Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Diciembre de 2013

Caracas, 17 de Diciembre de 2013

203° y 154°

Expte. N° 10aa-3730-2013

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.B., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos C.E.G.M. y DICOTO M.A..

En fecha 15 de Diciembre de 2013, el Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas en fecha 16 de Diciembre del año que discurre, en la referida oficina, quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta al Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos:

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 15 de Diciembre de 2013, en el acto de la audiencia de presentación del imputado el profesional del derecho J.B., en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) De conformidad con lo establecido en el artículo 374 de la Ley Adjetiva, interpongo oralmente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por considerar este representante del Ministerio Público que cursan en las actuaciones, suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos aprehendidos en la comisión de los delito precalificados en la presente audiencia, tales como acta de entrevista rendidas por las víctimas, las cuales son contestes en referir que se encontraban a bordo de una unidad de Transporte Público, cuando aproximadamente quince personas quienes portaban armas blancas y armas de fuego, les agredieron físicamente y los despojaron de sus pertenencias, por lo que una vez presentado el hecho, dichas víctimas le dieron el aviso a los funcionarios actuantes quienes, quienes presuntamente accionaron armas de fuego, huyendo del sitio, logrando aprehender a los ciudadanos puestos a la orden de este Juzgado incautando a uno de ellos, un arma de blanco tipo cuchillo, cuyas características reposan en el registro de cadena de custodia y de evidencias físicas, confirmando así lo acreditado la comisión del delito de Robo Agravado, por cuanto en el caso de marras, fue cometido por varias personas armadas, el delito de resistencia a la autoridad agravada, desprendiéndose tanto del acta policial como del acta de entrevistas rendidas por las víctimas, que se efectuaron disparos por presuntas armas de fuego, para así hacer oposición a la comisión policial, el delito de agavillamiento por cuanto igualmente se refieran en las actuaciones la participación de aproximadamente 15 personas entre ellas dos femeninas y por último el delito de Lesiones Personales Intencionales genéricas, en virtud de la agresión física sufrida por las víctimas por parte de los victimarios, dejándose constancia en autos que los mismos presentaron hematomas y traumatismos en la región occipital, región nasal, ojo y pómulo izquierdo. Es por lo anteriormente expuesto que solicito respetuosamente a este Juzgado, se sirva remitir las actuaciones dentro del lapso correspondiente a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial Penal, que haya de conocer del presente recurso, a los fines legales pertinentes…

. (Folio 37 y 38 del expediente principal).

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación del imputado se le cedió la palabra a la profesional del derecho S.E., en su carácter de Defensor Pública Quincuagésima Séptima (57ª) del Área Metropolitana de Caracas y a los imputados, quienes señalaron entre otras cosas lo siguiente:

- La Defensa Pública Quincuagésima Séptima (57ª) del Área Metropolitana señaló lo siguiente:

(omisis)

Visto lo contentivo en el expediente, como punto previo solicito la nulidad de la aprehensión, fundamentándome en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación flagrante del artículo 44 ordinal (sic) 1 de la Constitución, al haber sido detenidos mis defendidos por ninguno de los supuestos establecidos, ni por una orden judicial en su contra, ni en un delito flagrante, por lo que solicito la l.p. en el caso de que el Tribunal no comparta tal petición, considero que igualmente debe ventilarse por el procedimiento ordinario, por existir múltiples diligencias que practicar, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las precalificaciones dadas por el Ministerio Público, esta defensa, se opone a cada una de ellas, visto que las actuaciones no se desprenden las características de estos tipos penales, como lo es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 218 numeral 1, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413, todos ellos establecidos en el Código Penal vigente, observándose que no existen elementos de convicción de su participación u autoría en los hechos y delitos imputados por el Ministerio Público, por lo que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que también me opongo a la medida extrema de privativa de libertad por lo que solicito la l.p. y sin restricciones invocando los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el principio de inocencia y la afirmación de libertad, por último solito exámenes médicos forenses, ya que manifiestan que están lesionados siendo víctimas del asalto a transporte público…

(Folios 36 y 37 del expediente principal).

