Decisión nº 137-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 18 de Junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-018923

ASUNTO : VP02-R-2014-000492

DECISIÓN N° 137-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado G.E.I.M., titular de la cédula de identidad N° 83.484.435, en contra de la decisión N° 476-14 de fecha 04 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.M..

Se ingresó la presente causa en fecha 06 de junio de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de junio de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señaló en su escrito la abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado G.E.I.M., antes identificado, que apeló en contra de la decisión N° 476-14, dictada en fecha 04 de mayo de 2104, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido.

Comenzó su escrito esbozando lo alegado por esa defensa en el acto de presentación de imputados y transcribiendo un extracto de la decisión recurrida, y en el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, indicó que, fue violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a su defendido, respecto al estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerle una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra Carta Magna.

Continuó la defensa señalando que, se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control inobservó flagrantemente preceptos constitucionales amparados en la Carta Magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservadas y mucho menos por un juez garantista de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó que, se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente recurso de apelación, que el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicaren su decisión el tan discutido Principio de Proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permite a un Juez Constitucionalista, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal . Se debió haber ponderado al tomar la decisión el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Citó la defensa los mencionados artículos.

Alegó que, el Tribunal de Control, en su razonamiento que en la causa in comento esta ajustada a derecho la privación de libertad del ciudadano G.E.I.M., por cuanto la misma se encuentra en fase de investigación y que del Acta Policial de fecha 03/04/2014 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano Policía del estado Zulia, se narraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la aprehensión del imputado. La citada decisión recurrida mediante el presente recurso de apelación, carece de la aplicación del Principio de Proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad aparece desproporcionada en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable.

Argumentó luego la defensa que, es necesario recalcar la declaración rendida por la supuesta víctima, en la cual expuso que fueron 2 sujetos y detienen a una sola persona y si fue flagrante porque no se le encontró nada en su poder, diciendo igualmente que un sujeto le llego por la espalda con un objeto penetrante, es decir que no existe arma de fuego, y no existiendo en actas el objeto que pueda configurar el cuerpo del delito, razón por la cual reitera esta Defensa, debe ser tomado en cuenta el principio de proporcionalidad ut supra señalado.

Continuó señalando la defensa que, la inexistencia de los requisitos pautados en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en materia de la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, permite a esa defensa señalar que el tribunal que dictó la medida preventiva privativa de libertad, violentó al procesado las garantías al debido proceso, que se patentiza en él derecho a la defensa del imputado en conocer cuales son los elementos que el juez de control tomo en consideración y que estructuran la comisión del hecho punible imputado y los elementos de convicción para imputarlo como autor o participe, si estos requisitos no constan en actas, se imposibilita totalmente el derecho a la defensa del imputado, principios que consagran el articulo 49, numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la autoría o participación no existen en autos, o mejor dicho ni siquiera fueron suficientes para estructurar un pronunciamiento de medida preventiva privativa de libertad, distorsionado el juicio de valor sobre los hechos planteados en actas, que constituyen fundamento del derecho a ser aplicado.

Refirió que, mal pudiera el Juzgador fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso toda vez que legislador ha contemplado, no como una falacia el juzgamiento en libertad; sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal.

La defensora solicitó sea acordada una medida menos gravosa a favor de su defendido G.E.I.M..

PETITORIO: Solicito que al recurso de apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión de fecha cuatro (04) de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Octavo de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Ley a favor de su defendido G.E.I.M. , acordando una Medida Menos Gravosa a favor del mismo de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensora ejerció recurso de apelación en contra la decisión N° 476-14, emanada del Juzgado Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 04 de mayo de 2014, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano, G.E.I.M., al considerar que se violentaron principios Constitucionales, que le asistiera a su representado, así como tampoco se aplicó el principio de proporcionalidad en el fallo impugnado, para el dictado de la medida de coerción.

A tales efectos, y en aras de dilucidar los planteamientos de la apelante, este Cuerpo Colegiado estima oportuno transcribir parte del fallo recurrido:

