Decisión nº 363-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA TERCERA

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 25 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-034183

ASUNTO : VP02-R-2014-000971

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la Profesional del Derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JYMI M.S.B., titular de la cédula de identidad No. V- 22.457.028; contra la decisión No. 1085-14, de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 12 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 15 de septiembre de 2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JYMI M.S.B., plenamente identificado en autos, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asiste a mi defendido, respecto a su estado de libertad previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna.

Considera esta defensa que no se puede someter a un ciudadano a una medida cautelar de privación de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que particularmente en este caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputado, van a ser los mismos que se verificaran al momento de culminar la fase de investigación, así mismo, las irregularidades en el procedimiento denunciadas por la defensa referidas a la falta de testigos en el procedimiento y al registro de cadena de custodia no pueden ser subsanadas posteriormente.

En consecuencia, la Defensa (sic) denuncia las irregularidades existentes en el procedimiento realizado en fecha 10-08-2014 por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, donde resultó aprehendido el ciudadano JYMI M.S.B., por cuanto el procedimiento fue realizado inobservando normas de impretermitible cumplimiento, ya que es necesaria la presencia de testigos civiles e imparciales, que estén al momento de la inspección en los procedimientos de droga, quedando únicamente el dicho de los funcionarios de la referida actuación, quienes no pueden desempeñar una doble función en el procedimiento, es decir, participar como funcionarios aprehensores y al mismo tiempo ser testigos de su propio procedimiento, por lo que puede evidenciarse que el único elemento en su contra, se centra en el testimonio de los funcionarios lo que demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen el mismo, resultando esta practica policial arbitraria, que pone en desventaja al justiciable ante el abuso de poder por parte de los funcionarios policiales actuantes.

En este sentido se ha pronunciado nuestro m.T. en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, expresando:

(…omissis…)

Así mismo, en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 421, de fecha 27 de julio de 2007, se estableció:

(…omissis…)

Como se evidencia, la inspección corporal practicada a mi defendido no fue presenciada por testigos civiles e imparciales y habiendo sido violatorio dicho procedimiento a los postulados del debido proceso, lo procedente era decretar la libertad plena e inmediata del ciudadano JYMI M.S.B. y no decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que no se justifica someter a un proceso a quien se detiene, infringiendo el principio Pro libertatis, la presunción de inocencia y en conjunto el debido proceso, debiendo ser todo Juez garante del mismo y velar por el cumplimiento de la Constitución, de las normas procesales y de los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por otra parte, de actas se observa que la aprehensión de mi defendido se produjo a las 3:30 de la mañana del día domingo 10-08-2014, y los Registros de Cadena de Custodia insertos en los folios N° 08 y 09 de la presente causa presentan como fecha: lunes 11-08-2014, lo que demuestra que los funcionarios dejaron transcurrir un día entero para cumplir con el resguardo de la evidencia presuntamente incautada.

En consecuencia, existe una flagrante violación al debido proceso, por contravención a lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, donde expresamente se señala que la cadena de custodia es una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias, hasta la culminación del proceso, por lo que, al dejar transcurrir un día sin proceder al resguardo de la evidencia presuntamente incautada, se quebrantó esa garantía legal, y estos registros no podrán ser incorporados en la investigación, por cuanto ya no existe la garantía de la autenticidad de la evidencia, careciendo de todo valor probatorio.

Al respecto la doctrina ha señalado que "La cadena de custodia tiene como objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos."

Ahora bien, la vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae como consecuencia la Nulidad del procedimiento por expresa disposición del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar.

Tenemos entonces, que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena considerar de NULIDAD ABSOLUTA la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el mismo Código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, impone que los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial. Siendo la inobservancia en lo atinente a un derecho fundamental y esencial como lo es la libertad; consagrada en nuestra carta magna, como el segundo derecho después de la vida mas importante del ser humano, no puede entonces ningún juez, considerarla formalidad no esencial al proceso.

Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque Ia decisión recurrida.

PETITORIO

Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva. Revocando (sic) la Decisión (sic) N° 1085-14 de fecha once (11) de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Décimo de este Circuito Judicial Pena!. mediante la cual decreta Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta .comisión del delito TRAFICÓ ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRQPÍCAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, (…) y se acuerde la L.I. de mi defendido el ciudadano JYMI M.S.B., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…

(Destacado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho A.K.H.L., en su condición de Fiscal auxiliar interina de la Fiscalia Vigésimo Cuarta del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo los siguientes términos:

…PRIMERO: Alegato, realizado por la Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, Abogado NAKARLY SILVA, contra de la Decisión (sic) Nro. 1085-14, de fecha 11 de Agosto (sic) de 2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial; actuando como defensora del imputado JYMI M.S.B., realizado en los términos siguientes

(…omissis…)

En primer lugar ciudadanos Magistrados, la defensa técnica fundamenta su recurso de apelación en contra de la Decisión (sic) emitida por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; basándose en la violación de los derechos Constitucionales que asiste a su defendido respecto a su estado de libertad previsto y sancionado en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imponerlo de una medida de privación judicial preventiva de libertad, como formas de manifestación de la Garantía del Debido Proceso, como aspecto integrante del Principio de Legalidad de los actos procesales y por ende del Debido Proceso, como garantía de orden constitucional protegida, en el Artículo (sic) 49, Ordinal (sic) 1o de la Carta Magna, regulado en el Articulo (sic) 1 del texto (sic) Penal Adjetivo, obviando la defensa técnica los elementos de convicción que corren insertos en actas que acreditan la comisión del hecho punible imputado por la representante de la vindicta pública, como lo es en este caso de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…)y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, (…)

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de Sala de Casación Penal de fecha 21 de Mayo (sic) de 2012, con Ponencia (sic) del Doctor P.J.A.R., señala es el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa:

(…omissis…)

En el caso bajo análisis se observa de manera clara que antes de dar inicio formal a la audiencia de Presentación (sic) de imputado por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, le fue concedida la palabra al imputado de actas, para que este manifestara si contaban o no con defensor de confianza que lo asistiera en el acto procesal correspondiente, siéndole designado por la Unidad de Defensoría Pública del Estado (sic) Zulia, a la ABG. NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a dicha Unidad de Defensoría Pública, profesional del derecho hoy recurrente, razón por la cual, no se debe considerar que en el caso que nos ocupa existió vulneración alguna del Debido Proceso, ni el derecho a la defensa toda vez que el imputado en referencia se encontraba debidamente asistido por su Abogado (sic) de confianza, quien conjuntamente con su defendido se impusieron de las actas procesales, tal y como consta en la decisión recurrida.

