Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 22 de Agosto de 2014

Caracas, 22 de agosto de 2014

204° y 155°

Expte. N° 3825-14

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Quinto (25) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 18 de agosto de 2014, por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando “…en tal sentido, se impone al ciudadano A.J.D., las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas (sic) numerales 3, 4 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en relación con el artículo 244 ejusdem…”. (folio 184 de la pieza II del expediente original).

El 18 de agosto de 2014, el Juez en funciones de Control, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas en fecha 20 de agosto del año que discurre, en la referida oficina, quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos:

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO

El 18 de agosto de 2014, en el acto de la audiencia de presentación del imputado el profesional del derecho A.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso entre otras cosas lo siguiente:

...(omisis) Ejerzo el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el ciudadano Juez 19 de Control donde le da una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.J.M.D., de la establecida en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8, acoge la precalificación jurídica de ROBO AGRAVDO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, establecido en el artículo 5 en concordancia (sic) 6 en sus numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, así como también acoge la precalificación de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, si bien es cierto los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público y narrado como fueron uno por uno por este Representante Fiscal, el ciudadano juez considera insuficiente, hasta la presente fecha la defensa del ciudadano Ochoa no solicitó en la etapa de investigación diligencia alguna para desvirtuar dicho elemento de convicción, asimismo este elemento de convicción fueron ofrecidos por el Ministerio Público, en la orden de aprehensión de fecha 16/10/2013 (sic), recibida en el Tribunal el día 16/10/2013 (sic), decisión esta que no fue acogida por el Tribunal Vigésimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien declara sin lugar la orden de aprehensión, la cual fue acordada con lugar por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal la Sala Décima en fecha 09/01/2014 (sic), de igual manera, en fecha 04/02/2014, fue notificada la Fiscalía por la Sala que fue declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Quincuagésima Séptima Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. S.E.M., es por lo que el Ministerio Público considera que existen suficientes elementos de convicción para ratificar la solicitud de privativa de libertad, en contra del imputado A.J.D.M.. En cuanto al peligro de fuga, el imputado indicó que si conocía al ciudadano A.O.S., es de extrañar al Ministerio Público que el mismo detenido tenia conocimiento de los llamados a la Fiscalía el cual no se presentó ante el Ministerio Público para solicitar diligencia para desvirtuar la sospecha recaída en su contra…

. (folio 185 de la pieza II del expediente original).

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación del imputado se le cedió la palabra a la profesional del derecho A.O., Defensora Pública Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien señaló entre otras cosas lo siguiente:

