Decisión nº 037-2014 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

ASUNTO: AP41-U-2012-000109.- Sentencia No. 037/2014.-

Vistos con informes de la parte recurrente

En fecha 19 de marzo del 2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario ejercido, conjuntamente con amparo cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos R.P.A., Valmy Díaz Ibarra y M.B.B., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.870, 91.609 y 130.527, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente Cervecería Polar, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo la nomenclatura J-00006372-9, contra la Resolución Nº 023/2012, de fecha 10 de febrero de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución 009/2011, de fecha 17 de agosto de 2011, en la cual ratifican los reparos formulados a través del Acta Fiscal N° 045/2011-EA, del 13 de abril de 2011, por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas para el ejercicio fiscal 2010 y para el primer y segundo bimestre del ejercicio fiscal 2011, por monto total de Bs. 2.395.033,59.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 21 de marzo del 2012, dio entrada general al precitado recurso, bajo el Asunto AP41-U-2012-000109 y ordenó la notificación a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, a los fines de la admisión o no del recurso; solicitándole al Jefe de esa Administración Tributaria, el envío del expediente administrativo, abierto con ocasión del acto emitido; ocurriendo su recepción el 14 de diciembre de 2012.

Al estar las partes a derecho y cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal, mediante auto de fecha 09 de enero de 2013, admitió el Recurso Contencioso Tributario ejercido, quedando, ope legis, la causa abierta a pruebas.

Seguidamente, vista la solicitud de amparo cautelar planteada por la contribuyente, en el escrito inicial, el 09 de enero de 2013, se abrió cuaderno separado, el cual se identificó con la nomenclatura AF44-X-2013-000002, para tramitar dicha acción, declarada improcedente, por decisión Nº 006/2013 del 14 de enero de 2013.

Durante el transcurso del lapso probatorio, en fecha 25 de enero de 2013, la ciudadana Valmy Díaz Ibarra, ya identificada, promovió documentales, siendo admitidas por éste Órgano Jurisdiccional, el día 07 de febrero de 2013.

En fecha 18 de febrero de 2013, la representación judicial de Cervecería Polar, C.A., solicitó Transacción Judicial; motivo por el cual, este Tribunal, procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Tributario y ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda.

Vencido el lapso probatorio en fecha 26 de marzo de 2013, fue fijada la oportunidad procesal para que las partes presentasen los informes de la causa, de conformidad con lo previsto con el artículo 275 eiusdem; no obstante, cumplida con la notificación del funcionario municipal antes mencionado, con motivo de la transacción solicitada, el 15 de julio de 2013, las partes acordaron suspensión del proceso.

En fecha 07 de agosto de 2013, el abogado J.A.P., matriculado en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 103.141, apoderado judicial del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, consignó escrito de pruebas consistente en documentales y manifestó que su representada considera totalmente improcedente la transacción judicial propuesta por la recurrente.-

Mediante escrito fechado 16/09/2013, el apoderado judicial de la recurrente opuso la extemporaneidad de las probanzas aportadas por su contraparte, por vencimiento del plazo y así lo corroboró este Tribunal, en auto del 19/09/2013.

En fecha 17/09/2013, las partes consignaron sendos escritos de informes.

Haciendo uso del lapso consagrado en el artículo 275 del citado Código, la contribuyente observó los informes de su antagónica; y, este Tribunal, por auto del 30 de septiembre del 2013, dejó constancia que la causa entró en fase de sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 eiusdem.

Mediante auto de fecha 17/09/2014, quien suscribe con el carácter de Juez, se abocó al conocimiento de la causa y en esa misma fecha se libró Cartel de Notificación a las partes, el cual fue fijado a las puertas del Tribunal, otorgándoles un plazo de tres (3) días de despacho para ejercer el derecho de recusación, sin que se produjera paralización o suspensión de la causa.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, se observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 3 de mayo de 2013, fue notificada la recurrente, del contenido del Acta Fiscal 045/2011-EA, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Hacienda del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, efectuada el 13 de abril del 2011, mediante el cual plasma los resultados de la investigación efectuada para determinar el cumplimiento por parte de la empresa Cervecería Polar, C.A., de sus obligaciones en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009, 2010 y hasta el segundo bimestre del ejercicio 2011.

Como consecuencia de ello, los funcionarios actuantes, formularon reparo para el ejercicio del 2010, así como para el primero y segundo bimestre del ejercicio fiscal 2011, por un monto total de Bs. 2.395.033,59.