Asimismo, según lo alegado por la Defensora (sic) Privada (sic) en cuanto a que a su defendido le fue coartada su l.p. a pesar de existir la violación de garantías constitucionales, o tiene intima relación con la inspección corporal practicada a su defendido presuntamente irrita del procedimiento de inspección realizado por los funcionarios actuantes, se observa que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa se evidencia que existen serios y fundados elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal del imputado de actas, en los hechos objeto del presente proceso penal, por lo que resulta ajustado a derecho la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra del imputado JYMI M.S.B., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO (…); siendo que en el presente caso se encuentran totalmente llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:

(…omissis…)

Por lo que tomando en consideración los requerimiento (sic) de ley necesarios para poder imponer una medida privativa judicial de libertad, es que se observa que la decisión emitida por el DR. E.R.H., Juez Suplente del Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial; que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, fue ajustada a derecho, lo que desvirtúa ineludiblemente lo alegado por la defensa técnica en cuanto a que no fue garantizado el Debido Proceso, como aspecto integrante del Principio de Legalidad del acto realizado, por cuanto cumple la Decisión (sic) recurrida cumple (sic) con los requisitos a que se contrae el articulo 236, de la norma adjetiva penal, tales como:

(…omissis…)

Si bien es cierto, en la Ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podría llegar a imponérsele la cual es de ocho (08) a doce (12) años de prisión, la magnitud del daño causado por ser un delito de Lesa Humanidad, es por ello que el Ministerio Publico solicitó y el Tribunal (sic) otorgó al momento de la presentación de los imputados antes identificados la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de libertad. Igualmente es evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de obstaculización previsto en el articulo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone lo siguiente:

(…omissis…)

En el caso in comento, se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, (…) lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas, lo que desvirtúa el planteamiento de la defensa recurrente toda vez que existen en las actas procesales, suficientes elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal del imputado ut supra mencionado en la comisión del hecho punible imputado, lo que ameritó que la (sic) Juez (sic) de Control, les (sic) decretara en su contra la medida de coerción personal como lo es la privación judicial de libertad.

En este sentido, afirma el Dr. A.A.S. en su libro "La Privación de Libertad en el P.V.":

(…omissis…)

Así mismo (sic), la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia N° 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

(…omissis…)

Por las consideraciones y criterios Jurisprudenciales (sic), antes mencionados, la Decisión (sic) emitida por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en la cual decreta Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando que de las actas que corren inserta en la causa penal llevada por ante dicho despacho; existen suficientes elementos de convicción que relacionan a los imputados de marras con el delito que se les imputa, como lo son el Acta de Investigación Penal, en la cual se deja constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar en la cual se realizó la detención del imputado por la presunta comisión de los delitos antes descritos; Acta de Aseguramiento Provisional de las Sustancias, en la cual se deja constancias de la sustancia ¡lícitas incautada al imputado en el procedimiento policial; Acta de Inspección Técnica en la cual se deja constancia de las características del lugar donde ciertamente ocurrieron los hechos objetos del presente proceso, Cinco (sic) (05) fijaciones fotográficas, impresas en un (01) folio, en la cual se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos y las evidencias de interés criminalísticos incautadas al imputado en el procedimiento policial; evidenciándose entonces que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera ciudadanos magistrados en cuanto a la Decisión recurrida por la defensa técnica, tomada por parte del Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, se evidencia que el mismo tomo en consideración las argumentaciones esgrimidas por esta a los fines de garantizar el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y a la L.P., observamos del análisis de dicha Decisión (sic) que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a que la referida Decisión (sic) fue tomada bajo la violación de las garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna, toda vez que al analizar el ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO registrada bajo la Decisión (sic) N° 1085-14, de fecha 11 de Agosto (sic) de 2014, en la cual el ciudadano Juez (sic), motivo de manera clara cuales son las razones y los elementos de convicción que consideró ajustado a derecho en cuanto a los hechos, para decretar la aprehensión en flagrancia, de conformidad a lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la imposición de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), estableciendo que los delitos imputados son TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, (…), delitos sumamente graves con gran impacto y dañosidad social, que acarrea una pena superior a diez (10) años de prisión, tal como lo explano la (sic) Juzgadora (sic) en su Decisión (sic); y consecuencialmente decretar sin lugar las nulidades planteadas por la defensa técnica, de igual modo se evidencia del análisis del caso que nos ocupa que no hubo una mala actuación policial por parte de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, sino más bien por el contrario, al ser detenido de forma infraganti, el imputado JYMI NARTIN S.B., momentos en los cuales al practicarle la respectiva infección corporal le fue decomisado el arma de fuego conjuntamente con la cantidad de cincuenta y cinco (55) envoltorios elaborados en material sintético, traslucido contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta (sic), de presunta droga denominada crack con un peso aproximado de 50 gramos.