…(omisis) Esta defensa observa que el ciudadano representante del Ministerio Público, motiva la apelación contra la decisión de este tribunal de esta fecha 18/06/2014 (sic), en la cual se esta presentando al ciudadano A.M., fundamentando tal apelación en la defensa ejercida por los abogados deñ ciudadano OCHOA SEGOVIA ALEJANDSRO JOSE, manifiesta el ciudadano fiscal que los abogados del ciudadano OCHOA SEGOVIA A.J., no realizaron ninguna actuación tendiente a traes otros elementos de convicción a este proceso penal a los fines de desvirtuar los elementos de convicción que trajo en su oportunidad a los fines de procesar al referido ciudadano OCHOA SEGOVIA A.J.. Observa esta defensa que el Ministerio Público efectivamente pretende confundir al Órgano Administrador de Justicia al señalar igualmente que la decisión dictada por el Tribunal 20 de Control en la cual se negaba la orden de aprehensión solicitada al ser anulada por la corte de apelaciones de alguna manera le otorga el carácter de cosa juzgada en cuanto a la medida de privación de libertad en contra del hoy imputado, no obstante es de advertir que la decisión dictada por la sala (sic) 10 de la corte (sic) de apelaciones (sic) esta referida a la nulidad de dicha decisión por cuanto considero que la misma estaba inmotivada, lo cual no prejuzga sobre el fondo de la controversia. Asimismo pretende manipular el proceso que se sigue en contra del ciudadano A.D.M., al indicar que la apelación ejercida por la defensora S.E. que en su oportunidad ejercicio (sic) la defensa a favor del ciudadano A.O., fue declarar sin lugar. advierte la defensa hoy presente, la imposibilidad del ejercicio de cualquier acto tendiente a coadyuvar con la investigación en lo que respecta en la participación que pudiera tener el defendido hoy presente, toda vez que no es si no hasta hoy que se esta constituyendo la defensa. Ahora bien, indistintamente que el tribunal haya declarado con lugar la calificación que hace el Ministerio Público en esta audiencia, no menos cierto que los delitos imputados en esta audiencia no son de los exceptuados por el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parágrafo único excepción; ahora bien no obstante que se haya acogido la precalificación jurídica que hace el Ministerio Público la legislación venezolana le otorga al juez de control la discrecionalidad del otorgamiento de las medidas de coerción personal con base a los elementos de convicción que reposa en el expediente sin embargo en el presente caso, habiendo el Ministerio Público presentado a los efectos una lista de 28 elementos de convicción, solo uno pudiera relacionarse con la presente investigación y no es mas que una relación de llamada efectuadas y recibidas en fecha 31/08/2014 (sic), de la cual se puede desprender que el teléfono que corresponde al ciudadano Ochoa Alejandro, recibió varias llamadas telefónicas de las cuales 1 (sic) procedente del número de celular que para el momento correspondía a mi defendido específicamente a las nueve y cincuenta y uno (9:51) de la mañana siendo que el hecho aclarecido se llevó a cabo presuntamente el día 31 (sic) a las 01:50 horas de la mañana, por lo que existe una diferencia de aproximadamente ocho horas, sin embargo observa la defensa que con relación al resto de las llamadas recibidas ese día no se relacionó ningún tipo de investigación, tampoco se desprende de dicha relación de llamadas el contenido de la conversación razón por la cual al no existir elementos suficientes de convicción para tener a mi defendido como autor o participe del hecho que se investiga lo procedente es que la sala de apelaciones que deberá conocer el recurso temerario interpuesto por el Ministerio Público, lo declare sin lugar y en consecuencia proceda a decretar la libertad de mi defendido sin menoscabo de la investigación que deberá proseguir. Es de recordar al Ministerio Público que de conformidad con al Ley y Constitución de la República de Venezuela (sic), el mismo es parte de buena fe, director del proceso penal y es a él quien le corresponde realizare la investigación con el único propósito de obtener la certeza de los hechos y la determinación de los culpables, como fin único del proceso penal y la realización de la justicia, también es de recordar que existe una garantía constitucional que asiste al defendido que no es mas que la garantía de presunción de inocencia y que se al Ministerio Público a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción constitucional y que no podrá hacer por mero capricho. Ratificó la solicitud de libertad plena de mi defendido. Es todo

. (folios 185 al 187 de la pieza II del expediente original).

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

El 18 de agosto de 2014, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación al imputado A.J.D.M.:

…(omisis) en tal sentido, se impone al ciudadano A.J.D.M., las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas (sic) numerales 3, 4 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en relación con el artículo 244 ejusdem…

(folio 184 de la pieza II del expediente original).

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 374“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en el artículo 430 y el juzgador aclaró que debía ser recurrido por el articulo 374 y no por el que invocó por lo que se tramita conforme a la norma señalada por el Juez de la recurrida. Por lo tanto la impugnación ésta ejercida en contra de la resolución judicial del 18 de agosto de 2014, dictada en audiencia por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta al folio al 185 del presente expediente.

Constata la Sala, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano A.J.D.M., por lo tanto se trata, de una decisión recurrible, pues el delito merece una pena privativa de libertad la cual su limite superior es de 12 años, de igual forma existe presuntamente más de una víctima.

Finalmente, al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide.

-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el auto fundado de la decisión con ocasión a la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír al imputado A.J.D.M., del cual se extrae, argumentos de hecho y de derecho, por lo tanto se constata que dió cumplimiento a lo previsto en el artículo 157 de la norma jurídica penal.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado A.C., apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada el 18 de agosto de 2014, ante el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad a favor del ciudadano A.J.D.M., por considerar dicha medida suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Observa este Órgano Colegiado, que la Representación Fiscal fundamentó su recurso con efecto suspensivo el cual conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Penal, y aún cuando no lo indicó, pretende la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad, por cuanto, existen elementos suficientes que acreditan la presunta responsabilidad del imputado de autos.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la Sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende entre otras cosas lo siguiente:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: … (omissis) o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma de manera expresa, ordena la inmediata libertad del imputado, alegando además excepciones en lo que atañe a la solicitud que realice la Representación Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad. El Juez de Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los supuestos en él contenidos, como son:

1. -Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad que exceda de doce (12) años.

2. -Que se trate de delitos de homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.

   Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo, no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer.

   A los efectos de ampliar lo anterior, es menester destacar la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que aplica de igual forma para casos de similar actuación, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente:

   …Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..

   .

   Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente:

   ….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in liminelitis….

   (Negrilla y subrayado de la Sala).

   Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la ley adjetiva penal.

