Concentración, Inmediación absoluta y Publicidad Absoluta, ya que median en su práctica, el Principio de Oralidad y Contradicción.

   Y las razones de excepción se determinan en la naturaleza de la prueba anticipada, la cual se practica sólo cuando: “… sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…”.

   Debe destacarse entonces, que el legislador diferenció el documento de la experticia practicada como prueba anticipada, así como la diferenció de la prueba de informes y de las actas de reconocimiento, inspección o registro, en numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal.

   De tal forma que documento no es lo mismo que experticia o que dictamen pericial, y prueba de informes, o actas de reconocimiento, inspección o registro, y es necesario señalar que el documento, como se dijo, es extra-proceso, la prueba de informes es aquella establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, ésta que se practica: “cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades, civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque estas no sean partes en el juicio”; y las actas de reconocimiento, inspección o registro realizadas con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran delimitadas en los artículos 202, 204, 205, 207, 208, 209, 230 y 235, entre otras.

   Siendo ello así, debe entender que en nuestro sistema acusatorio no existe la experticia como prueba, a excepción de la prueba anticipada, sino la experticia como acto de investigación y fuente de prueba, cuyo medio de prueba es la declaración de los expertos, instituyéndose así en este sistema procesal penal, la prueba de expertos, por ser la declaración de éstos, el acto de la prueba de acuerdo con el cual, el juzgador o juzgadora obtendrá el convencimiento, ya no como dato conviccional sino como parte del acervo probatorio que creará la certeza de prueba plena del hecho punible y responsabilidad del acusado.

   Y siendo que se requiere que para la apreciación de las pruebas, su práctica deba efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la incorporación por su lectura del dictamen pericial, al ser inidónea, ya que no está establecida en la Ley, no llenaría los presupuestos para su apreciación.

   De forma que este Tribunal Superior Colegiado considera que el pronunciamiento del Tribunal a quo de ninguna forma causa indefensión al Ministerio Público puesto que lo que busca la recurrente con la apelación fue decidido por la recurrida así: “… es el testimonio lo que en un eventual juicio sería valorado por el juez competente una vez sometido al contradictorio, de igual modo, podrá ser consultado dicho informe antes durante y después de su testimonio y sean sometidas a preguntas y repreguntas durante el contradictorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Significa entonces que el juez o jueza de juicio, le dará valor es a la declaración de los expertos o expertas pero sobre la base del elemento de prueba que portan y que deviene de ese dictamen pericial que suscribieron y el cual forma parte de la prueba de expertos, es decir, que el Ministerio Público está pidiendo con la apelación que se valore el dictamen pericial y éste se valorará pero incorporado legalmente al momento de la declaración de los y las expertas y no por medio de la lectura.

   Y efectivamente la prueba de expertos comprende la declaración de éstos y la consulta del dictamen o notas, antes o durante de su declaración - para lo cual podrán las partes exigir al juez o jueza que les otorgue el tiempo suficiente ya que los expertos y expertas no están obligados a rememorar como sí lo está un testigo ordinario- , siendo que así lo estableció el juez en la recurrida, cuando señala en su pronunciamiento que los y las expertas podrán consultar los dictámenes antes de su testimonio, durante su testimonio y al ser preguntado por las partes y así lo comparte esta Alzada toda vez que dichos dictámenes forman parte de la prueba de expertos y serán valorados en su conjunto, de allí que se permita su consulta.

   Lo que se quiere decir es que se apreciará esa declaración de los expertos, la cual se referirá a la actividad de investigación, como lo es, el dictamen pericial, toda vez que el dictamen es promovido para que tenga su valor probatorio, conforme la prueba de expertos al establecer la Ley, en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación de los expertos de responder a las preguntas que les formulen las partes y el Tribunal y la facultad de consultar el dictamen y/o notas para realizar su declaración y dar respuesta a dichas preguntas, toda vez que son el órgano de la prueba puesto que portan consigo el elemento de prueba y esta Sala debe señalar que en consonancia con lo expuesto, en el único aparte del referido articulo está proscrita la lectura del dictamen cuando se establece: “... Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura…”.

   Significa entonces que el dictamen si entra en la valoración del juez o jueza de juicio pero no, como se dijo, como medio de prueba que se incorpore por su lectura, sino como parte de la prueba de expertos cuando los expertos y las expertas declaran sobre la base de aquél, el cual les es exhibido para que lo reconozcan en firma y contenido, de manera que, en ningún momento ha habido violación al derecho de defensa del Ministerio Público, siendo que la recurrente puede perfectamente en el momento del juicio oral y público, solicitar que se le exhiba los dictámenes a los y las expertas y éstos lo reconozcan en su firma y contenido y declaren sobre los datos probatorios que arrojan, y en la sentencia el juez o jueza de juicio valorará la prueba de expertos en su conjunto, es decir, declaración sobre la base de los dictámenes exhibidos.

   Siendo ello así, este Tribunal Superior Colegida, considera que lo procedente y ajustado en Derecho, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada M.S.A., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2010 por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, CONFIRMAR el fallo apelado. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.S.A., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2010 por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 19 de enero de 2010, mediante la cual declaró inadmisibles como medios de prueba documentales para ser incorporados por su lectura durante la audiencia del juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en los artículos 330 y 339 numerales 1 y 2 y 354, todos del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial de aprehensión de fecha 25 de octubre de 2009, la experticia de Reconocimiento Legal Nro. 1919, Experticia de Reconocimiento Legal Nro.129-14713-09 y el Informe Psicológico Nro. 9700-105-5497, al considerar que no se practicaron conforme a la prueba anticipada ni se corresponden con la prueba documental o de informes y en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y Cúmplase.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   DRA. N.A.A.

   LAS JUEZAS INTEGRANTES,

   R.M.T.D.. T.J.G.

   Ponente

   LA SECRETARIA

   ABG. AUDREY DIAZ SALAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. AUDREY DIAZ SALAS

   NAA/RMT/TJG/ads/gtz

   Asunto N°. CA-866-10-VCM.-