El ciudadano C.E.G.M. señaló lo siguiente:

…fui a una fiesta en la castellana, como a las 2:20 horas de la mañana, apago la fiesta polichacao, eso era una pro-graduación, luego al acabarse la fiesta bajamos hacia la avenida, tomamos una camioneta para ir al destino de nosotros que era Petare, luego de allí se montaron un combo de chamos y chamas en ese momento comenzaron a echar broma y luego comenzaron a robar la camioneta, allí estábamos mi cuñado y yo y nos querían quitar el bolso y todas las pertenencias que teníamos, nosotros nos opusimos y nos entramos a golpes, pero eran demasiados, eran como 9 personas, después de allí, nos bajaron en la California, ellos mismos, los que estaban robando, con 2 punsones (sic) y nos llevaban por una carretera por allí hacia abajo, después de allí, no estaban dando golpes por todos lados, pero no podíamos hacer nada porque eran muchos y ya ellos habían robado la camioneta, en eso venía un carro de la policía y ellos echaron a correr, venían ellos adelante y nosotros atrás, ellos salen corriendo y nosotros nos quedamos parados pensando que nos iban a ayudar, hubo unos tiros, soltaron unos tiros, pero no se si fueron los policías o los otros chamos, de la patrulla se bajaron 3 chamos y 2 mujeres y los chamos comenzaron a agredirme a mi, nos llevaron a un módulo policial y nos dijeron que supuestamente le habíamos robado pero nada de eso es verdad, yo no se realmente de lo que me están acusando, a mi no me quitaron nada los policías, ni siquiera mi bolso porque los chamos se los llevaron…

(Folio 36 del expediente principal).

El ciudadano DICOTO M.A., señaló:

… Los que estaban robando, fueron los que me golpearon, los funcionarios nunca nos tocaron, las mismas personas que robaron la camioneta fueron quienes nos golpearon y también nos robaron a nosotros, a nosotros ni siquiera nos agarraron con algo de esas personas que venían también con nosotros en la camioneta…

. (Folio 36 del expediente principal).

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 15 de Diciembre de 2013, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación a los imputados C.E.G.M. y DICOTO M.A.:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, este Tribunal, ADMITE la calificación jurídica por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, la cual puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la Defensa de otorgar la L.P. y sin restricciones, este Tribunal otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas ante el Tribunal cada OCHO (08) días y se insta al Ministerio Público a que se le practique los exámenes en la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de diagnosticar el estado físico de los imputados

. (Folio 37 del expediente principal).

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 374 “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en la referida norma, en contra de la resolución judicial de fecha 15 de Diciembre de 2013, dictada en audiencia por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios al 37 y 38 del presente expediente, donde estableció entre otras cosas lo siguiente:

… De conformidad con lo establecido en el artículo 374 de la Ley Adjetiva, interpongo oralmente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por considerar este representante del Ministerio Público que cursan en las actuaciones, suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos aprehendidos en la comisión de los delito precalificados en la presente audiencia, tales como acta de entrevista rendidas por las víctimas, las cuales son contestes en referir que se encontraban a bordo de una unidad de Transporte Público, cuando aproximadamente quince personas quienes portaban armas blancas y armas de fuego, les agredieron físicamente y los despojaron de sus pertenencias, por lo que una vez presentado el hecho, dichas víctimas le dieron el aviso a los funcionarios actuantes quienes, quienes presuntamente accionaron armas de fuego, huyendo del sitio, logrando aprehender a los ciudadanos puestos a la orden de este Juzgado incautando a uno de ellos, un arma de blanco tipo cuchillo, cuyas características reposan en el registro de cadena de custodia y de evidencias físicas, confirmando así lo acreditado la comisión del delito de Robo Agravado, por cuanto en el caso de marras, fue cometido por varias personas armadas, el delito de resistencia a la autoridad agravada, desprendiéndose tanto del acta policial como del acta de entrevistas rendidas por las víctimas, que se efectuaron disparos por presuntas armas de fuego, para así hacer oposición a la comisión policial, el delito de agavillamiento por cuanto igualmente se refieran en las actuaciones la participación de aproximadamente 15 personas entre ellas dos femeninas y por último el delito de Lesiones Personales Intencionales genéricas, en virtud de la agresión física sufrida por las víctimas por parte de los victimarios, dejándose constancia en autos que los mismos presentaron hematomas y traumatismos en la región occipital, región nasal, ojo y pómulo izquierdo. Es por lo anteriormente expuesto que solicito respetuosamente a este Juzgado, se sirva remitir las actuaciones dentro del lapso correspondiente a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial Penal, que haya de conocer del presente recurso, a los fines legales pertinentes…

.