   Observa este Órgano Colegiado que los hechos objeto de la presentación del imputado A.J.D.M., los encuadró la representante de la Vindicta Pública, en los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, cometido en perjuicio del ciudadano A.S.M., TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.C. VISCAYA, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.S.M. y TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.D.V., por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente:

   Acta de Investigación Policial, del 31 de agosto de 2013, suscrita por el Jefe del Despacho y el Funcionario compareciente, inserta a los folios 3 al 5 vto., de la pieza I presente expediente, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

   “…(omisis) Siendo aproximadamente la una y quince (1:15) horas de la mañana me encontraba en compañía de los oficiales del grupo de investigaciones en el complejo C.A. culminando unos oficios y una vez terminado el mismo procedió a retirarme en mi carro particular, el Oficial C.L. y el oficial Valdespino Omar en sus motos particulares en dirección coordinación Coche a la entrega del armamento de los oficiales antes mencionados, estando bajo mi responsabilidad, cuando nos desplazábamos por la autopista francisco (sic) fajardo (sic) a la altura de jardín (sic) botánico (sic) observé una moto color negro, modelo KLR con el logotipo de la Policía Municipal de Caracas, tripulada por dos ciudadanos, el conductor se encontraba uniformado y el acompañante se encontraba de civil, de los cuales uno de ellos saca un arma de fuego (conductor) y tratan de detener al Oficial (CPNB) C.L. con la intención de robarle la moto, los ciudadanos una vez que lo detienen lo trancan con la moto en marcha y se percatan que se encuentra acompañado y le indican al Oficial (CPNB) Valdespino Omar que continúe con su dirección amenazándolo con un arma de fuego, posteriormente que el Oficial (CPNB) C.L. se detiene y al descender de su moto le efectúan dos disparos no logrando impactarlo, el oficinal (CPNB) C.L., logra dialogar con los mismos y le manifiesta ser funcionario policial mostrándoles su credencial, estos ciudadanos al percatarse que el oficial se identifica como funcionario lo dejan continuar a su destino, dejando sin efecto su acción, el Oficial (CPNB) Valdespino Omar se detiene en el hombrillo de la vía a unos metros más adelante y ve la acción de los ciudadanos implicados, acto seguido el Oficial (CPNB) C.L. junto al oficial Valdespino Omar se dirigieron a la sede de servicio policial del Metro de Caracas (Coche), nos entrevistamos con el superior general para el momento Oficial Jefe (CPNB) F.O. indicándole de los hechos acaecidos y de igual forma reportamos la situación ha (sic) puesto de mando (centro de operaciones policiales) donde me recibió la información el Oficial Agregado (CPNB) Vivas Johan, el cual nos indicó que coordinaría para realizar un dispositivo y tratar (sic) dar con la aprehensión de los ciudadanos en mención, una vez entregadas las armas en el parque de la coordinación cocha (sic) y terminada la entrevista con el supervisor general nos retiramos del lugar en dirección hacia los valles (sic) del tuy (sic) ya que los tres estamos residenciados por ese sector, cuando siendo aproximadamente las dos y quince (2:15) horas de la mañana avistamos nuevamente en el desplazamiento a los ciudadanos que esta vez se encontraban a bordo de dos motos cada uno en moto por separado con dirección hacía los valles (sic) del tuy (sic), logrando identificarlo visualmente por estar a bordo de la moto modelo KLR uniformado con las mismas características anteriormente vistas en Caracas en la autopista francisco (sic) fajardo (sic) a la altura de jardín (sic) botánico (sic), esta vez a la altura del túnel los Ocumitos, y su acompañante conducía un Empire Horse de color negro, nos percatamos que nuevamente intentan impedir la continuidad del movimiento del vehículo en marcha, esta vez del Oficial (CPNB) Valdespino Omar logrando que este se detenga y lo descienden de la moto realizándole una inspección corporal para verificar si este poseía su arma de reglamento, me percato de lo sucedido y procedo a notificar mediante vía radiofónica a puesto de mando (centro de operaciones policiales) los pormenores del caso y a su vez solicitando apoyo vía radiofónica, nos detuvimos dos cientos metros más adelante aproximadamente para hacer espera del oficial interceptado, una vez que estos pasan nuevamente con dirección hacia los Valles del Tuy se apersona el Oficial (CPNB) Valdespino Omar indicando que lo habían revisado preguntándole por el arma de fuego, hacemos una breve espera de media hora aproximadamente para que estos se distanciaran y así evitar un procedimiento negativo, cunado continuamos con la marcha a la altura de la