Decisión nº 006-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 18 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de Enero de 2010

199° y 150°

Nº 006-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-09-2583

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. M.T. PERDOMO AZUAJE, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 53 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano G.Z.R.J., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. C.M.M., de fecha 12 de Noviembre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala observa:

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Noviembre de 2009, la ciudadana ABG. M.T. PERDOMO AZUAJE, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 53 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano G.Z.R.J., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…TITULO III

En la audiencia oral de calificación de flagrancia la representación fiscal hizo alusión al contenido de cada una de las acta (sic) que integran el expediente, solicitó que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario y se decretara contra el imputado medida judicial preventiva de libertad con fundamento a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa, por su parte, solicitó la libertad sin restricciones del imputado por violación del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual fue declarado sin lugar por el Tribunal Vigésimo Cuarto en funciones de Control.

Considera la defensa que el Juez de Control debe en primer lugar evaluar si la aprehensión se produjo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, si se detuvo en virtud de una orden judicial o si fue sorprendido in fraganti (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que un tercer supuesto constituiría una privación ilegítima de libertad y el acta de aprehensión estaría viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículo (sic) 190 y 191 ejusdem.

El artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que La (sic) libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1º. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

No sólo hubo violación a lo establecido en el artículo 44 numeral 1º (sic) Constitucional, sino que más allá de ello no se cumplen los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que…

En el caso que nos ocupa no consta en las actas de expediente que mi defendido haya sido aprehendido en virtud de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que necesariamente debe analizarse si se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…

En el ACTA DE APREHENSIÓN de fecha 11-11-09, elaborada a las 09:00 de la mañana Febres Eblis (sic) por el funcionario Febres Elis, adscrito a la Comisaría Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia que se presentó el funcionario Agente P.C., adscrito a la División de Patrullaje de Región Policial Número Siete de la Policía del Estado Miranda, trayendo al ciudadano GERCIA (sic) ZUÑIGA RICARDO JOSÉ…

De lo anteriormente transcrito se evidencia que el motivo de la detención fue con la finalidad de comprobar su documentación y su relación con averiguación alguna instruida por ante esta Oficina, es decir, no existía orden de captura en su contra y arbitrariamente fue privado de su libertad por los funcionarios policiales.

En cuanto al hecho punible atribuido, es decir, la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º (sic) del Código Penal, a criterio del tribunal de control, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no encontrarse evidentemente prescrita la acción, existen plurales y fundados elementos de convicción contra mi representado y peligro de fuga, en virtud de tener una pena que supera los diez años en su límite máximo.

Sin embargo, la defensa considera que no existen fundados elementos de convicción contra mi representado es autor o partícipe del hecho que se atribuye, ya que cursa en autos acta de entrevista de la ciudadana Araujo Molina L.d.C., quien manifestó que se encontraba en compañía de su novio R.C. ANTONIO…

Cursa la declaración del ciudadano S.Z.S., quien expuso…

Por último tenemos un acta policial donde se señala las circunstancias de modo tiempo y lugar en se produjo la detención de mi representado… se inobservó lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se evidencia que no existen plurales y fundados elementos de convicción contra mi representado, ya que solo (sic) cursan las actas de entrevistas en las cuales se deja constancia que la ciudadana L.A. quien presenció el hecho, no conoce a los ciudadanos, que los mismos son desconocidos, y el ciudadano S.S., vio correr a dos ciudadanos aportando los nombres de Deivys y Ricardo sin aportar los apellidos, siendo estos dos nombre comunes en nuestra sociedad, sin que haya habido una investigación efectiva en la que se comprometa la responsabilidad penal de mis asistidos o se presuma su participación, tomando en consideración actas de entrevista tomadas a los padres de los presuntos autores del homicidio perpetrado en contra del ciudadano R.C.A.. Por lo que, debió decretarse la libertad sin restricciones de mi representado, por ser este (sic) uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional y que no es otra que la libertad personal, siendo este (sic) un derecho subjetivo que interesa al orden público y normalmente es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En el caso en particular la Juez de control consideró suficientes elementos de convicción tomando en consideración sólo actas de entrevistas que no comprometen en lo absoluto la responsabilidad de mi asistido.

Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano R.J.G. Zuñiga… por el Juez Vigésimo Cuarto en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…

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CAPÍTULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de Noviembre de 2009, la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: Después de haber leídos las actas insertas en la presente causa y haber escuchado a la Representación Fiscal la exposición de la Defensa y del imputado de (sic) R.J.Z., quien en todo su derecho se negó a declarar en esta audiencia y después de haber revisado las actas insertas en la presente causa es del criterio que el ciudadano en referencia si puede haber incurrido en una conducta típica y reprochable sin embargo como alega la defensa no nos encontramos en presencia de una flagrancia y no pesa sobre el ciudadano en referencia Orden Judicial sin embargo quien aquí decide no avala esa detención. Ahora bien me permito citar la sentencia del Dr. I.R.U. signada con el numero (sic) 160 en donde el expone en las violaciones realizadas por los funcionarios Policiales (sic) para el momento de la Aprehensión cesan al momento que son puesto a la Orden del Tribunal correspondiente, por tal motivo para este momento esa violación ha cesado; en este sentido quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad. TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, a la cual se opuso la defensa, este Juzgado observa, entre las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS B.I.”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación con el peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: …”1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Vigente, a título de AUTOR para el ciudadano G.Z.R., el cual acarrea una pena de QUINCE (15) A VEINTE AÑOS (20) DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 01 de mayo de 2008, siendo las 10:00 horas de la noche. 2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: G.Z.R., fue el autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Vigente, constituidos por TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES…Acta de entrevista de fecha 02 de mayo 2008, a la ciudadana, ARAUJO MOLINA L.D.C.… Acta de entrevista de fecha 04 mayo 2008, tomada al ciudadano: SANCHEZ ZAMBRANO SILVEIRO… ACTA POLICIAL: SUB-DELEGACIÓN EL LLANITO. De (sic) fecha dos de mayo de 2008… PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER. 8.- INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 2 de mayo de 2008… Acta de detención, de fecha 11 de noviembre de 2009… Tales elementos constituyen a criterio de estos Juzgadores (sic) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: G.Z.R., se encuentra incurso en el delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Vigente. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadradle (sic) en una disposición penal incriminadora como lo es el artículo 406 del Código Penal Vigente, asimismo de que el imputado: G.Z.R., respectivamente, existiendo la posibilidad de persecución por parte del estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ya que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, del Código Penal Vigente, tiene una pena que oscila de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, y los (sic) imputados (sic) de autos en la comisión de dicho hecho punible, dado el carácter pluriofensivo del delito, atentaron contra dos bienes jurídicos tutelados por lo (sic) estado (sic), tal como es la Propiedad y Las Personas, en razón de ello es muy probable que el imputado: G.Z.R., no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que los (sic) mencionados (sic) ciudadanos (sic) podrían (sic) influir en los testigos del presente caso, para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA EN CONTRA DEL MENCIONADO CIUDADANO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”.

En esa misma fecha, el Juez de Primera Instancia publicó fundamentación por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta a los folios 58 al 62 del presente cuaderno de incidencia.

CAPÍTULO III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 04/12/2009, los ciudadanos DRES. GLAUVY MANCILLA ROSALES y J.H.F.B., en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar Septuagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron ante el Juez A-quo, contestación al escrito recursivo en los siguientes términos:

…En este sentido, quienes suscriben pasan a realizar un análisis de las circunstancias que motivaron la aprehensión de los (sic) ciudadanos (sic) G.Z.R.J., a la luz de los supuestos previstos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal (sic) y de los fundamentos que motivaron al Juzgador a estimar procedente la medida…

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que…

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

El Ministerio Público, luego del análisis de las actas procesales insertas en la causa signada 24C-15.483.09, le imputó al ciudadano G.Z.R.J. la presunta comisión del delito, perseguible de oficio, de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en su ordinal 1 del Código Penal. En efecto, según se desprende de las actas procesales insertas en la causa que nos ocupa, se desprende la presunción razonable de que el imputado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y siendo señalado tanto por la testigo del hecho la ciudadana ARAUJO MOLINA L.D.C., como por el ciudadano S.Z.S., como el autor del mismo.

