Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 12 de Diciembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 12 DE DICIEMBRE DE 2013

203 y 154

EXPEDIENTE No. SP01-L-2013-000333

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: N.O.C.V., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-9.341.367.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: G.N.Q., C.M. OSTOS CHACON Y D.R.T.C., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas Nos. V-10.851.935., 17.109.587. y 18.392.644., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.52,872., 129.689 y 144.822., respectivamente.

DOMICILIO PROCESAL: 7ma Avenida, Torre Unión, piso 8, oficina “F” de la ciudad de San C.d.E.T..

DEMANDADA: sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A. inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 01/07/2003, bajo el No. 75, Tomo 8-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Z.E.B.F., venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula No. V-100.361. e inscrita en el Inpreabogado bajo el No.14.60.483.

DOMICILIO PROCESAL: Calle 4 Galpón No.5-55, Patiecitos Palmira, de la ciudad de San C.E.T..

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 06 de Mayo de 2013, por la abogada D.R.T.C., actuando en nombre y representación del ciudadano N.O.C.V., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

En fecha 08 de Mayo de 2013, el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., para la celebración de la Audiencia Preliminar; dicha Audiencia se inició el día 21 de Junio de 2013 y finalizó en fecha 05 de Noviembre de 2013, ordenándose la remisión del expediente en fecha 12 de Noviembre de 2013, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose en fecha 14 de Noviembre de 2013, a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la audiencia de juicio oral pública y contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el demandante en su escrito de demanda, lo siguiente:

• Que comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., en fecha 06 de Septiembre de 1988, desempeñándose inicialmente como chofer y posteriormente como obrero, devengando como último salario mensual de Bs.1.548,21.;

• Que durante el tiempo que prestó sus servicios para la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., adquirió una enfermedad de origen de ocupacional agravada por el trabajo denominada “Discopatía Protuida C3-C4, C4-C5, C5-C6, Radiculitis C5-C6”, según clasificación CIE 10 (M50.1), enfermedad que le produjo una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según certificación de fecha 03 de Noviembre de 2011, suscrita por el médico ocupacional C.J.C.R., adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Táchira;

• Que la demandada no cuenta con Delegado de Prevención, Comité de Higiene y Seguridad Laboral del centro de trabajo, inexistencia de documentación referente al Programa de Seguridad Laboral, capacitación del trabajador, notificación de riesgos, exámenes de salud, declaración de la patología y registro de patología, incumpliendo lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo;

• Que la demandada le debe pagar las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional por indemnizaciones del articulo 130 de la LOPCYMAT, Ley Orgánica del Trabajo, daño moral y lucro cesante, por la cantidad de Bs.610.355, 40., por lo que demanda a la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., para que convenga en pagarle o en su defecto sea condenada a pagar el monto demandado.

Al momento de contestar la demandada, el apoderado judicial de la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

• Reconoció la existencia de la relación de trabajo entre la demandada y el ciudadano N.O.C.V., la cual finalizó el 08/12/2010, pagándosele los conceptos derivados de la relación de trabajo;

• Negó la fecha de inicio de la relación de trabajo indicada por el demandante, señalando como fecha de inicio el 01/01/2007;

• Negó la procedencia de la indemnización contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor goza de pensión de invalidez tramitada y otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues, la demandada aportó al sistema de cotización a cabalidad;

• Negó que la presunta enfermedad que padece el demandante sea enfermedad de origen laboral, pues, esa patología Discopatía Protuida C3-C4, C4-C5, C5-C6, Radiculitis C5-C6, son enfermedades comunes, tal como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social;

• Negó la procedencia de la indemnización por daño moral y LOPCYMAT, por cuanto la demandada no incurrió en hecho ilícito alguno, ni existe prueba alguna de relación de causalidad;

• Negó la procedencia de la indemnización por lucro cesante, pues, el demandante no ha dejado de recibir ingresos económicos, inclusive en la actualidad se encuentra laborando para la sociedad mercantil RESPUESTOS J VARGAS C.A., desempeñándose como vigilante;

• Señaló que el actor previamente ya había demandado a la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., sin embargo, luego de llegar a un acuerdo amistoso extrajudicial decidió demandar nuevamente.