cortada de Maturín habían gran acumulación de vehículos generándose un impedimento para realizar movimiento alguno esto debido a una colisión de una gandola (vehículo de carga) que al parecer su chofer perdió el control impactando con la cuneta ubicada en la parte derecha de la autopista, por lo que generó un fuerte retraso durando aproximadamente una hora y veinte minutos en la misma, los Oficiales (CPNB) Castro y Valdespino continuaron con su destino logrando percatarse que los ciudadanos se encontraban detenidos donde estaba la colisión, el Oficial (CPNB) Castro me indica vía telefónica, yo nuevamente reporto la situación vía radiofónica y solicito una unidad tipo moto para así abordar a los ciudadanos de manera que se pudiesen verificar, puesto de mando me notifica que para la hora no poseían moto por el servicio de vías rápidas, solamente unidades tipo vehículo es entonces cuando el Oficial (CPNB) Castro nuevamente me efectúa una llamada telefónica y me informa que procedió a solicitarle la colaboración al personal de a Guardia Nacional Bolivariana, atenidos por el Sargento Primero G.A. quien nos prestó la colaboración de la detención preventiva del ciudadano, haciéndonos espera en el módulo ubicado a pocos metros del parador de servicios Maitana, luego se permite el paso de vehículos aproximadamente a las tres y cuarenta de la mañana logrando llegar a las cuatro y diez de la mañana al módulo antes indicado nos entrevistamos con el personal de la Guardia Nacional el cual me indicó que tenía en calidad de resguardo a un ciudadano y su moto particular quedando identificado como OCHOA SEGOVIA A.J., el cual se presume que estaba incurso en un hecho punible les pedí la colaboración a los guardias Nacionales que me permitieran el acceso a sus instalaciones para realizarle una entrevista relacionada a los hechos que se habían suscitados una vez que a bordo al ciudadano en mención el mismo me manifiesta ser funcionario de la Policía Nacional Bolivariana adscrito al centro de coordinación Policial Petare específicamente servicio de patrullaje motorizado con la jerarquía de Oficial y que actualmente se encontraba de reposo, el mismo reconociendo su participación en los hechos acaecidos, progresivamente le efectúa una inspección corporal basándose en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes preguntarle si poseía en su investidura algún material ilícito de interés criminalístico o “Arma de Fuego”, “a lo cual respondió “no”, posteriormente realice la inspección corporal donde se le incautó en su bolsillo del pantalón derecho UN (1) TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO Y ANARANJADO, MARCA VTELCA, SERIAL s/N 126413060891, MODELO S186, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR BLANCO, UNA (1) BATERIA MARCA VTELCA SERIAL 9002120419094471, UNA (1) TARJETA DE MEMORIA MARCA SAN DISK CON CAPACIDAD PARA 2GB, UNA (1) CEDULA DE IDENTIDAD SIGNADA AL CIUDADANO SARMIENTO M.A.A., UN (1) CERTIFICADO DE CIRCULACIÓN, EL CUAL PRESENTA UNA ENUMERACIÓN DONDE SE LEE 32651126106K19632230, Y UNA INSCRIPCIÓN EN DONDE SE PUEDE LEER KERBER A.J., Y QUEDANDO DESCRITA UNA MOTO PARTICULAR TIPO PASEO DE COLOR NEGRO MARCA EMPIRE MODELO HORSE DE 150CC MATRICULADA CON LA SIGUIENTE PLACA AJ2N25A, SERIAL DE CARROCERIA 8123ª1K12CM007562, EN P.E., seguidamente el OFICIAL (CPNB) VALDESPINO OMAR, procede a informarle de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal (Derechos del Imputado), debido a que se presume que el mismo puede estar incurso en delitos contemplados en el código penal, posteriormente procedí a solicitar vía radiofónica una unidad policial para así proceder a trasladar al ciudadano aprehendido y la moto al centro de coordinación coche, posteriormente se apersono el Supervisor General del Metro de Caracas para el momento Oficial Jefe (CPNB) F.O., en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) MOLINA EDUARDO, en la unidad 0393 tipo hilux, conducidas por el Oficial (CPNB) PALLEN DANIEL, donde se procedió a trasladar al ciudadano a la sede de servicio policial Metro de Caracas (Complejo caño (sic) amarillo (sic) y la moto pasa a la dirección de registro de recepción y entrega de vehículos en el amparo donde fue recibido por el OFICIAL (CPNB) N.G., posteriormente fue verificado el ciudadano y el vehículo tipo moto por el sistema integrado de informe policial (SIIPOL) el cual no arrojó ningún prontuario policial la información fue suministrada por el Oficial (CPNB) FAJARDO GABRIELA, estando en el COMPLEJO C.A. se apersonaron el SUPERVISOS (CPNB) J.M. JEFE DE PATRULLAJE MOTORIZADO PETARE: QUIEN INFORMO QUE EL OFICIAL (CPNB) INCURSO EN ESTE PROCEDIMIENTO SE ENCONTRABA FALTANDO AL SERVICIO POR YA (sic) DOS DIAS DEBIDO A QUE NO HABÍA PRESENTADO UN NUEVO REPOSO MEDICO…” (folios 3 al 5 vto de la pieza I del expediente).