Consta a los folios treinta y uno (31) al treinta y siete (37) de la causa, decisión N° 476-14 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 04 de mayo de 2014, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos de la siguiente manera:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de las Representaciones Fiscales, de la Defensa y del Imputado, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de ¡as actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado G.E.I.M., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en el preciso momento de estar ejecutando el delito, por lo que. ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable .de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, cometido en perjuicio de A.M., por cuanto se evidencia que el mismo fue aprehendido, por funcionarios adscritos a Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Seguridad Urbana, según las circunstancias de tiempo modo y lugar que se evidencian en acta policial que riela en las presentes actuaciones: Asimismo, surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación de los imputados utes supra indicados en la comisión del hecho que se les atribuye elementos que surgen de las siguientes actuaciones: 1. ACTA POLICIAL de fecha 03-04-14, emanado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserto en el folio (04 y 05); 2. ACTA DE NOTIFACION DE DERCHOS de fecha 03-05-14, emanado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; inserto en el folio (06, 07, 08 y 09) ACTA DE DENUNCIA de fecha 03-05-14, emanado por funcionarios adscritos a Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserto en el folio (10 y 11) 3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-04-14 emanado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. inserto en el folio (12, y 13); Evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que las personas imputadas, sea responsable del delito que se les atribuye), evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo.49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de ¡a medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente :eso se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior excede de diez años, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, cometido en perjuicio ALFONSOMORA, por lo que es claro a criterio de este jurisdicente, que no es posible garantizar las resultas del presente proceso, sino a través de la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, toda vez que siendo el estado Zulia un estado fronterizo (como antes fue mencionad), cuyo aspecto territorial otorga mejores posibilidades de evasión a los imputados en delitos graves, debiendo declararse así con lugar !a solicitud del Ministerio Público, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el O la fiscal y la defensa del imputado, debiendo el Ministerio Público hacer constar no sólo los. hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal como lo establecen los artículos 263 264 y 265 del Código. Orgánico Procesal Penal,, asimismo se declara parcialmente SIN LUGAR el petitorio formulado por la defensa, y en consecuencia se declara CON LUGAR lo solicitado por la vindicta publica, por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano G.E.I.M.…por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 de Código Penal Venezolano Vigente, cometido en perjuicio de A.M., asimismo este Tribunal Declara Improcedente la solicitud de la defensa técnica en relación a la imposición de una medida menos gravosa; igualmente considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETE LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA…

Analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

De igual modo, se cita la ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, del Abogado O.M.R., extraída del texto “X Jornadas de Derecho Procesal Penal”, titulada “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1) Asegurar la presencia procesal del imputado.

2) Permitir el descubrimiento de la verdad.

3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.

Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.

De esta conclusión deriva que sólo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

El Código Orgánico Procesal Penal en esta materia, contempla el principio de la libertad individual, acatando así el respeto y garantía de ese derecho que consagra expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con primacía, en su artículo 44…(Omissis)

.

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236, 237 y 238 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

Quienes aquí deciden considera, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.M.; así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado G.E.I.M., en la comisión del mismo, como son: 1.- Acta Policial, de fecha 03 de abril de 2014, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, 2.- Acta de Notificación de Derechos de fecha 03-05-14, emanado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; 3.- Acta de Denuncia de fecha 03-05-14, emanado por funcionarios adscritos a Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, 4.- Acta de Entrevista de fecha 03-04-14 emanado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia; por otra parte, se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 238 eiusdem en función del ilícito penal imputado por la vindicta pública, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación del ciudadano G.E.I.M., en el ilícito en cuestión; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Jueza de Control verificó la concurrencia de todos los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, a los fines de sustentar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando el jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al convencimiento necesario para determinar la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, existiendo además la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, siendo procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que el imputado G.E.I.M., se encuentra incursos en otros delitos, en consecuencia se declara sin lugar este punto de impugnación de la defensa. Así se decide.

Atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Así se decide.

De otra parte, deben señalar quienes aquí deciden, en relación a la denuncia de la calificación atribuida a los hechos, se indica que la misma podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la apelante, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable a los imputados de autos. Así se Declara.

Con respecto a lo alegado por la recurrente referido a su defendido debió otorgársele, una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito; en relación a este punto esta Alzada trae a colación sentencia N° 466, de fecha 25-04-2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció:

La adopción de medidas cautelares no implican un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino un análisis de verosimilitud, que podrá o no se confirmado en la sentencia definitiva, cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de convicción

Estiman los miembros de esta Alzada, oportuno enfatizar con respecto al principio de presunción de inocencia que ampara al ciudadano G.E.I.M., que la medida de privación judicial preventiva de libertad en nada afecta al principio a la presunción de inocencia que le asiste al imputado, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan para nada en un pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del procesado; destacando igualmente estos jurisdicentes que la presunción de inocencia dimana de la garantía constitucional del debido proceso consagrado a favor de los derechos individuales del hombre y concebida en numerosos pactos internacionales, convenios y tratados ratificados por la República, de modo que el investigado afronte un p.j. y que se le trate con todo el respeto inherente a la dignidad humana, todo ello de conformidad con el sagrado principio de presunción de inocencia que debe estar garantizado hasta que una sentencia definitivamente firme establezca la culpabilidad del sujeto activo del la relación jurídica procesal, motivo por el cual se debe declarar sin lugar este argumento de la defensa. Así se decide

De otra parte, evidencia esta Alzada que la A-quo dio cumplimiento al articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto realizó un análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos, y la determinación de la conducta asumida por el mismo, la cual será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público una vez que haya terminado la investigación penal y se presente acto conclusivo.

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que no le asiste la razón a la recurrente en sus planteamientos o denuncias, y por ende lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado G.E.I.M., identificado en actas, y, en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 476-14 dictada en fecha 04 de mayo de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.M.; en razón, que no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, ni procedimentales. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado G.E.I.M., Colombiano, natural de Barraquilla, sin documentación personal, soltero, comerciante, residenciado en el Barrio Las Trinitarias, avenida principal, casa sin numero, Parroquia F.E.B., y,

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 476-14 dictada en fecha 04 de mayo de 2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en razón de que no se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales, ni procedimentales

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. P.U.N.,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 137-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. P.U.N.,

NGR/jd

Causa Nº VP02-R-2014-000462