• Finalmente negó que la demandada deba pagar la cantidad total de Bs. Bs.610.355, 40. por indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, por cuanto las mismas son improcedentes, ya que la dolencia física que padece el demandante es una enfermedad común, además que no existe relación de casualidad entre estos y los servicios prestados a la empresa.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1) Documentales:

• Oficio No. DT:2355/2011 de fecha 04 de Noviembre de 2011, junto con certificación No. 0173/2011 de fecha 03 de Noviembre de 2011, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira N.L. y Municipios Páez y Muñoz del Estado Táchira, corren insertas a los folios 89 al 94 ambos inclusive. Por lo que respecta a las documentales que corren insertas en los folios 89 al 90 del presente expediente, por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia del oficio DT:2355/2011 de fecha 04 de Noviembre de 2011. En relación a la documental que corre inserta en el folio 91 al 95 del presente expediente, conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevenciones y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, por tratarse de un documento público se les reconoce valor probatorio en cuanto al origen de la enfermedad; al grado de discapacidad padecido por el actor, así como, en cuanto a al carácter agravado de la enfermedad como consecuencia de la prestación del servicio por parte del ciudadano N.O.C.V. a la demandada MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A.

• C.d.T. de fecha 05 de Diciembre de 2008, a nombre del ciudadano N.O.C.V., corre inserta al folio 95. Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la prestación de servicios del ciudadano N.O.C.V. a la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A.

• Planilla Cuenta Individual a nombre del ciudadano N.O.C.V., corre inserta al folio 96. En principio, por tratarse de un documento aparentemente obtenido de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no fue auxiliado con una experticia que determinara su veracidad, no debería reconocérsele valor probatorio alguno, sin embargo, constituyó un hecho no controvertido en el presente proceso que el ciudadano N.O.C.V. disfruta de la pensión de invalidez otorgada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual se le reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia de la planilla Cuenta Individual a nombre del ciudadano N.O.C.V..

• Recibo de pago a favor del ciudadano N.O.C.V., corre inserta al folio 97. Al no haber sido desconocido por la parte a la que se le opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto a los pagos realizados al ciudadano N.O.C.V., en las fechas, por los conceptos y montos indicados en la documental agregada al presente expediente.

• Planilla de solicitud de Investigación de origen de enfermedad ocupacional y seguridad laborales signado con el No. TAC-39-IE-11-0679, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira N.L. y Municipios Páez y Muñoz del Estado Táchira, a nombre del ciudadano N.O.C.V., corren insertas junto con el libelo de la demanda a los folios 21 al 52 ambos inclusive. Por lo que respecta a las documentales que corren insertas en los folios 21 al 45, 52, del presente expediente por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia la planilla de solicitud de Investigación de origen de enfermedad ocupacional y seguridad laborales signado con el No. TAC-39-IE-11-0679, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira N.L. y Municipios Páez y Muñoz del Estado Táchira, a nombre del ciudadano N.O.C.V.. Por lo que respecta a la documental que corre inserta en el folio 46 al 51 del presente expediente, Por lo que respecta a las documentales que corren insertas en los folios 46 al 49 del presente expediente, por tratarse de documentos públicos administrativos emanados del funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la existencia del oficio DT:2355/2011 de fecha 04 de Noviembre de 2011. En relación a la documental que corre inserta en el folio 50 al 51 del presente expediente, conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevenciones y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, por tratarse de un documento público se les reconoce valor probatorio en cuanto al origen de la enfermedad; al grado de discapacidad padecido por el actor, así como, en cuanto a al carácter agravado de la enfermedad como consecuencia de la prestación del servicio por parte del ciudadano N.O.C.V. a la demandada MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A.

2) Exhibición de Documentos:

• Notificación de riesgos de conformidad con la LOPCYMAT.

• Exámenes pre y post empleo de conformidad con la LOPCYMAT

• Exámenes pre y post vacacional de conformidad con la LOPCYMAT

• Constancia de capacitación del ciudadano N.O.C.V., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula No. V- 9.341.367.

Para la fecha y hora de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, la apoderada judicial de la demandada manifestó que no presentaba nada de ello.