   -Acta de entrevista realizada al ciudadano C.L., el 31 de agosto de 2013, por ante la Oficina de Investigación del Metro de Caracas, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   “(omisis) Me encontraba en mi moto particular en compañía del OFICIAL (CPNB) Valdespino Omar, quien para el momento se encontraba en su moto particular y el Oficial jefe (CPNB) Rojas Junior en su vehículo particular con dirección hacia los valles (sic) del tuy (sic) ya que habíamos culminado nuestras labores de trabajo cuando a la altura de PLAZA VENEZUELA, fui intersectado por dos (2) sujetos a bordo de una moto marca KAWASAKI modelo KLR 650, con logotipo en sus laterales de la policía de caracas (sic) el sujeto que conducía la misma se encontraba uniformado de funcionario policial, su copiloto se encontraba de civil y vestía para el momento una camisa negra un pantalón blu jean, y unos zapatos blancos deportivos, estros dos sujetos me arrinconaron evitando que pudiese continuar con mi destino, mi compañero Valdespino se percata de la acción de estos dos sujetos lo apuntan con el arma de fuego diciéndole “PIRATE DE AQUÍ” luego apuntándome el conductor con un arma de fuego tipo glock diciéndome “PARATE O TE DISPARO”, me freno poco a poco hasta que logró detenerme una vez que desciendo de mi moto particular me efectúan dos disparos yo les grito “HERMANO SOY POLICIAL SOY POLICIA”, el mismo me pide mi credencial, las cuales le mostré por lo que los mismos desisten de su acción y me hacen entrega del mismo diciéndome “CHAMO VETE”, una vez que continuo con mi destino ingreso al centro de coordinación de coche para notificar lo sucedido, entrevistándome con quien era para el momento el SUPERVISOR GENERAL por el metro de caracas (sic), OFICIAL JEFE (CPNB) F.O., a quien le indique los hechos acontecidos durando en el lugar aproximadamente una hora y media, para posteriormente continuar con nuestro destino, cuando siendo aproximadamente las dos y media de la mañana a la altura del túnel los Ocumitos doscientos metros aproximadamente después de salir mismo (sic) aviste a los ciudadanos que en horas de (sic) anteriores me habían intentado despojar de mi moto particular esta vez a bordo de dos motos, quien portaba uniforme conducía la moto marca KAWASAKI modelo KLR 650 y el que se encontraba de civil conducía un Empire de color negro modelo horse al avistarle le comunicó a mi compañero Valdespino todo esto con los vehículos en marcha nuevamente somos interceptados pero esta vez detienen al OFICIAL (CPNB) VALDESPINO, logrando que este detenga su moto y le realizaron una inspección corporal, yo continuo con la marcha porque me dio miedo detenerme ya que sabía que estaban armados y me había disparado anteriormente, luego me detengo a escasos metros apagando mi moto y ocultándome en la maleza para hacer espera de mi jefe que venía en su carro particular una vez que llega al sitio le informo lo sucedido este tomando las previsiones comunica vía radiofónica a puesto de mando para que sean notificado de lo sucedido y coordinaran al respectivo apoyo, acto seguido observamos cuando nuevamente pasan los dos sujetos a bordo de los dos vehículos tipo moto y luego es que llega nuestro compañero Valdespino indicándonos que al momento que lo detuvieron lo revisaron preguntándole si tenía su arma de fuego, en vista que pasaron veinticinco minutos aproximadamente cuando continuamos con la marcha y nos encontramos con una gran afluencia de vehículos motivado a un volcamiento de una gandola por lo que le indique a mi jefe inmediato OFICIAL JEFE (CPNB) ROJAS JUNIOR debido a que el se encontraba en su vehículo particular y no podía continuar con la marcha le dije que iba a continuar junto a mi compañero OFICIAL (CPNB) Valdespino Omar hasta donde se encontraba el volcamiento para ver si podía observar a los ciudadanos que me habían intentado robar y hací (sic) comunicárselo a cualquier funcionario que se encontrase en el lugar una vez en el sitio efectivamente observo a los dos ciudadanos y procedo a notificarle a los funcionarios de la guardia nacional para que me preste la colaboración, el ciudadano que conducía el KLR al avistarme prende la veloz huída, pero cuando el de la moto empaire intenta huir le solicite rápidamente al guardia que lo detuviera y le solicitara los documentos de la moto que poseía, a lo que el ciudadano respondió no tener, posteriormente se devuelve el ciudadano uniformado a bordo del KLR y le hace entrega de los documentos de la moto y nuevamente emprende veloz huida el funcionario de la guardia retiene los documentos y procede a trasladarlo al comando de la GUARDIA NACIONAL que en encuentra adyacente al parador de servicio MAITANA, para hacer espera que liberaran el trafico y el OFICIAL JEFE (CPNB) ROJAS JUNIOR se entrevistara con los mismos y cuando siendo aproximadamente las tres y cincuenta de la madrugada liberan el trafico comienzan a pasar los vehículos y es cuando se apersona el OFICIAOL (CPNB) ROJAS JUNIOR, y se entrevista con los funcionarios de la guardia nacional y con el ciudadano que se encontraba a bordo de la moto empire este identificándose como funcionario de la policía nacional, aceptando aberse (sic) roado (sic) la moto en compañía de un funcionario de la policía de caracas (sic)…” (folios 7 al 8 de la pieza I del expediente)