La defensa argumentó, lo siguiente:

“… Oído el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público, fundamentándola en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa en principio se opone a la tramitación del mismo, en principio al observar que el tribunal no esta decretando una libertad como lo establece la norme, sino una medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que considera esta defensa, la tramitación del mismo, en cuanto a los alegatos expuestos por el representante de la vindicta pública, se observa que existen actas de entrevista donde los exponentes informan como sucedieron los hechos, en cuanto al modo, tiempo y lugar de los mismos, sin embargo, no señalan que estas 3 personas hayan participado o individualizando la participación de cada uno de ellos en los hechos ocurridos, igualmente carece de elementos objetivos encontrados de la revisión corporal, ya que no se les llega a incautar ninguna evidencia de interés criminalísticos, como las pertenencias de estas presuntas víctimas, e igualmente se observa que no existen elementos de convicción para precalificar unas lesiones en ninguno de sus tipos, ya que no consta, ningún tipo de examen médico ni privado no forense que determine la existencia de tales lesiones, tampoco observamos que existan elementos de convicción para la precalificación de una resistencia a la autoridad agravada, siendo esto en todo caso un delito que es auxiliar a un delito principal que para el criterio de la defensa es inexistente, por lo que para la defensa no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, faltando fundados elementos de convicción para estimar la participación u autoría de los hoy imputados en la comisión de dichos hechos punibles, e igualmente se verifica que no se presume el peligro de fuga u obstaculización y por ello finalmente, invoca la defensa la presunción de inocencia ya que no se establece una culpabilidad directa y real de los mismos y así la afirmación de la libertad, siendo esta la regla y excepcionalmente la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público…. (Folio 38 del expediente principal).

Constata la Sala, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a los ciudadanos C.E.G.M. y DICOTO M.A., en la referida audiencia de presentación, por lo tanto se trata de una decisión recurrible.

Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide.

-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, omitió dictar el auto fundado de la decisión con ocasión a la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír a los imputados C.E.G.M. y DICOTO M.A., tal como lo exige el artículo 232 de la norma adjetiva penal.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado J.B., apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 15 de Diciembre de 2013, ante el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos C.E.G.M. y DICOTO M.A., argumentando para ello entre otros particulares:

… De conformidad con lo establecido en el artículo 374 de la Ley Adjetiva, interpongo oralmente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por considerar este representante del Ministerio Público que cursan en las actuaciones, suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos aprehendidos en la comisión de los delito precalificados en la presente audiencia, tales como acta de entrevista rendidas por las víctimas, las cuales son contestes en referir que se encontraban a bordo de una unidad de Transporte Público, cuando aproximadamente quince personas quienes portaban armas blancas y armas de fuego, les agredieron físicamente y los despojaron de sus pertenencias, por lo que una vez presentado el hecho, dichas víctimas le dieron el aviso a los funcionarios actuantes quienes, quienes presuntamente accionaron armas de fuego, huyendo del sitio, logrando aprehender a los ciudadanos puestos a la orden de este Juzgado incautando a uno de ellos, un arma de blanco tipo cuchillo, cuyas características reposan en el registro de cadena de custodia y de evidencias físicas, confirmando así lo acreditado la comisión del delito de Robo Agravado, por cuanto en el caso de marras, fue cometido por varias personas armadas, el delito de resistencia a la autoridad agravada, desprendiéndose tanto del acta policial como del acta de entrevistas rendidas por las víctimas, que se efectuaron disparos por presuntas armas de fuego, para así hacer oposición a la comisión policial, el delito de agavillamiento por cuanto igualmente se refieran en las actuaciones la participación de aproximadamente 15 personas entre ellas dos femeninas y por último el delito de Lesiones Personales Intencionales genéricas, en virtud de la agresión física sufrida por las víctimas por parte de los victimarios, dejándose constancia en autos que los mismos presentaron hematomas y traumatismos en la región occipital, región nasal, ojo y pómulo izquierdo. Es por lo anteriormente expuesto que solicito respetuosamente a este Juzgado, se sirva remitir las actuaciones dentro del lapso correspondiente a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial Penal, que haya de conocer del presente recurso, a los fines legales pertinentes…

. (Folio 37 y 38 del expediente principal).

Observa este Órgano Colegiado, que la Representación Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Penal, solicitando la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la Sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma de manera expresa, ordena la inmediata libertad del imputado, alegando además excepciones en lo que atañe a la solicitud que realice la Representante Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los supuestos en él contenidos, como son:

1. - Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad que exceda de doce (12) años.

2. - Que se trate de delitos de homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.

   Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo tiene su limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; en cuanto al tipo penal imputado y la posible pena a imponer.