De esta manera, tenemos que en el caso que nos ocupa se desvirtúa lo alegado por la defensa en su escrito, en cuanto a que fue violentado el Debido Proceso y las normas de Garantías Constitucionales, por parte del Juez Primera en Funciones de Control, toda vez que siendo la Tutela un derecho fundamental predominantemente procesal establecido por el legislador en la Carta Magna, lo cual trae como consecuencia que el justiciable puede ejercer ésta facultad ante la administración de justicia para la defensa de sus intereses, sin la exigencia de formalidades innecesarias, o enervantes que puedan establecerse, ni condiciones para menoscabarlo o hacerlo nugatorio, observamos que en el acta de presentación de los imputados, los mismos fueron garantizados a cabalidad por la (sic) jurisdicente en referencia, ya que no le fueron vulnerados los derechos constitucionales a los imputados de actas, quienes se encontraban debidamente asistidos por su defensa y a quienes fueron impuestos de los principios y garantías constitucionales.

Asimismo la ciudadana Juez resolvió conforme a derecho los alegatos de la defensa técnica en el acto de presentación de imputados, quien en todo momento tuvo acceso a las actas procesales conjuntamente con sus defendidos.

Por lo que en el mismo orden de ideas al analizar la referida Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 11 de Agosto (sic) de 2014, se puede constatar que el ciudadano Juez Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se pronunció sobre los alegatos de la defensa pública, tal y como se encuentra plasmado en la referida acta, por lo que mal podría alegar la defensa una trasgresión al debido proceso, ni trasgresión de la Tutela Judicial Efectiva, así lo establece el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y la Sala Constitucional según Sentencia 424, de fecha 13-03-2007, Expediente 07-0131, con la Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual expresa el siguiente Criterio:

(…omissis…)

Con respecto en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se dejó establecido que:

(…omissis…)

Criterio que ha sido reiterado por nuestro M.T., tal como se evidencia de la sentencia N° 499, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del ya citado Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado que:

(…omissis…)

Del Criterio acogido por nuestro mas Alto Tribunal, se puede observar que si bien es cierto, que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral y Público, sin embargo en el presente caso la Decisión (sic) emitida por el Tribunal (sic) Aquo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, garantizando ineludiblemente el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la L.P. y la Tutela Judicial Efectiva, en el presente proceso, por tanto, no le asiste a la defensora recurrente la razón, siendo que lo procedente en derecho era declarar sin lugar la solicitud de de (sic) la L.I. a favor del imputado JYMI M.S.B..

SEGUNDO:

(…omissis…)

En primer lugar, ciudadanos (sic) Magistrados, en cuanto a lo alegado por la apelante quien hace referencia a que el procedimiento donde resulto (sic) aprehendido su defendido el ciudadano JYMI M.S.B., fue realizado inobservando normas de impretermitible cumplimiento ya que es necesario la presencia de testigos civiles e imparciales que estén al momentos de la inspección en los procedimientos de droga, quedando el dicho de los funcionarios de la referida actuación quienes no pueden desempeñar una doble función como funcionarios y testigos, alegando en consecuencias irregularidades en el procedimiento policial, por lo antes expuesto, en este al respecto esta representación de la vindicta pública observa que es incorrecta dicha aseveración por parte de la defensora pública, toda vez que la Decisión (sic) recurrida, fue decretada por parte del Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, valorando todos los elementos de convicción explanados en las actas procesales que conforman la presente causa penal, ya que, dichos elementos fueron armoniosamente a.c.l.c. asumida por el imputado de autos, en los cuales se presume la responsabilidad penal del mismo en la comisión de los delitos imputados, lo cual lleva a considerar a esta Fiscalía (sic) que efectivamente el ciudadano Juez (sic) A quo, a través de estos elementos de convicción y la conducta asumida por el imputado el cual posee antecedentes predelictual, toda vez que la condición jurídica del mismo posee una solicitud por ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado(sic) Zulia, considerando además dicho jurisdicente que se encuentran cumplidos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) en contra del mencionado imputado en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, (…) cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aplicando en la recurrida el Derecho al caso en concreto verificándose de esta manera, la legalidad de lo decidido.

En tal sentido se considera que el Juez (sic) a-quo, fundamentó la Decisión (sic) recurrida no en el mero dicho de los funcionarios actuantes, tal y como lo expresa el recurrente de manera equívoca, ya que a criterio de esta Fiscalía (sic) el mencionado jurisdicente tomo en consideración los elementos de convicción explanados en las actas procesales, en la cual se deja constancias de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual se efectúo el procedimiento policial donde fue aprehendido de manera infraganti el imputado, a quien de la revisión corporal practica le incautaron cincuenta y cinco (55) envoltorios elaborados en material sintético, traslucido contentivos en su interior de una sustancia pulvurulenta, de presunta droga denominada crack con un peso aproximado de 50 gramos, y un facsímil de arma de fuego, lo que compromete su responsabilidad penal en los hechos acontecidos, aunado al hecho cierto de que el mismo presenta una solicitud por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Penal del Estado (sic) Zulia, lo que resulta evidente que dicho ciudadano presente conducta predelictual, lo que permitió al tribunal acreditar los supuestos de hecho y derecho para así decretar la medida privativa de libertad, por encontrarse el procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano del Estado (sic) Zulia, ajustado a derecho, apegado a las normas policiales, constitucionales y procesales, así se puede evidenciar del Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica del sitio de los hechos, los Registros de Cadena de Custodia, el Acta de Aseguramiento de Sustancia Incautada y las actas de imposición de derechos del imputado, lo que claramente deja sin validez lo alegado por la defensa pública, siendo que la misma en cuanto a las irregularidades del procedimiento policial planteadas carecen de validez, y en consecuencia no le asiste a la misma la razón.