3) Inspección Judicial: En la sede de la sociedad mercantil Materiales de Construcción y Suministros Ferretería Patiecitos C.A., ubicada en la calle 4, Casa No. 5-55, Patiecitos, Palmira, Estado Táchira, a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares:

• Del sitio o el lugar donde se descargan las góndolas que trasladan los materiales de construcción, así como la cantidad de unidades que por lo general llevan los mismos.

• Del recorrido que debió utilizar el demandante desde el lugar hasta el deposito final de los materiales, dejando constancia de la distancia.

• Del recorrido que debió utilizar el demandante desde el lugar hasta el deposito final de los materiales, hasta el lugar donde se despachaba a los clientes de la demandada, dejando constancia de la distancia.

La cual fue practicada en fecha 04 de Diciembre de 2013, de la cual se dejó constancia de cada uno de los particulares solicitados, corre inserta en los folios al 113 al 114 de la II pieza del presente expediente, específicamente las condiciones de carga y de descarga de la mercancía en la empresa.

La parte demandada, no promovió prueba alguna.

DECLARACION DE PARTE:

Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció por ante la Sala de Audiencias de este Tribunal, por una parte el demandante ciudadano N.O.C.V. y por la demandada el ciudadano J.G., a quienes conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestó lo siguiente:

N.O.C.V.: a) que ingreso a laborar en el año 1988, contratado por el ciudadano B.G., quien era el propietario para la fecha, padre de los hoy día demandados; b) que sus funciones eran de chofer y obrero, cargando y descargando los materiales de construcción; c) que en Diciembre de 2010, se percato de la enfermedad, acudió al médico y le fue dado reposo, hasta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le incapacito; d) que la empresa canceló durante su reposo médico unas terapias por Bs.600,00. y el 33,33% del salario; e) que desde el mes de Agosto de 2011, se encuentra pensionado por el IVSS; f) que esta en la lista de espera de operación en el Hospital P.P.R.; g) que tiene 43 años, labora por su cuenta vendiendo pasteles y chica, en algunas ocasiones labora como Vigilante en la sociedad mercantil J. Vargas C.A., que es propiedad de su primo; h) que labora como Vigilante porque no le genera dolor, es como estar en casas y debe mantener a sus dos hijas y esposa.

J.G.: a) que es socio de la empresa a raíz del fallecimiento de su padre; b) que la empresa al fallecer su padre se cerro y luego se aperturó un nuevo registro; c) que el demandante laboró con su padre y luego de dos años nuevamente con ellos; d) que tramitaron ante el IVSS la pensión de incapacidad del demandante y no comprende porque si él está enfermo esta laborando.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituyeron hechos convenidos en el presente proceso, la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano N.O.C.V. y la demandada sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCION Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., la fecha de finalización de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el trabajador, el monto del salario devengado por el demandante y el motivo de terminación de la relación de trabajo, siendo fundamental dilucidar en la presente controversia lo siguiente:

I) El carácter de la enfermedad padecida por el actor, es decir, si se trata de enfermedad ocupacional o no y de ser así la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas;

1) La procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, para la discapacidad que padece el demandante

2) La procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT, para la discapacidad que padece el demandante;

3) La procedencia o no de la indemnización por concepto de daño material (lucro cesante) y;

4) La procedencia o no de la indemnización por concepto de daño moral y de ser procedente su estimación conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

I) El carácter de la enfermedad padecida por el actor, es decir, si se trata de enfermedad ocupacional o no:

Conforme al contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)

.

En el presente caso, en la certificación médica emitida por el INPSASEL y que corre inserta a los folios 50 y 51 del presente expediente, se certifica que el trabajador N.O.C.V. padece discopatía protuida C3-C4, C4-C5, C5-C6, radiculitis C5-C6, enfermedad “agravada por el trabajo”, la cual según clasificación CIEN10M51.1, le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Por consiguiente, debe concluir quien suscribe el presente fallo, que conforme a la definición del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se trata de enfermedad ocupacional. Establecido el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor, debe pronunciarse este Juzgador sobre las indemnizaciones reclamadas en el escrito de demanda, en los siguientes términos:

1) Indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo:

Las indemnizaciones consagradas en esta norma están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, según el cual el patrono debe responder e indemnizar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

Sin embargo, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley del Seguro Social, es decir, será aplicable siempre y cuando el trabajador demandante no se encontrare inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para la fecha de ocurrencia del accidente, caso contrario su responsabilidad será subsidiaria de aquel.