Dicha precalificación fue admitida por la (sic) Juez 24º de Control, Dr. C.E.M.M., tal como se deja constancia en el ACTA DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO de fecha 12/NOV/09.

Ahora bien, el ejercicio de la acción penal por el referido ilícito no se encuentra evidentemente prescrita en razón de la disposición contenida en el artículo 108, ordinal 1º del Código Penal, toda vez que la pena aplicable al delito de Homicidio Calificado es de (15) años a veinte (20) años de prisión, de conformidad con el artículo 406 en su ordinal 1º del Código Penal.

2.- Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado he (sic) sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

Considera esta representación del Ministerio Público de que las ACTAS PROCESALES presentadas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, emergen elementos de convicción que hacen estimar de manera razonada la participación de los (sic) ciudadanos (sic) G.Z.R.J. en el delito de Homicidio Calificado, en agravio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de R.C.A..

Dichas circunstancias quedó corroborada con el dicho de la ciudadana ARAUJO MOLINA L.D.C., quien manifestó… La ciudadana en referencia fue testigo presencial de los hechos.

Asimismo ACTA DE ENTREVISTA suscrita por el ciudadano S.Z.S.…

En TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES…

ACTA POLICIAL, de fecha 2 de mayo de 2008…

PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER.

INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 2 de mayo de 2008, realizada al sitio del suceso.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En la Audiencia para Oír al Imputado, el Ministerio Público precalificó los hechos atribuidos al ciudadano G.Z.R.J. como HOMICIDIO CALIFICADO ilícito sancionado con prisión de quince (15) años a veinte (20) años, según (sic) 406 en su ordinal 1º del Código Penal. En el caso que nos ocupa, se puede presumir el peligro de fuga por parte del imputado G.Z.R.J. en razón de de (sic) la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que quede demostrada su participación en el hecho punible. Dicha advertencia la hace el Juez Vigésimo Cuarto de Control al hacer referencia al contenido del Parágrafo Primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, sobre la base de los razonamientos antes expuestos (los cuales fueron expuestos de manera oral en la Audiencia para Oír al Imputado) considera quien suscribe que lo procedente es mantener la Medida de privación Judicial preventiva de Libertad en contra de los (sic) ciudadanos (sic) G.Z.R.J., ello con el objeto de garantizar el sometimiento del prenombrado ciudadano al proceso penal que se le sigue en la causa signada 24C-15.483-09 y evitar se haga nugatoria la finalidad que persigue el proceso, como lo es la administración de justicia.

Aunado a ello, la recurrente en su escrito de apelación hace referencia que dentro de las actas procesales no existen suficientes elementos de convicción que lleven a presumir que el imputado de autos haya intervenido en los hechos ut supra narrados, por cuanto solo (sic) cursan actas de entrevistas en las cuales se deja constancia que la ciudadana L.A. quien presenció el hecho, no conoce a los ciudadanos que los mismos son desconocidos y el ciudadano S.S., vio correr a dos ciudadanos de nombre Deivys y Ricardo más sin embargo, llama la atención a esta Representación Fiscal, toda vez que dichas declaraciones son contestes así como las características fisonómicas aportadas por ambos testigos presénciales (sic) del hecho criminoso,. Tan es así que la ciudadana L.A., reconoce al hoy imputado en el acto de reconocimiento en rueda de individuos celebrado por ante ese Juzgado, como la persona que efectivamente le efectuó múltiples disparos a su novio de nombre R.C.A. (hoy occiso).