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De igual modo, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la falta de testigos que presenciaran la aprehensión practicada por los Oficiales (sic) adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano del Estado (sic) Zulia, en contra del ciudadano JYMI M.S.B., en el Municipio Maracaibo Estado (sic) Zulia, Parroquia F.E.B., Vía Los Bucares, diagonal a la Carnicería El Puerquito, en fecha 10 de Agosto del año 2014, en tal sentido esta representación de la vindicta pública, en razón de la prescindencia de testigos por parte de los funcionarios policiales actuantes, en el caso que nos ocupa, en el procedimiento de aprehensión del imputado identificado debidamente en las actas procesales, se destaca que se trata de un procedimiento practicado en una zona rural poco transitado, en horas de la madrugada (…), según se evidencia de acta policial) (sic), que da lugar a la incautación de la cantidad de cincuenta y cinco (55) envoltorios elaborados en material sintético, traslucido contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta (sic), de presunta droga denominada crack con un peso aproximado de 50 gramos, y que de conformidad con el dispositivo adjetivo penal, cualquier autoridad deberá, es decir, es un mandato de actuación obligatorio, aprehender al sospechoso de delito, a fin de evitar que el hecho dañoso se cometa, o aprehenderlo a poco de haberlo cometido, con armas e instrumentos que hagan presumir la autoría del aprehendido, tal y como ocurrió en el presente caso.

Es por lo que del estudio de las actuaciones que conforman este caso y propiamente de las Actas Policiales, se desprende entonces, un procedimiento en flagrancia de la comisión de los tipos penales antes mencionado, cometido presuntamente por el imputado antes mencionado, con una incautación de sustancia estupefaciente y psicotrópicas con un peso aproximado de 50 gramos.

Por lo antes expuestos y frente a la perpetración de un delito de tanta envergadura los funcionarios actuantes que practicaron la aprehensión de los acusados no estaban en la obligatoriedad de ubicar dos testigos que presenciaran dicha aprehensión, toda vez que la norma es clara al referirse a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que se hace referencia en la norma, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros.

De manera tal que no le asiste la razón en lo alegado por la recurrente de la Decisión (sic) emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, toda vez que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas o su aprehensión, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela,

Al respecto esta representación Fiscal, trae a colación oportunamente un extracto de la Decisión N° 046-11, de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de fecha 28 de Febrero (sic) de 2011, en el ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2011-000115 y ASUNTO : VP02-R-2011-000115, PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. G.M., en los siguientes términos:

(…omissis…)

De modo que en cuanto a lo alegado por el recurrente y por ante la duda surgida ante lo expuesto en el acta de investigación penal, en virtud de la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso al imputado de actas, en el procedimiento donde lograron incautar la presunta droga, estas representantes de la vindicta pública consideran preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Por lo que dicha normativa no impone la obligación para los funcionarios policiales actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, de manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe en el caso in comento, trasgresión del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, donde resulto aprehendido el imputado JYMI M.S.B..

Es por lo que y con fundamento a lo anteriormente planteado se evidencia que la norma penal subjetiva, no contempla como requisito esencial para la validez de las inspecciones de personas, la presencia de testigos instrumentales, considerando en consecuencia la falta de razón en cuanto al argumento realizado por el apelante en este punto, toda vez que el Ministerio Público durante la fase de Investigación lograra recabar, elementos suficientes y aportara verdaderas y contundentes pruebas, en contra del imputado de actas, en la comisión de los delitos anteriormente citados, en tal sentido a criterio de estas representaciones fiscales no le asiste la razón a la apelante, toda vez que, es menester destacar que en el presente caso, no se evidencia violación alguna al Debido Proceso ya que los funcionarios policiales actuaron ajustado a la norma, esbozando en las actas procesales las circunstancias que motivaron a la aprehensión del imputado de actas.

TERCER:

(…omissis…)

Con respecto al particular señalado en el escrito de apelación, relativo a la (sic) NULIDADES ABSOLUTAS, sobre este particular es pertinente resaltar que en el Acta de Inspección Técnica y el Registro de Cadena de C.d.E.F., indican los Funcionarios (sic) adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que la evidencia incautada guarda relación con un procedimiento donde aparece como imputado JYMI M.S.B., las cuales están suscritas por los funcionarios actuantes y en la misma se deja constancia de las características y condiciones de la sustancia incautada a los imputados de autos y el acto de presentación de imputados es el estado inicial e incipiente del proceso penal, y no podemos pretender que en esta etapa se realicen diligencias de investigación para demostrar o desvirtuar la responsabilidad penal de los imputados

Ahora bien, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidabas y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

(…omissis…)

En tal sentido, considera esta representante Fiscal (sic), al verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con lo previsto en los artículos 175, 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, se evidencia que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos por su abogado de confianza, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia (sic) N° 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia N° 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:

(…omissis…)

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia (sic) N° 051, de la Sala Constitucional de fecha 26 de Marzo de 2013, con Ponencia del Dr. J.J.M.J., indica en relación a las nulidades:

(…omissis…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en cuanto a la nulidad alegada por la recurrente de la flagrante violación al debido proceso, por contravención a lo previsto en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula lo relativo a la cadena de custodia, esbozando en el presente caso las evidencias fueron resguardadas en fecha 11 de Agosto (sic) del 2014, sobre la base de la denuncia planteada por la defensa de autos, estas representaciones Fiscales (sic), consideran necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de:

(…omissis…)

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

(…omissis…)

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la segundad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectara su credibilidad y legalidad.