   A los efectos de ampliar lo anterior, es menester destacar la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que si bien es cierto se emitió, con fundamento en las reformas del Código, sus alcances interpretativos tienen vigencia, en la misma se estableció lo siguiente:

   …Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..

   .

   Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente:

   ….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in liminelitis….

   (Negrilla y subrayado de la Sala).

   Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la ley adjetiva penal.

   Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada de la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

   Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

   En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad, que como quedó expresado tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumusbonis iuris);

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de l.p., en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

   Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

   Tal acerto, se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido (a) a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control al que le expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido (a) a su disposición.

   De lo anterior debe proceder a verificar este Tribunal Colegiado, si la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales vigentes, Así tenemos:

   El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte en lo ateniente a la motivación indica:

   Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…

   El artículo 157 del referido texto legal, establece:

   Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer… Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

   (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

   Por otra parte el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes

   (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 Ejusdem, que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (Subrayado de la Sala).

   De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere que la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

   En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia oral para oír a los imputados, acto éste que tuvo lugar el día 15 de Diciembre de 2013 y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 34 al 38, ambos inclusive, de la presente causa de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal emitió los pronunciamientos transcritos al inicio de la presente decisión.

   De lo anterior se desprende que la recurrida en la audiencia dictó una serie de pronunciamientos, sin indicar a las partes el origen y fundamento de las mismas, ello es; dejó de explanar en forma razonada y motivada, las razones de hecho y de derecho en las cuales realizó su decisión y del mismo modo la Juez de la Instancia, omitió dictar el auto tal como lo exigen los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Juez A-quo, al omitir dar cumplimiento a las normas ut-supra descritas, violó el derecho a la defensa de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido tal derecho desde el punto de vista bilateral para sostener las posturas de cada una de ellas, ya que tanto el Ministerio Público como la defensa se ven frustradas en su derecho a que la decisión adoptada sea revisada por la alzada mediante el ejercicio del derecho de apelación que les concede la ley procesal penal en su artículo 439 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la inexistencia de las razones y fundamentos que debe contener toda decisión dictada por un juzgador, tal exigencia resulta imperativa para las C.d.A., quienes deben conocer el derecho y no así los hechos, pues la alzada debe examinar lo fundamentado por la recurrida y constata si existen los vicios denunciados, por lo que necesariamente debe concluir este Tribunal Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar LA NULIDAD de la decisión adoptada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en audiencia celebrada en día 15 de Diciembre de 2013, debiendo un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento, en un lapso no superior a las 12 horas, una vez que ingresen las actuaciones a su Tribunal, realizar la audiencia de presentación de detenidos, escuchar a las partes y dictar los pronunciamientos de Ley con prescindencia del vicio advertido en el presente fallo. Finalmente, visto que los ciudadanos fueron traídos a la audiencia de presentación en situación de aprehendidos, se mantiene la misma hasta tanto el juzgado competente resuelva lo conducente. Así se decide de manera expresa.

   -VI-

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión adoptada por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia celebrada en fecha 15 de Diciembre de 2013. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 en relación con los artículos 157, 174, 175, 179, 232, 240 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   A los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja expresa constancia que la nulidad decretada en la presente decisión sólo se extiende al pronunciamiento judicial que ha quedado previamente individualizado (relativo a los ciudadanos C.E.G.M. y DICOTO M.A.; pronunciamiento proferido en la audiencia para oír al imputado), y a los actos cumplidos con posterioridad salvo la presente decisión; debiendo un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento, en un lapso no superior a las 12 horas, una vez que ingresen las actuaciones a su Tribunal, realizar la audiencia de presentación de detenidos, escuchar a las partes y dictar los pronunciamientos de Ley con prescindencia del vicio advertido en el presente fallo. Finalmente, visto que los ciudadanos fueron traídos a la audiencia de presentación en situación de aprehendidos, se mantiene la misma hasta tanto el juzgado competente resuelva lo conducente.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y diarícese la presente decisión. Cúmplase.

   El Juez Presidente

   Dr. J.T.

   La Juez-Ponente

   Dra. G.P.

   El Juez

   Dr. Carlos Navarro

   La Secretaria

   Abg. Dolores Alonso

   En Esta Misma Fecha Se Publicó Y Registró La Anterior Decisión.

   La Secretaria

   Abg. Dolores Alonso

   JT/GP/CN/DA/mariangel

   Exp. N° 10aa-3730-2013