Por otra parte, la recurrente en su escrito de apelación señala que el Juez de la Control violó lo establecido en el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la aprehensión del imputado estuvo viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículos 248, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien observamos quienes suscribimos que la recurrente no tomo (sic) en consideración el criterio que hasta la presente fecha ha sido reiterado y sostenido por Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se desprende de la sentencia 526 de la Sala Constitucional, de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia de el Ex Magistrado Dr. I.R.U....

Por las razones anteriormente expuesta, es por lo que solicitamos muy respetuosamente de los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones que conozcan, de (sic) recurso de apelación interpuesta por la profesional del Derecho MARIA PERDOMO… que la misma sea declara (sic) SIN LUGAR y, por consiguiente se ratifique la decisión emanada del Juzgado 24 en funciones de Control.

CAPÍTULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La ciudadana ABG. M.T. PERDOMO AZUAJE, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 53 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano G.Z.R.J., recurre de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. C.M.M., de fecha 12 de Noviembre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por considerar que el Juez de Instancia debió evaluar primeramente si la aprehensión se hizo en flagrancia o no, a los fines de darle cumplimiento al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

Con respecto a este punto en particular, es menester para este Tribunal Colegiado traer a colación el contenido del punto previo de la decisión dictada en fecha 12 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual es del siguiente tenor:

…PUNTO PREVIO: Después de haber leídos las actas insertas en la presente causa y haber escuchado a la Representación Fiscal la exposición de la Defensa y del imputado de (sic) R.J.Z., quien en todo su derecho se negó a declarar en esta audiencia y después de haber revisado las actas insertas en la presente causa es del criterio que el ciudadano en referencia si puede haber incurrido en una conducta típica y reprochable sin embargo como alega la defensa no nos encontramos en presencia de una flagrancia y no pesa sobre el ciudadano en referencia Orden Judicial sin embargo quien aquí decide no avala esa detención. Ahora bien me permito citar la sentencia del Dr. I.R.U. signada con el numero (sic) 160 en donde el expone en las violaciones realizadas por los funcionarios Policiales (sic) para el momento de la Aprehensión cesan al momento que son puesto a la Orden del Tribunal correspondiente, por tal motivo para este momento esa violación ha cesado; en este sentido quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad.

(Negrillas y subrayado de esta Sala).

Al respecto, observan quienes aquí deciden, que el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, efectivamente incurre en un error al afirmar que si bien es cierto que el ciudadano G.Z.R.J., no fue aprehendido en flagrancia ni por una orden judicial de aprehensión, no menos cierto es que dicha actuación efectuada por los funcionarios policiales en el acta policial de aprehensión no es merecedora de la declaratoria de nulidad, en atención a la Sentencia Nº 160, con Ponencia del Magistrado I.R.U. emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Más aún, constata esta Sala que mal puede señalar el Juez de Instancia que “…es del criterio que el ciudadano en referencia si puede haber incurrido en una conducta típica y reprochable sin embargo como alega la defensa no nos encontramos en presencia de una flagrancia y no pesa sobre el ciudadano en referencia Orden Judicial sin embargo quien aquí decide no avala esa detención…”, sin decretar la nulidad absoluta del acta policial por violación flagrante al debido proceso, siendo que lo contrario sería contradictorio.

De lo cual es criterio de esta Sala de la Corte de Apelaciones, que al haber violación al contenido del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, necesariamente debe decretarse la nulidad absoluta del acto cuestionado, por no haber sido aprehendido el justiciable por los medios previstos por el Legislador Patrio, vale decir en flagrancia o por una orden judicial de aprehensión, lo cual no va a comportar que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control no pase a valorar los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por haber cesado la violación ante la presentación del imputado ante el Juez de Control.