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de esta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Atendiendo entonces a las anteriores consideraciones, estas representaciones fiscales, observan de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa que, si bien es cierto el acta policial realizada por los funcionarios actuantes corresponde al día 10 de Agosto (sic) de 2014, y toda vez que el procedimiento realizado se practica en horas de la madrugada, los registros de cadena de custodia son elaborados en fecha 11 de Agost (sic) de 2014, los cuales permiten determinar las evidencias incautadas en dicho procedimiento, y en la cual se deja constancia los funcionarios actuantes, entre otras cosas de lo siguiente:

Cadena de c.d.e.f. N° 01325-14, de fecha 11.08.2014, en la cual se lee lo siguiente:

(…omissis…)

Cadena de c.d.e.f. N° 01324-14, de fecha 11.08.2014, en la cual se lee lo siguiente:

(…omissis…)

De ambas actuaciones descritas ut supra, estas representaciones de la vindicta pública verifica, que los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia de la cantidad de sustancia y el facsímil de arma de fuego incautados en el procedimiento, y la cual no presenta dudas, y si bien la defensa alega, que los funcionarios actuantes violentaron las normas referidas a la cadena de custodia, toda vez que el registro que contiene la misma, presenta otra fecha distinta al día del procedimiento, se observa que dicha actuación policial se encuentra debidamente firmado por el funcionario que realizó la entrega de la sustancia incautada y el arma, aunado al hecho cierto de que de la cadena de custodia, se puede observar que la identificación del funcionario que hace la entrega, a saber, A.M., credencial 21.078.124, quien resulta ser uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento, e igualmente se observa claramente el nombre del funcionario que recibe la sustancia y el arma, quien aparece identificado como J.T. H, credencial 19.547.124, quien a su vez suscribe la referida acta de registro, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por ambos funcionarios, y su contenido cumple con los requisitos establecidos en el referido articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas este Despacho Fiscal con fundamento a lo antes señalado, se permite plasmar lo establecido por la Sala que el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

(…omissis…)

De igual modo el articulo (sic) 266, del precitado Código, dispone:

(…omissis…)

Sobre la base de las normas antes transcritas, se advierte, que las mismas regulan funciones de investigación que deben cumplir los Órganos (sic) policiales, sin especificar a que cuerpo en especial deberán estar adscritos, tan es así que en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público. Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, tal y como ocurrió en el presente caso.

Así las cosas, considera esta representante de la vindicta pública que no le asiste la razón a la defensa pública recurrente, ya que es evidente que en el caso de autos, no hubo una mala actuación policial sino más bien por el contrario, al ser detenidos de forma infraganti, el imputado de autos, se les decomisaron la sustancia ilícita prohibía y el facsímil de armas de fuego que portaba, y posteriormente se levantó el procedimiento respectivo, cumpliendo con la realización de la cadena de custodia e inspección técnica del sitio de los hechos, en tal sentido, es menester destacar que en el presente caso, a juicio de esta vindicta pública, no se evidencia violación alguna al debido proceso ni garantías constitucionales, toda vez que los funcionarios policiales actuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 187, 188, 191 y 266Adel (sic) Código Orgánico Procesal Penal, no constituyendo una violación alguna del procedimiento policial, toda vez que dichas actuaciones policiales constituyen en esta etapa del proceso, un elemento de convicción, que en todo caso, ante la eventual celebración de un juicio oral y público, deberá ser valorada por el Juez de instancia, de acuerdo con los principios que para su apreciación.

También es de hacer notar que el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN TODAS SUS MODALIDADES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres tal como se evidencia en reiteradas jurisprudencias y por los cual se hace referencia a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., donde establece que:

(…omissis…)

En este sentido, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que

(…omissis…)

Por su parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

(…omissis…)

Con relación a las normas supra citadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el doce (12) de septiembre de dos mil uno (2001), por sentencia signada con el número: 1712, dictada en el expediente distinguido con el número: 01-1006, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R. (Caso: R.A.C. en amparo), ha venido señalando, de manera continua, reiterada y, pacífica que los delitos vinculados con drogas, se encuentran desprovistos de cualquier beneficio procesal.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

(…omissis…)

El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…omissis…)

Respecto, a las limitaciones procesales determinadas para dichos delitos, la misma Sala, en sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señaló al respecto lo siguiente:

(…omissis…)

En relación a la negativa de otorgamiento de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados como de lesa humanidad, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de "beneficios procesales", y señaló:

(…omissis…)

De acuerdo a lo antepuesto, se observa que cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción penal, es decir desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, continuó pronunciándose acerca de la improcedencia de los beneficios procesales, particularmente sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, al señalar que:

(…omissis…)

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que "(...) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado" (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: RitaAlcira Coy).

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que

(…omissis…)

Acorde con los argumentos esgrimidos supra, es pertinente también mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1728, de fecha 10-12-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

(…omissis…)

En apoyo de la argumentación anterior, es importante también hacer referencia a la decisión N° 1529, expediente N° 09-0599, de fecha 09-11-09, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual la Sala sentó criterio vinculante para todos los Tribunales de la República, en los siguientes términos:

(…omissis…)

Finalmente, Ciudadanos (sic) Magistrados, en cuanto a la solicitud realizada por la defensa a la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, de otorgarle la L.I. al imputado JYMI M.S.B., es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por el contrario la l.i. a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.

Igualmente, nuestro m.T. en relación a la flagrancia ha afirmado, en la decisión N° 1181, de fecha 18 de septiembre de 2009, expediente N° 08-1111, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual nuestro M.T. estableció lo siguiente:

(…omissis…)

De lo anterior, se desprende que le asiste razón a la Juez Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando mediante la Decisión N° 1085-14, de fecha 11 de Agosto de 2014, a través de la cual decreta la Medida (sic) Preventiva (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) al hoy Imputado (sic) JYMI M.S.B., por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, (…), no sólo, por cuanto la Sala Constitucional ha mantenido el criterio reiterado de la prohibición de otorgamiento de Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) o l.i. a las personas procesadas por dicho delito; sino además, porque la Juez (sic) AQuo motivó adecuadamente su decisión, dejando constancia expresa, en cuanto a la satisfacción en el presente caso, de los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos.