A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1217 del 27 de Septiembre de 2005 Expediente No. 05-094 con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: U.F.R. contra Telares de Maracay C.A., Texfin C.A., Politex y otros), estableció:

La doctrina de la responsabilidad objetiva, (…) implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad objetiva del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño tanto material como moral, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido. No obstante lo anterior, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, al encontrarse el trabajador debidamente inscrito en el Seguro Social Obligatorio

(negrillas propias).

La Ley del Seguro Social, cuyo objeto es el de regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, otorga a sus beneficiarios dos (02) tipos de prestaciones, la relativa a la asistencia médica integral y la consistente en dinero, motivo por el cual el patrono que no inscriba a su trabajador en el Seguro Social Obligatorio debe soportar doble carga o consecuencia: en primer lugar, la cancelación de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y en segundo lugar, asumir los gastos médicos quirúrgicos en que hubiere incurrido este último producto de un accidente de trabajo.

No puede este Juzgador en consecuencia, obviar el hecho que en la declaración de parte el demandante reconoció expresamente haber sido pensionado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto, mal pudiera este Juzgador condenar al pago de dicha indemnización cuando el seguro social asumió el pago de la referida indemnización.

2) La procedencia o no de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT, para la discapacidad que padece el demandante:

Reclama el actor la cantidad de Bs.96.612,40., por concepto de Indemnización consagrada en el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, calculados sobre la base de un salario integral de Bs.58,91.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo prevé como supuesto de procedencia para la referida indemnización que la enfermedad padecida por el trabajador sea consecuencia de las omisiones en materia de seguridad y salud laboral, es por ello, que con fundamento en la referida norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diferentes decisiones, entre las que podemos mencionar la Sentencia No.1248, del 12/06/2007, Exp. 06-2156 que “para la determinación de la responsabilidad subjetiva del empleador, conforme al contenido del artículo 135 de la LOPT, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en consecuencia, debe ésta demostrar el hecho ilícito en que incurrió la empresa demandada para la declaratoria con lugar de la indemnización por la LOPCYMAT”.

Sin embargo, no cualquier omisión patronal en materia de seguridad y salud laboral puede ser considerada determinante para la procedencia de la referida indemnización, se requiere que esa acción u omisión haya sido la causa de la patología, pues no cualquier omisión del patrono en materia de seguridad y salud laboral determina la responsabilidad subjetiva prevista en la referida ley.

Por tanto, en materia de hernias discales o cervicales ha existido un desarrollo jurisprudencial importante por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en algunas decisiones entre las que podemos mencionar las sentencias N° 41 y 1504 de fechas 12/02/2010 y 09/12/2010 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que por tratarse las hernias discales y cervicales de patologías de carácter degenerativo que son padecidas por el 40% no puede encuadrarse ni siquiera como enfermedades de carácter ocupacional, por tanto no procedería ni las indemnizaciones por responsabilidad objetiva ni por responsabilidad subjetiva previstas en el ordenamiento jurídico Venezolano.

No obstante, la LOCPYMAT de 2005 a diferencia de la de 1986 definió como enfermedades ocupacionales aquellos estados patológicos no sólo que fueran contraídos sino también agravados por el puesto trabajo, por tanto, si bien las hernias discales y cervicales son enfermedades de carácter común que las padece el 40% de la población mundial según cifras de la Organización Mundial de la Salud, una vez que el trabajador realiza determinadas actividades físicas en la empresa existe la posibilidad que su patología se pueda agravar y por tanto tal enfermedad conforme a dicha norma es considerada como de carácter ocupacional por los funcionarios del INPASEL.

Es esa la razón por la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los 23 procesos judiciales por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional (hernia discal L4-L5 L5-S1) se han ventilado bajo la vigencia de la LOPCYMAT de 2005, en 21 de ellos (91,30%) se consideró el carácter ocupacional de las hernias discales, aquí se puede evidenciar el cambio importante que representó para la jurisprudencia Venezolana la entrada en vigencia de la LOPCYMAT de 2005, que estableció el agravamiento de la enfermedad como elemento determinante de la naturaleza ocupacional de una patología sufrida por el trabajador, pues sólo en dos de dichos 23 procesos judiciales, aún cuando se aportó la certificación médica ocupacional que determinaba el carácter agravado de la enfermedad, la Sala Social consideró que dicha patología al ser de carácter degenerativo y padecerla un gran porcentaje de la población mundial era una enfermedad común y no de naturaleza ocupacional.