Por lo que consideran estos decisores, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial, de fecha 11 de Noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Valle Alto, de la Región Policial 7 de la Policía del Estado Miranda, cursante al folio 35 del presente cuaderno de incidencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, aún y cuando esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones declaró la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial, de fecha 11 de Noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Valle Alto, de la Región Policial 7 de la Policía del Estado Miranda, cursante al folio 35 del presente cuaderno de incidencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber sido aprehendido el justiciable por los medios previstos por el Legislador Patrio, vale decir en flagrancia o por una orden judicial de aprehensión, considera esta Sala pertinente analizar las jurisprudencias reiteradas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual guarda relación con la aprehensión del imputado sin orden judicial y la aprehensión in fraganti, entre las cuales destacamos el contenido de las Sentencias Nros. 526 y 2451, con Ponencias de los Magistrados I.R.U. y Antonio García García, de fechas 09 de Abril de 2001 y 01 de Septiembre de 2003, respectivamente, de las cuales se desprenden lo siguiente:

..En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

. (Subrayado y negrilla de esta Sala de la Corte de Apelaciones).

..En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano E.M.N. a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy A.P.B..” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho…

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En virtud de lo anteriormente señalado, y en atención al presente caso observa esta Sala que las presuntas violaciones a derechos constitucionales en el presente caso, ya cesaron una vez que fue presentado el ciudadano G.Z.R.J., ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en fecha 12 de Noviembre de 2009, de lo cual le corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Control examinar la procedencia de la detención provisional mientras dure el juicio si así fuere.

Siendo así las cosas, la ABG. M.T. PERDOMO AZUAJE, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 53 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano G.Z.R.J., indicó que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que hagan estimar que su defendido es autor o partícipe de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1º del 406 del Código Penal vigente, en virtud que “…se evidencia que no existen plurales y fundados elementos de convicción contra mi representado, ya que solo (sic) cursa las actas de entrevista en las cuales se deja constancia que la ciudadana L.A. quien presenció el hecho, no conoce a los ciudadanos, que los mismos son desconocidos, y el ciudadano S.S., vio correr a dos ciudadanos aportando los nombres de Deivys y Ricardo sin aportar los apellidos, siendo estos dos nombre comunes en nuestra sociedad, sin que haya habido una investigación efectiva en la que se comprometan la responsabilidad penal de mis asistidos o se presuma su participación, tomando en consideración actas de entrevista tomadas a los padres de los presuntos autores del homicidio perpetrado en contra del ciudadano R.C.A..”

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuya resultas serán notificadas a la defensa del imputada o imputada.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez o Jueza de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”. (Negrillas de esta Sala).

   Del análisis exhaustivo efectuado a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, se constata que sí existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir al hoy imputado como autor del hecho punible antes mencionado, y no como lo estableció la recurrente, que el Juez de la Recurrida sólo fundamentó el decreto de la medida de coerción personal con las actas de entrevistas, en virtud de lo siguiente:

   De la simple lectura a los pronunciamientos emitidos en el Acta de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, de fecha 12/12/2009, y de su fundamentación por auto separado cursantes a los folios 42 al 53 y 58 al 62 del presente cuaderno de incidencia, respectivamente, se observa que:

   El ciudadano G.Z.R.J., fue imputado por el titular de la acción penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1º del 406 del Código Penal vigente, dicha aseveración obedece, a los siguientes elementos de convicción:

1. -Transcripción de Novedades de fecha 02/05/2008 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 3 del presente expediente.

2. -Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Araujo Molina L.d.C., de fecha 02/05/2008 ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como consta a los folios 8 al 10 del presente expediente.

3. - Acta Policial de fecha 02/05/2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 11 al 13 del presente expediente

4. -Planilla del Levantamiento de cadáver, de fecha 02/05/2008 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 14 del presente expediente.

5. -Inspección Ocular de fecha 02/05/2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

6. -Acta de Entrevista rendida por el ciudadano S.Z.S., de fecha 04/05/2008 ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como consta a los folios 22 y 23 del presente expediente.

   A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. Dar crédito del dicho de una persona. Conformar como cierta una manifestación: probar, demostrar.

   En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en esta fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró el Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo señaló el recurrente.