PETITORIO FISCAL

Por los fundamentos antes expuestos, ciudadanos Magistrados, solicito, de conformidad con la establecido en el Artículo (sic) 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, Abogado (sic) NAKARLY SILVA, en contra de la Decisión (sic) Nro. 1085-14, de fecha 11 de Agosto (sic) de 2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la cual decreta la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra del imputado JYMI M.S.B., por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, (…), y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, (…); y como consecuencia de ello, se RATIFIQUE, la Decisión (sic) N° 1085-14, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado (sic) Zulia, de fecha once (11) de Agenda (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Catorce (sic) (2014), que riela en la CAUSA PENAL N° 10C-15917-14, en el ASUNTO PENAL N° VP02-P-2014-034183. Asimismo, solicitamos se mantenga la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) decretada por la Juez (sic) A Quo, en contra del imputado JYMI M.S.B.; ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fue impuesta dicha Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic), y nos encontramos en una fase incipiente del proceso…

. (Destacado Original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, se centra en impugnar la decisión No. 1085-14, de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JYMI M.S.B., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la recurrente denuncia que en el caso de marras la decisión impugnada vulneró derechos constitucionales a su defendido, referidos al derecho a la libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; puesto que la aprehensión de su defendido fue realizada inobservando normas de obligatorio cumplimiento, como lo es la presencia de testigos en el procedimiento, teniendo como único elemento el dicho de los funcionarios que realizaron la aprehensión del imputado; asimismo alude que existe violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional por contravención a lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su juicio los funcionarios actuantes dejaron transcurrir un día para realizar el resguardo de la evidencia de interés criminalístico que presuntamente involucra a su representado en el hecho antijurídico; razón por la cual solicita la nulidad absoluta del procedimiento y la revocatoria de la decisión recurrida.

Precisadas como han sido las denuncias esbozadas por la defensa técnica en su acción recursiva, este Cuerpo Colegiado a los fines de desarrollar cada una de ellas, considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

…Por su parte, esta Juzgadora (sic) observa que la detención del ciudadano J.M.B.S. , se produjo por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 10/08/2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos de la Policía Bolivariana del Estado Zulia; 1.- ACTA POLICIAL, inserta al folio (04 y siguiente) de la presente causa, suscrita por los funcionarios del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia; (..) 2.- DERECHOS DEL IMPUTADO, inserta al folio (05) de la presente causa, de fecha 10/08/2014 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de policía nacional bolivariana del estado Zulia; la cual se encuentra debidamente firmada y con las respectivas huellas del imputado. 3.- ACTA DE ASEGURAMIENTO PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, inserta al folio (07) de la presente causa, de fecha 10/08/2014, realizada por funcionarios adscritos al cuerpo de policía (sic) nacional (sic) bolivariana (sic) del estado zulia (sic). 4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; inserta al folio (08 y nueve) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo (sic) de policía (sic) nacional (sic) bolivariana (sic) del estado Zulia (sic). en tal sentido efectivamente se infiere que el hoy imputado fue aprehendido, bajo la presunta comisión del (sic) delito (sic) de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO (…) delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la FLAGRANCIA, prevista en el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo (sic) 373 del texto Adjetivo Penal, en tal sentido, y por vía de consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actuaciones policiales, solicitadas como han sido por la defensal (sic), Y ASI SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación (sic), observa esta Juzgadora (sic), que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es (sic) el (sic) delito (sic) de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO (…); asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios policiales, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado J.M.B.S., es autor o partícipe del delito que se les (sic) imputa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo (sic) Primero (sic) del Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase (sic) de Investigación (sic) en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que el Imputado (sic) podrían (sic) influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, asi (sic) como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, esta Juzgadora (sic) observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados (sic) puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez (sic) o la Jueza (sic) deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado (sic) o Imputada (sic) comparezca a este último; por lo que la Defensa (sic) debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…); considerando además este Tribunal (sic), que una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal (sic) le sea decretada la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como arriba referimos, para determinados delitos niega la posibilidad de BENEFICIOS, y en concatenación con tal tenor, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en su sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, sentó jurisprudencia vinculante y dictaminó que los delitos relativos al TRÁFICO DE DROGAS son delitos de LESA HUMANIDAD, ratificando dicho criterio en sucesivas sentencias, incluso lo ha venido ratificando de igual modo, posteriormente a la entrada en vigencia a la actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, entonces de acuerdo a la sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. F.C. (sic) ... las medidas de pre-libertad, bien llámense fórmula o beneficio en strictus sensus deben concebirse como "BENEFICIOS" en fase de ejecución y por tanto como BENEFICIOS que son, quedan por tal carácter y por obra del mandato constitucional LITERAL Y DIRECTAMENTE excluido su otorgamiento en materia de delitos relacionados con el TRÁFICO DE DROGAS, por cuanto el artículo 29 del Texto Fundamental prohibe expresamente el otorgamiento de BENEFICIOS en materia de delitos de LESA HUMANIDAD y de acuerdo al criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia los delitos de tráfico de drogas son delitos de LESA HUMANIDAD; de lo antes descrito se puede constatar que el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (…) y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO (…); el delito mencionado es de lesa humanidad y por tanto de leso derecho ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, y la seguridad del Estado, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes del presente delito hacen detentar a estas organizaciones delictivas de un poder que pueden infiltrar las instituciones y producir un narcoestado; por lo cual el estado debe dar protección a la colectividad del daño social, emocional y físico de nuestra población; Aunado (sic) al hecho que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos imputados o imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez (sic) deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, y el cual reza lo siguiente: (…) , para lo cual establece la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 469 de fecha 21-07-05, con Ponencia del Magistrado Dr. A.Á.F., en la que se destaca lo siguiente: "...en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal sostuvo lo siguiente:"... en el proceso penal también rige el principio de la búsqueda de la verdad material-como meta imprescindible de la justicia- el cual impone asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción valiosos para el proceso...". ; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al imputado J.M.B.S. (…) por los alegatos antes expuestos, y por tal razón se insta a la Defensa (sic), que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación (sic), y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa (sic) podrá solicitar ante el Tribunal (sic), de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión (sic) y Examen (sic) de la Medida (sic) acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Por cuanto en la presente causa se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita, aunado a la probabilidad que por la pena a imponer pueda tratarse de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personales durante la sustanciación no tiene como naturaleza ni finalidad una pena, sino que garantiza excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello ninguna garantía constitucional de presunción de inocencia la cual goza todo imputado durante todo el proceso penal. Por lo tanto, se ordena el ingreso y permanencia del imputado de autos al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal, por lo que en conclusión se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa (sic) Privada (sic) en lo referente a la imposición de una Medida (sic) Cautelar (sic) Menos (sic) Gravosa (sic) a favor del imputado J.M.B.S.. (…) De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado del Juzgado de Instancia).