De las 21 decisiones en que se consideró el carácter ocupacional de las hernias discales, en todas se condenó el pago de la indemnización por daño moral a título de responsabilidad objetiva, siguiendo la doctrina de la Sala establecida en el año 2000 en el caso Hilados Flexilon y sólo en 5 de dichos procesos judiciales, se condenó adicionalmente al pago de la indemnización por daño moral el pago de las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT en tres de ellos, por no haber cumplido el empleador con la obligación de reubicar al trabajador, luego del requerimiento del INPSASEL.

La razón por la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha limitado la condenatoria de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva en este tipo de enfermedades tiene que ver con el hecho que si bien las referidas enfermedades son de carácter ocupacional ello no excluye el hecho que son patologías de carácter degenerativo por tanto dicha patología se va a continuar agravando aún en el supuesto en que el empleador cumpla con toda la normativa en materia de seguridad y salud laboral, se requiere pues para condenar al pago de la referida indemnizaciones la demostración de las condiciones disergonómicas en que el trabajador prestaba el servicio y no meramente demostrar cualquier incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral por parte del empleador ó en su defecto que habiéndosele ordenado al empleador la reubicación del empleador en otro puesto en el que no se deteriora más su estado patológico se haya negado a ello.

En el presente proceso, como ya se señaló anteriormente, conforme a la definición consagrada en el artículo 70 de la LOPCYMAT, la enfermedad que padece el actor es una enfermedad ocupacional, pues, aún cuando la misma fue contraída con anterioridad a la realización de su trabajo en la sociedad mercantil demandada según el órgano competente para determinar el carácter de la enfermedad, la misma pudo ser agravada por el trabajo, sin embargo, considera quien suscribe el presente fallo, que el demandante en el presente proceso, incumplió la carga procesal de demostrar que la demandada incurrió en hecho ilícito, es decir, no se demostró durante el proceso, la relación existente entre la acción u omisión del patrono y el daño o agravamiento del mal que lo aqueja o que su patología se encuentra asociada en gran medida al servicio prestado.

En consecuencia, respetando el criterio médico científico de la Especialista del INPSASEL (órgano a quien la LOPCYMAT atribuye la competencia para calificar el origen de la enfermedad) se trata de una enfermedad agravada por el trabajo, esa sola afirmación no puede servir a este Juzgador, como prueba absoluta para la demostración de la responsabilidad subjetiva del empleador en el padecimiento de una enfermedad que es por demás, conforme a la definición de la Junta Médica Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una enfermedad común y que de llegar a condenarse al pago de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT a título de responsabilidad subjetiva en casos como en el presente, en los que se trata de discopatía degenerativa que se sigue agravando aún sin realizar esfuerzo físico, pudiera traer como consecuencia que el patrono siempre responda por dichas indemnizaciones por enfermedades degenerativas, independientemente de su grado de responsabilidad, pues siempre se seguirá agravando, aún sin que el trabajador realice esfuerzo alguno.

Adicionalmente a ello, en criterio de este Juzgador, si bien es cierto, la parte actora manifestó como fundamento de dicha responsabilidad subjetiva, el incumplimiento por parte de la demandada, de normas de seguridad tales como: la no existencia de un programa de seguridad y salud laboral acorde con el trabajador, ausencia de examen pre-empleo y ausencia de dotación de implementos; en criterio de este Juzgador, tales omisiones por parte de la sociedad mercantil demandada no determinan o demuestran el hecho ilícito, pues, en la actualidad con la realización del examen pre-empleo, el patrono no está en capacidad de determinar la existencia de una patología de este tipo, pues el INPSASEL a través de sus dictámenes ha considerado discriminatorio la realización de resonancias magnéticas lumbo sacra (único examen médico que puede permitir al empleador determinar la existencia de una hernia discal o cervical, como las padecidas por el demandante).