   - Acta de entrevista tomada al ciudadano SARMIENTO ANGELO, el 31 de agosto de 2013, por ante el Servicio de Investigaciones del Metro de Caracas, quien entre otras cosas manifestó:

   …(omisis) Es el caso que me encontraba a la 1:30 horas de la mañana de la fecha del día sábado 31 de agosto de 2013, desplazándome en mi moto particular en compañía de una mujer, íbamos agarrando vía la autopista dirección Chacaito, a la altura de la avenida Casanova me interceptó una moto KAWASAKI KLR 650 de alto cilindraje, en la que se encontraban dos sujetos que me dieron la voz de alto identificándose como policías, el que iba manejando me dice que me baje de la moto apuntándome con un arma de fuego y el otro me pide los papeles de la moto y las llaves del vehículo, y me dicen… soltando un disparo al aire, llevándose así mi moto…

   (Folio 9 y vto de la pieza I del expediente).

   - Acta de entrevista tomada al ciudadano VALDESPINO OMAR, el 31 de agosto de 2013, por ante el Servicio de Investigación del Metro de Caracas, quien manifestó entre otras cosas:

   “…(omisis) Es el caso que me encontraba a la 1:05 horas de la mañana desplazándome en mi moto particular en compañía del OFICIAL (CPNB) C.L., el mismo también se encontraba con su moto particular, en la autopista francisco (sic) fajardo (sic) a la altura del jardín botánico, sentido Plaza Venezuela, ya que nos dirijiamos a nuestros hogares, cuando visualice que un funcionario policial el cual se visualizaba porque portaba el pantalón de la institución policial, mas no la camisa correspondiente ya que poseía una chequeta (sic) negra, el mismo se trasladaba en una moto tipo KAWASAKI KLR 650 de color negro, la cual en sus laterales se podía leer POLICIA MUNICIPIO LIBERTADOR dicho funcionario se encontraba en compañía de otro ciudadano que vestía para el momento un pantalón j.a., con una franela de color negro y zapatos deportivos de color blanco; los mismos a bordo de la moto mencionada, por lo cual procedieron a interceptar al OFICIAL (CPNB) C.L., motivo por lo que inmediatamente me acerque, es cuando el ciudadano que se encontraba medianamente uniformado me dice de una forma grosera mediante amenazad de muerte “VETE PORQUE SINO TE VOY A TIROTEAR”, por lo que procedía a seguir la marcha y pararme frente al comando de transito de la Policía Nacional ubicado en Plaza Venezuela…”. (Folios 10 y vto de la pieza I del expediente).

   De igual forma, se aprecian otros recaudos de interés criminalístico, que guardan relación con el hecho investigado, los cuales cursan a los folios 12 al 24, del cuaderno principal.

   Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente decretar al ciudadano A.J.D.M., medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 242 en los numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal pronunciamiento lo efectúo sobre la base de las siguientes consideraciones:

   (omisis) en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación a la libertad y estado de libertad, consagrados en los artículos 8, 9 y 229 del Código Procesal Penal, aunado que el mismo tiene residencia fija donde perfectamente puede ser ubicado para cualquier acto del proceso, este Juzgador estima que los supuestos que motivaron la aprehensión del ciudadano A.J.D.M., pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa a la detención en tal sentido se impone al ciudadano A.J.D.M., las medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, previstas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en relación con el artículo 244 ejusdem …

   (Folio 184 de la pieza I del expediente).

   Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

   Artículo 236 “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

   Artículo 237, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   Artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o la imputada:

2. Influirá para que coimputados, coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

   Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece,

   De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

   Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización

   Así las cosas, el Ministerio Público, el 18 de agosto de 2014, en la audiencia para oír al imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, cometido en perjuicio del ciudadano A.S.M., TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.C. VISCAYA, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.S.M. y TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.D.V., con lo cual el recurrido, al examinar los hechos acreditados tanto en el Acta Policial, y actas de entrevista tomadas a los ciudadanos C.L., SARMIENTO ANGELO, VALDESPINO OMAR, así como a las demás evidencias de interés criminalística, consideró que se encontraba acreditado el numeral 1 y el 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual, acogió la precalificación dada por el Ministerio.

   Ahora bien, contrario a lo señalado por el juez de la recurrida, sobre la base de las actuaciones examinadas por la misma, observa este órgano colegiado, que no sólo se encuentra acreditado el numeral primero y segundo del artículo 236 de la norma adjetiva penal, pues, se aprecia con claridad meridiana de las siguientes actuaciones, las cuales fueron mencionadas por la juzgadora los siguientes elementos que presuntamente, vinculan al imputado de autos, con los hechos objeto del proceso, las cuales fueron transcritas parcialmente al inicio de la presente decisión a saber:

1. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano C.L., el 31 de agosto de 2013,

2. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano SARMIENTO ANGELO, el 31 de agosto de 2013,

3. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano VALDESPINO OMAR, el 31 de agosto de 2013.

   Ahora bien, en relación a los delitos imputados, concretamente, el Robo Agravado, observa este Órgano Colegiado, que tanto el abogado A.C., en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, como el Juez de la recurrida, incurren en un error de derecho, violando el Principio Constitucional del nen bis in ídem, es decir, nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho; pues al examinar si los hechos se subsumen o no en la norma descrita y precalificada por el Ministerio Público, acogida por el Juez de la recurrida, resulta necesario destacar el contenido de la norma precalificada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de control, a saber:

   “Art 458 del Código Penal “En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito”.

   Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, se requiere en primer lugar que existan amenazas para lograr el constreñimiento de la víctima u otra persona presente en el lugar a entregar los objetos.

   A través de la violencia se priva a la persona de su voluntad, de manera que materialmente queda obligada a hacer o dejar de hacer lo que según su estado de hombre o mujer, tiene derecho a resolver, en ello reside el ataque al bien jurídico libertad.

   La amenaza o violencia psicológica, opera debilitando la resistencia de las personas y debe consistir en el ofrecimiento de un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio.

   Nos enseña Febres Cordero, que la intimidación tiene la entidad de aniquilar la libertad por la perturbación angustiosa que genera en la víctima del mal que se amenaza, por ello destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física.

   La diferencia del delito de robo propio descrito en el artículo 455 con el robo impropio ambos tipificados en el Código Penal, radica en el momento en que se ejercen los medios comisivos y su relación con el acto de apoderamiento.

   En el robo propio la violencia y las amenazas son anteriores al acto de apoderamiento, mientras que en el impropio es concomitante o posterior con el acto de apoderamiento, proyectándose los medios violentos sobre la persona que detenta la cosa o sobre la persona presente en el lugar del delito, bien sea para llevarse el objeto sustraído o para procurar la impunidad de quien realizó la acción material de apoderamiento o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito. La violencia posterior debe constituir una unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente.

   Así las cosas, y visto lo anterior y en armonía con los hechos acreditados por el Ministerio Público, tenemos que el objeto material del presunto hecho se encuentra dirigido a despojar un vehículo automotor, lo que imperiosamente nos remite a la Ley Especial que regula la materia, por lo tanto es menester destacar lo previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, a saber:

   Artículo 5: Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años…

   Por otro lado, el Juzgado de la recurrida consideró, las agravantes contenidas en el artículo 6, numerales 1, 2 y 3, a saber:

   Artículo 6. Circunstancias agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

   1. Por medio de amenaza a la vida.

   2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla.