A.l.f. de hecho y de derecho explanados por la Jueza de Control en el fallo objeto de impugnación, en cuanto a la denuncia realizada por la defensa, referida a la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar la Jueza de Instancia en contra de su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que a su criterio la aprehensión del ciudadano JYMI M.S.B., se realizó inobservando normas de obligatorio cumplimiento, como lo es la presencia de testigos en el procedimiento, teniendo como único elemento el dicho de los funcionarios actuantes; considera oportuno esta Alzada citar el contenido de la norma constitucional in comento, la cual dispone:

Artículo 44. La l.p. es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta…

. (Destacado de la Sala).

De este modo, al examinar la recurrida, constatan estas jurisdicentes que la Jueza de Control consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el presente caso, la aprehensión del ciudadano JYMI M.S.B., se produjo en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del mencionado ciudadano en los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Tomando en cuenta lo anterior, esta Sala de Apelaciones considera oportuno resaltar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), quien señaló lo siguiente:

…Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación…

2. Es también delito flagrante aquel que ‘acaba de cometerse’. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más…

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso hulla, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…

.

De la anterior transcripción, estiman quienes conforman este Órgano Colegiado, que las actitudes humanas que permitan reconocer la ocurrencia de un hecho punible encuadran dentro del supuesto de flagrancia, lo cual, ocasiona la certeza o la presunción que se está cometiendo un delito, pudiendo constatarse de las actuaciones remitidas a esta Sala, que en el presente caso el ciudadano JYMI M.S.B., plenamente identificado en autos, fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, según se evidencia del Acta Policial No. PNB-SP-036-GD-00564-2014, de fecha 10.08.2014 la cual corre inserta al folio cuatro (04) de la pieza principal, y que entre otras cosas dejaron constancia de la siguiente actuación:

…siendo las (03:30) horas de la mañana realizando patrullaje inherente al servicio (…), en la parroquia F.E.b. (sic), exactamente carnicería el puerquito avistamos a un ciudadano con actitud nerviosa procedimos a darle la voz de alto el mismo emprendió veloz huida a los pocos metros se cayo (sic) al pavimento, donde se le pudo dar captura el ciudadano estaba obtuso con la comisión vociferando palabras obscenas, se dialogó con el ciudadano buscando bajar sus niveles, se le indico (sic) que exhibiera su documentación personal y se procedimos a verificarlo por el sistema integrado de información policial (SIIPOL), donde fuimos atendidos por el oficial de guardia OFICIAL (CPNB) L.R., después de una breve espera, nos informo que el ciudadano identificado como: S.B.J.M. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.457.028, SE ENCUENTRA SOLICITADO POR EL JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL ESTADO ZULIA, NUMERO DE EXPEDIENTE: 4M-535-07, OFICIO: 965-13, ESTADO ZULIA, DE FECHA: 16/05/2013. REQUERIMIENTO: DEJAR SOLICITADO, RAZÓN: CAPTURA, de inmediato se le indico al ciudadano que exhibiera de manera voluntaria los objetos adheridos a su cuerpo ya que el oficial (CPNB) M.R. le realizaría la inspección corporal basado en el ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón: CINCUENTA Y CINCO (55) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, TRASLUCIDO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVURULENTA , DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK CON UN PESO APROXIMADO DE 50 GRAMOS, Y ASI MISMO SE LE PUDO INCAUTAR EN EL CINTO DEL PANTALÓN DEL LADO DERECHO UN (01) FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA "PONY BOY" ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR CROMO CON UNA (01) EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR BLANCO, así mismo se le indico (sic) a la central de comunicaciones policiales los pormenores del procedimiento, seguidamente se procedió a la aprehensión preventiva del ciudadano no sin antes hacerle conocimiento por el cual lo originaba, aunado a ello se le fueron leído sus derechos constitucionales ….

. (Destacado Original)

Situación que, a juicio de quienes aquí deciden, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al imputado de autos, en virtud de encontrarse ante la presunta comisión de un delito flagrante, lo cual fue apreciado por la Jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado.

En torno a lo planteado, evidencian estas jurisdicentes del acta policial ut supra indicada, que los funcionarios actuantes el momento de realizarle la correspondiente inspección corporal al ciudadano JYMI M.S.B., lograron incautar en el bolsillo derecho del pantalón, cincuenta y cinco (55) envoltorios elaborados en material sintético, contentivos en su interior de un polvo de presunta droga denominada crack, situación que, justificó a los funcionarios actuantes a aprehender a dicho ciudadano sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación en flagrancia, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho.

En razón de lo expuesto, es menester indicar, que el acta policial recoge los hechos por los cuales resulta detenido el imputado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso.

Ahora bien, una vez verificado por esta Alzada que la aprehensión del ciudadano JYMI M.S.B., se efectuó conforme a lo establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace necesario para este Cuerpo Colegiado, dejar sentado los requisitos que el legislador patrio estableció para el decreto de alguna medida de coerción personal, siendo indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Destacado de la Sala)

Dentro de esa perspectiva, estas jurisdicentes consideran, tal como lo estableció la Jueza a quo, que en el caso en concreto se están llenos los extremos legales exigidos en la norma procesal in comento, la cual prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el titular de la acción penal, como los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano JYMI M.S.B., en los delitos que se le imputan, y existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, pues, como puede observarse, los mismos en su conjunto merecen pena privativa de libertad mayor a los diez (10) años en su límite máximo, en especial el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS que en este caso es con circunstancias agravantes; por lo que concatenado con el artículo 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años de prisión, hacen procedente la medida de coerción personal decretada.