Por otra parte, por lo que respecta a la dotación de implementos, actualmente no existe implemento alguno en el mercado laboral que pueda proteger al trabajador del agravamiento de una hernia discal, pues adicionalmente al ser una enfermedad degenerativa que puede agravarse aún sin realizar esfuerzo alguno, el único implemento que en el pasado se creía podía ayudar a prevenir tales hernias lo eran las fajas lumbares, sin embargo, tales fajas hoy día han sido contraindicadas para este tipo de patologías por el INPSASEL, pues ayudan a prevenir únicamente hernias inguinales o umbilicales, pero incrementan la posibilidad de contraer hernias discales o agravar las existentes.

En tal sentido, en criterio de quien suscribe el presente fallo, si bien es cierto, la empresa debe asumir a título de responsabilidad objetiva, la indemnización por daño moral por la existencia de una enfermedad común pero que pudo ser agravada por el puesto de trabajo, la sola calificación de dicha enfermedad como agravada por el puesto de trabajo y el informe de investigación de dicha enfermedad, no puede servir de sustento para la procedencia de las indemnizaciones consagradas en la LOPCYMAT a título de responsabilidad subjetiva, aún cuando la empresa haya omitido la ejecución de políticas de seguridad y salud laboral, pues lamentablemente las hernias discales y cervicales las padece un gran porcentaje de la población mundial (se calcula en más de un 40%) y constituye una enfermedad que puede contraer cualquier ser humano aún cuando no realice esfuerzo físico alguno.

Para sustentar lo antes expresado vale la pena mencionar el contenido de la sentencia N° 1592 de fecha 15/12/2011 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (citada por el apoderado judicial de la parte actora durante la audiencia de juicio) en la cual la Sala Social aún cuando el empleador no aportó medios probatorios para demostrar el cumplimiento de las normas mínimas en materia de seguridad y salud laboral ese solo incumplimiento no determinó la responsabilidad subjetiva en este tipo de patologías, pues si bien tales incumplimientos le imponen a la demandada sanciones de tipo administrativo, no existen elementos desde el punto de vista ergonómico que puedan determinar cual fue la acción u omisión patronal que conllevo al agravamiento de esa patología en el trabajador.

Fue esa la razón precisamente por la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció desde Marzo del 2000, la procedencia de la indemnización por daño moral a título de responsabilidad objetiva, para evitar que en este tipo de procesos donde es difícil demostrar tal relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión patronal el trabajador no reciba indemnización alguna, por tanto, en criterio de quien suscribe el presente fallo, si bien en el presente proceso debe condenarse al pago de la indemnización por daño moral a título de responsabilidad objetiva no debe condenarse al pago de la indemnización por responsabilidad subjetiva.

3) La procedencia o no de la indemnización por concepto de daño material (lucro cesante):

La doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia incluye como categorías de daño material, el daño emergente y el lucro cesante y ha establecido que cuando se trata de la reparación de daños materiales que sufriera el trabajador por estos conceptos, es necesario la demostración del hecho ilícito como causa generadora de la obligación de reparar; al respecto estableció lo siguiente:

Ahora bien, la reparación de daños y perjuicios materiales que excede las indemnizaciones previstas en la LOT, se fundamenta en la obligación prevista en el Artículo 1185 del Código Civil, de reparación del daño causado por el hecho ilícito. Entonces, ha debido la parte actora probar que el accidente de trabajo se debió a un hecho ilícito del patrono por haber actuado con negligencia, imprudencia, la ocurrencia real del daño y que el monto reclamado se corresponde verdaderamente con el daño causado

. Sentencia N° 1217 del 27 de Septiembre de 2005 Expediente N° 05-094 con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso: U.F.R. contra Telares de Maracay C.A., Texfin C.A., Politex y otros).

En el presente proceso, como se señaló anteriormente el demandante no demostró el hecho ilícito en que incurrió la demanda lo que impone a este Juzgador, declarar sin lugar, la pretensión dirigida al cobro de daño material por lucro cesante, pero, adicionalmente a ello, existen dos razones para desechar la reclamación por lucro cesante, la primera de ellas, es que la discapacidad atribuida al actor es total y permanente “para el trabajo habitual” es decir, para el trabajo que realizaba no para cualquier actividad y la segunda de ellas, es que el propio trabajador reconoció que actualmente recibe una pensión de discapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por tanto, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia expresada en la sentencia No. 984, del 21/09/2010, en criterio de quien suscribe el presente fallo, al poder el trabajador realizar otra labor diferente a la que realizaba en su puesto de trabajo (tan es así que reconoció durante la audiencia juicio que prestaba servicios como vigilante) y adicionalmente disfrutar de una pensión por discapacidad de por vida por parte del IVSS lo que mitiga el lucro cesante, debe declararse sin lugar dicha pretensión.