   Asimismo, es de hacer notar que la recurrente de autos discrepa del acta de entrevista rendida por la testigo presencial del hecho, ciudadana Araujo Molina L.d.C. por considerar que no señala directamente a su defendido como autor responsable en la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

   En atención a lo anterior, es importante traer a colación el contenido del acta de reconocimiento en rueda de individuos, de fecha 19/12/2009, emanada del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde actuó como reconocedora la ciudadana Araujo Molina L.d.C., quien funge como testigo presencial del hecho objeto del presente proceso, cursante a los folios 63 y 64 del presente cuaderno de incidencias, donde señaló: “¿Diga Usted, si entre las personas que se le ponen de manifiesto en este acto reconocer a alguna de los que participo (sic) en el hecho que hoy nos ocupa? A lo que RESPONDIÓ: “El Nro. DOS (02) fue el que forcejeó, lo encañonó y le disparó, no estoy segura. ES TODO”. En este acto el ciudadano Juez, deja constancia que la persona reconocida por el (la) testigo reconocedora resultó ser el ciudadano R.A.P.G. (SIC)…”. Destacando esta Sala de la Corte de Apelaciones que de la lectura del acta antes mencionada, se observa que por error material se colocó el nombre del ciudadano R.A.P.G.; no siendo lo correcto, en virtud que el Juez de la Recurrida indicó al principio de dicha acta que: “De seguidas aportadas como fueran las características física de las personas o personas a ser reconocidas, se le hace pasar a la sala anexa donde se pueden percibir los individuos exhibidos a ser reconocidas alineados de izquierda a derecha de la siguiente manera:

1. - G.R.R.R.

2. - R.J.G.Z.

3. - A.B.M.

4. - TAILOR ROBERT”.

   En total comprensión con lo anteriormente expresado, deja constancia este Juzgado Ad-quem que el Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe tomar las previsiones pertinentes a los fines que en otroras oportunidades, no vuelva incurrir en dicho error material por la naturaleza de dicho acto.

   Siendo así las cosas, llama poderosamente la atención de este Tribunal Colegiado cuando la recurrente denuncia que la testigo presencial del hecho no reconoce al imputado de autos, y más aún cuando indica en sus fundamentos recursivos que siendo el nombre de Ricardo común, cómo la sola mención de su nombre sin los apellidos, va a constituir éste un elemento serio de convicción, lo cual es incorrecto, porque en autos no consta el sólo dicho de la testigo, sino una cartera de elementos serios que hacen presumir razonablemente que el ciudadano G.Z.R.J., es autor en el hecho imputado por el titular de la acción penal, correspondiéndole a la defensa desvirtuar tal pretensión.

   Asimismo, en el folio 71 del presente cuaderno de incidencias se evidencian tres (3) registros de entradas expedido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a nombre del imputado ya tantas veces mencionado, en fechas 16/11/2006, 24/11/2007 y 06/05/2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Responsabilidad Penal del Adolescente y Juzgados Cuarto y Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente; lo que hace colegir a esta Sala de la Corte de Apelaciones, que el ciudadano G.Z.R.J., ya ha estado incurso anteriormente en la comisión de un hecho punible.

   En tal sentido, consideran estos Decisores que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana la ciudadana ABG. M.T. PERDOMO AZUAJE, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 53 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano G.Z.R.J., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. C.M.M., de fecha 12 de Noviembre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, todo de conformidad con lo dispuestos en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando confirmada la medida de coerción personal decretada, por el Juez de la recurrida, en fecha 12/11/2009. Y ASÍ SE DECIDE.

   CAPÍTULO V

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial, de fecha 11 de Noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Valle Alto, de la Región Policial 7 de la Policía del Estado Miranda, cursante al folio 35 del presente cuaderno de incidencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación flagrante del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. M.T. PERDOMO AZUAJE, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 53 del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano G.Z.R.J., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. C.M.M., de fecha 12 de Noviembre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, todo de conformidad con lo dispuestos en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando confirmada la medida de coerción personal decretada por el Juez de la recurrida, en fecha 12/11/2009.

Regístrese, publíquese y diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2583

JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.