No obstante lo dicho, verifica esta Alzada que el Tribunal de Control al momento de dictar el fallo impugnado y a los fines de dar por configurados los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tomó en consideración las actuaciones preliminares consignadas en la audiencia de presentación de imputado, donde se constata la existencia de los elementos de convicción que sirvieron de sustento a la Jueza a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y al respecto se verificaron los siguientes elementos de convicción:

1. Acta de Policial, de fecha 10.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

2. Acta de notificación de derechos de imputado, de fecha 10.08.2014 suscrita por el ciudadano JYMI M.S.B., titular de la cédula de identidad No. V- 22.457.028 con sus respectivas huellas dígitos pulgares.

3. Acta de Aseguramiento Provisional de la Sustancia, de fecha 10.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

4. Registro de Cadena de C.d.E.F., Nro. 01325-14 de fecha 11.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

5. Registro de Cadena de C.d.E.F., Nro. 01324-14 de fecha 11.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

6. Acta de Inspección Técnica No. 773 de fecha 10.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con cinco (05) fijaciones fotográficas.

Elementos que, a juicio de esta Sala son suficientes para la fase procesal en curso, toda vez que la misma se encuentra en la fase más incipiente del proceso, por lo que será necesario la recolección de pruebas que permitan establecer la veracidad de los hechos, de lo cual se sustentará el Ministerio Público a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, no obstante, estas jurisdicentes constatan, que la medida de privación de libertad decretada en contra del ciudadano JYMI M.S.B. es la proporcional al caso de marras, en virtud de encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero de 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual señaló:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…

De esta manera, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

En efecto, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, se satisfacen los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de los suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en la comisión del hecho ilícito que se investiga y que el Ministerio Público precalificó provisionalmente como los delitos TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIPIN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mismo. En consecuencia este tribunal ad quem considera que no le asiste la razón a la defensa al indicar que la aprehensión de imputado, se produjo en contravención al derecho a la libertad que le asiste a todo ciudadano, puesto que la misma se encuentra ajustada a derecho; por lo que desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento que alude la defensa técnica en su escrito recursivo, ya que a su juicio existe una flagrante violación al debido proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Magna, por contravención a lo dispuesto en el artículo 187 del Texto Penal Adjetivo; atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. De lo cual se infiere que el Sistema Penal Venezolano no excluye taxativamente la posible existencia de nulidades saneables, y entendidas éstas como aquellas que permiten su convalidación, siendo las nulidades absolutas, aquellos actos que no pueden ser convalidados.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, exp 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la jurisprudencia con carácter vinculante, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En los marcos de las observaciones anteriormente explanadas, es importante para esta Sala, hacer referencia a las normas que a criterio de la defensa fueron conculcadas en el presente caso, las cuales taxativamente disponen:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

(…)

Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia…

(Resaltado de la Sala).

Es preciso señalar, que la cadena de custodia es un acto de investigación realizado por los órganos policiales bajo la dirección del Ministerio Público, siendo este concebido como un mecanismo que contiene las tácticas empleadas en el procedimiento policial, para el aseguramiento y resguardo de los objetos colectados en dicho procedimiento, debiendo cumplirse con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas incautadas, debiendo ser resguardadas en la dependencias de investigaciones penales, Criminalistícas u órganos jurisdiccionales.

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Es menester establecer lo que se conoce en doctrina como Cadena de Custodia, y en tal sentido, el autor Colombiano “Vivas Botero”, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala).

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…

.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.

(Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En tal sentido, yerra la defensa al afirmar que ha existido contravención a lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la cadena de custodia cumple con todos los requisitos contenidos en dicha norma, toda vez que los funcionarios actuantes dejaron establecido en la misma, el tipo de droga que fue incautada, en este caso presuntamente la denominada “crack”, así como su peso, arrojando un aproximado de cincuenta (50) gramos, y del mismo modo de un (01) facsimil de arma de fuego, estableciendo las características de la misma; lo cual se concatena del acta policial, donde los efectivos policiales dejaron constancia de ello.

A este respecto se precisa, que si bien es cierto los registros de cadena de custodia signados bajo los Nros. 01324-14 y 01325-14, fueron suscritos por los funcionarios actuantes en fecha posterior al procedimiento (11.08.2014), no es menos cierto que de la lectura de todas las actas, en especial, la del procedimiento y las de notificación de los derechos del ciudadano aprehendido, se desprende que el procedimiento policial, así como la detención del imputado de marras, fue efectuada el día 10.08.2014, fecha está en la cual se cometieron los ilícitos penales hoy investigados, por lo que, observan quienes conforman este Tribunal ad quem; que tanto el acta de inspección técnica, el acta de registro de cadena de custodia y el acta de aseguramiento de evidencia, coinciden entre sí, al dejar constancia en las mismas que en efecto, fue incautada la cantidad de cincuenta (50) gramos de una sustancia presuntamente droga de la denominada “Crack”; así como de un (01) facsimil de arma de fuego identificado en cada una de ellas; motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia, puesto que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia fue efectuada bajo los parámetros establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En mérito a las consideraciones anteriormente explanadas, es por lo que este Cuerpo Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JYMI M.S.B., plenamente identificado en actas y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 1085-14, de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIPIN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JYMI M.S.B., plenamente identificado en actas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1085-14, de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra el ciudadano JYMI M.S.B., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIPIN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 eiusdem.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

KAREN MATA PARRA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 363-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

KAREN MATA PARRA

VAB/Andrea.

Asunto: VP02-R-2014-000971