   3. Por dos o más personas…

   Sin lugar a dudas, tenemos que, el delito de robo precalificado por el Juez de la recurrida, se ajusta a los hechos acreditados por la Representación Fiscal, pues se configura el referido ilícito cuando el objeto del apoderamiento se dirige a un vehículo automotor, es decir el móvil, se dirige a la obtención de un vehículo y no cualquier objeto mueble, por lo tanto se subsumen los hechos traídos a las actas procesales en este primera etapa procesal en la norma especial; en este caso como se indicó supra, el bien u objeto material del hecho está referido a despojar el vehículo de los ciudadanos L.A.C., A.A.S. y O.D.V.G., ello se extrae de las actas procesales y actas de entrevistas.

   No obstante, señala la citada Ley especial, en su artículo 6, circunstancias que agravan el hecho, en este caso se aprecia que el mismo fue cometido presuntamente por 2 personas, por medio de amenazas a la vida, esgrimiendo como medio de amenaza un arma de fuego, lo que nos lleva a concluir que estamos ante la presencia de un Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes contenidas en el artículo 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por lo tanto esta Alzada, no considerará el delito de ROBO AGRAVADO a los efectos de la subsunción del hecho en el tipo penal que corresponde, pues se trata de una unidad de acción, lo que se traduce como concurso ideal de delito y no un concurso real, pues al sancionar el hecho dos veces, tal como se indicó ut-retro, se viola el principio constitucional nen bis in ídem.

   Finalmente, inobservó tanto el Ministerio Publico como el Juez de la recurrida, el artículo 99 de la norma sustantiva penal que dispone:

   Delito continuado Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad

   .

   De lo anterior, se aprecia que no puede ser considerado simultáneamente el mismo tipo penal, pues el legislador estableció que ante las violaciones de la misma disposición legal, se tendrá como un delito continuado, con el aumento de una sexta parte a la mitad de la misma.

   En virtud del análisis precedente, observa la Sala que la subsunción de los hechos en la norma precalificada es errada, toda vez que del acta de aprehensión así como del acta de entrevista se aprecia con absoluta claridad, que los ciudadanos A.J.D.M. y otro, presuntamente intentaron despojar de su vehículo al ciudadano L.A.C.V., momentos en los cuales se encontraba en LA AUTOPISTA F.F., a la altura del Jardín Botánico, por tal razón la precalificación perfectamente adecuada es de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes contenidas en el artículo 6, numerales 1, 2, 3 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

   Ahora bien, es importante advertir, que estamos en la fase inicial del proceso, cuya precalificación puede sufrir modificación, o no dependiendo de las resultas que las mismas pueden arrojar, es decir, resultados positivos o negativos para el imputado, pudiendo éstos desvirtuar los hechos por los cuales están siendo investigados, con el examen anterior, se encuentran acreditados de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, evidencian estos Juzgadores que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes contenidas en el artículo 6, numerales 1, 2, 3 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, sería de dieciséis (16) años, en su límite máximo, por lo que es posible considerar como muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal., de igual forma observan estos juzgadores, que el imputado de autos pudiera influir en los testigos, para que actúen de manera reticente, o inducirlos para que informen falsamente, poniendo en peligro la investigación, con ello considera esta Instancia Superior que se encuentra acreditado el supuesto contenido en el artículo 238 numeral 2 ejusdem.

   Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

   En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que la razón asiste a la recurrente, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto debe ser DECLARADO CON LUGAR, en consecuencia, se REVOCA la decisión apelada y en su lugar se decreta en contra del imputado de autos MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes contenidas en el artículo 6, numerales 1, 2, 3 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, por encontrarse llenos en su contra los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECLARA.-

   Deberá el Juez en funciones de Control ejecutar la presente decisión. ASI SE ORDENA.-

   -II-

   DECISION

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.C., en su condición de Fiscal Vigésimo Quinto (25) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 18 de agosto de 2014, por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando “…en tal sentido, se impone al ciudadano A.J.D., las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas (sic) numerales 3, 4 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, en relación con el artículo 244 ejusdem…”. (folio 184 de la pieza II del expediente original).

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión apelada y en su lugar se DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano A.J.D.M., por encontrarse llenos en su contra los extremos contenidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE ORDENA, al Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecutar la presente decisión.

CUARTO

Se modifica el tipo penal imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de la recurrida de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, cometido en perjuicio del ciudadano A.S.M., TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.C. VISCAYA, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.S.M. y TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.D.V., quedando el mismo como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes contenidas en el artículo 6, numerales 1, 2, 3 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 99 del Código Penal

Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente

Dra. G.P.

El Juez

Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

YCM/GP/JEPG/AA/da

Exp: 3825-14