4) La procedencia o no de la indemnización por concepto de daño moral y de ser procedente su estimación conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

Al respecto debe señalar quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 480, de fecha 17 de Julio de 2003, lo siguiente:

En el presente caso, observa la Sala que el Juez de Alzada incurrió en infracción del artículo 1193 del Código Civil, por falta de aplicación al considerar que para que proceda el pago de indemnización por daño material y moral es necesario probar la culpa, negligencia, imprudencia o impericia por parte del patrono, por cuanto para la decisión del presente caso ha debido tomar en consideración lo que al respecto ha señalado este Alto Tribunal con relación a la responsabilidad objetiva del patrono, de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, según la cual, independientemente de que haya habido o no culpa del mismo lo hace responder indemnizando al trabajador. Así pues, la recurrida ha debido aplicar el contenido del artículo 1193 del Código Civil, a los efectos de declarar la procedencia del concepto reclamado por daño moral y material, conforme a la correcta interpretación de la teoría de la responsabilidad objetiva que esta Sala de Casación Social ha desarrollado

.

En el presente proceso, conforme a lo antes expresado, debe entenderse que la patología padecida por el actor, se trata de una enfermedad ocupacional y por consiguiente, estimar la indemnización por daño moral reclamada por el accionante, para ello, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

En tal sentido, para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, en sentencia No. 144, de 7 de marzo de 2000, el Juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

4.1) La importancia del daño: Para determinar la importancia del daño, ha dicho la Sala, el Juez debe ponderar entre otras circunstancias, las siguientes:

- La edad del trabajador; en el presente caso, el trabajador para la presente fecha el trabajador cuenta con 43 años de edad;

- El grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello; el médico del INPSASEL determinó que el grado de discapacidad fue total y permanente para el trabajo habitual.

- El tamaño de su grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependería directamente de él. En el caso en estudio, el núcleo familiar del trabajador, lo integra él, sus dos hijas y esposa.

4.2) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En el caso en estudio, como se señaló anteriormente no se demostró que la empresa haya tenido responsabilidad directa en la contracción de dicha enfermedad de carácter degenerativo.

4.3) La conducta de la víctima; Se observa que en el presente caso, la víctima no tuvo ningún grado de culpabilidad pues dicha enfermedad, la puede padecer cualquier ser humano hoy día;

4.4) Grado de educación y cultura del reclamante; se trata de un trabajador con un grado de educación bachiller.

4.5) Posición social y económica del reclamante, el trabajador devengaba para el momento del padecimiento de la enfermedad un poco más del salario mínimo mensual vigente para entonces, lo que hace concluir que se trata de un trabajador de un nivel económico modesto.

4.6) Capacidad económica de la parte demandada; en el presente proceso, la demandada es una empresa dedicada a la construcción.

4.7) Las posibles atenuantes a favor del responsable. Con respecto a este parámetro, la empresa pago salario durante el tiempo que se mantuvo de reposo médico el trabajador, lo que pudiera servir de atenuante para la estimación del daño moral, así como el pago de unas terapias medicas por la cantidad de Bs.600,00..

Teniendo en cuenta las referencias pecuniarias antes expresadas y cada uno de los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral para la enfermedad profesional padecida por el actor en la cantidad de Bs.28.000, 00. Así se decide.

-IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano N.O.C.V. en contra de la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A., por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

SEGUNDO

SE CONDENA a la sociedad mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS FERRETERIA PATIECITOS C.A. a pagar al demandante ciudadano N.O.C.V. la cantidad VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs.28.000,00) por cobro de de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

TERCERO

a) La indexación o corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, será calculada a partir del decreto de ejecución; b) En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio para nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 12 días del mes de Diciembre de 2013, años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. J.L. CARMONA G. LA SECRETARIA,

ABG. Isley Gamboa

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las doce y cincuenta minutos de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2013-000333.