Contra esa actuación fiscal, la contribuyente consignó en fecha 28 de junio de 2011, formal escrito de descargos, siendo notificada del contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 009/2011, dictada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., el 17 de agosto de 2011, donde se ratifican las objeciones fiscales. El 11 de octubre del 2011, la contribuyente interpuso el Recurso Jerárquico, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 009/2011, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nº 023/2012 de fecha 10/02/2012 y, contra esa decisión, interpuso formalmente el Recurso Contencioso Tributario que nos ocupa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente

   De la Nulidad de la actuación fiscal por falta de aplicación del numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la alícuota que le corresponde por la actividad de venta de cerveza.

   Indica que la Administración Tributaria hace una serie de consideraciones en cuanto a la autonomía tributaria municipal, pero no efectúa un verdadero análisis sobre los argumentos expuestos por la contribuyente, quien ejerce en ese municipio actividades de índole comercial, distribuyendo sus productos que fabrica en otros municipios.

   Que la Dirección de Hacienda Municipal aplicó a la actividad de distribución de cerveza que ejerce la recurrente el Código 9997, correspondiente a “Mayor Otras Bebidas Alcohólicas (Cerveza, Etc.), a la cual se le ha asignado una alícuota del cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos.

   Que las conclusiones a que llegó la Administración Tributaria Municipal resultan erradas y vician de nulidad el acto impugnado, por errónea interpretación normativa. Que ha sido objeto de una errónea clasificación por parte de la Alcaldía, tanto bajo la Ordenanza anterior como en la vigente, ya que ha venido tributando como mayorista de bebida alcohólicas, cuando lo correcto es que se le aplique el Código 1551, con la alícuota de fabricante de cero coma sesenta por ciento (0,60%), por lo que aduce que ha venido pagando impuestos mayores a los que legalmente estaba obligada a satisfacer.

   Que Cervecería Polar, C.A., es una empresa que fabrica sus productos y los vende a lo largo y ancho del país, a través de diversas agencias, una de las cuales está ubicada en el Municipio A.P.d.E.B. de Miranda.

   Que el régimen de acreditación señala que las actividades del contribuyente van a estar sujetas a tributación tanto en el municipio de la industria como en el del comercio, pero que a fin de la armonización tributaria y conforme a los artículos 156, numeral 13 del Texto Fundamental y 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se impone un régimen de acreditación, mandatario y no potestativo, según el cual:

   a.- El contribuyente paga en el municipio de la industria, sobre la base de todas las ventas de productos que realice en o desde dicho territorio; y,

   b.- Se podrá acreditar el impuesto pagado en la jurisdicción donde está ubicada la fábrica, contra el impuesto que se cause en los municipios donde se comercializan los productos.

   Seguidamente indica “…si bien el impuesto también se causa en el municipio donde se comercializan los bienes producidos fuera de su territorio, la cuota tributaria determinada será reducida por la cantidad de impuesto que se haya pagado por esas ventas -proporcionalmente, claro está- en el municipio de la industria. Una vez que se ha determinado que un contribuyente que tiene su industria en un municipio y vende en otro municipio sus bienes, está sujeto al Impuesto a las Actividades Económicas en ambas municipalidades, considerando que el impuesto pagado en el primero (industria) se puede acreditar contra el impuesto causado en el segundo (comercio); se hace necesario determinar qué alícuota aplicar en este último territorio….

   …La solución es muy simple, toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal y el artículo 183, numeral 3, de la Constitución de 1999, el contribuyente industrial está sujeto en el municipio del comercio a la misma alícuota que se le aplica a los contribuyentes industriales que producen los mismos bienes o bienes similares en dicho territorio….” (Paréntesis y guiones de la trascripción).

   Agrega, en su defensa, criterios de la Sala Político Administrativa de la suprimida Corte Suprema de Justicia, del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V. y las sentencia números 649 y 0075 de fechas 20 de mayo de 2009 y 03 de junio de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos: Corporación Inlaca e Industrias Diana, respectivamente.

   Que conforme al numeral 3 del artículo 183 de la Carta Magna, los Estados y los Municipios están imposibilitados de prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio y gravarlos en forma distinta a los producidos en él. Dicho planteamiento lo apalanca con criterios doctrinarios de juristas nacionales como L.C.H., J.G.A. y R.E., entre otros.

   Indica que si un Estado o Municipio grava en forma más onerosa los ingresos provenientes de la comercialización de bienes producidos en otras jurisdicciones, eso económicamente tendría el efecto de desalentar la comercialización de los productos foráneos, siendo equivalente al establecimiento de derechos compensatorios entre Estados en el ámbito internacional, lo cual resulta inconstitucional, conforme al numeral 3 del artículo 183 antes referido.

   Que al estar sujeta la actuación fiscal al numeral 3 del artículo 183 constitucional, es evidente que la Resolución del Jerárquico se encuentra viciada de nulidad por falso supuesto, al interpretar de manera errada el derecho aplicable al caso.

   Que la Alcaldía del Municipio A.P. pretende sustentar su rechazo a las defensas del administrado, señalando que el mecanismo de armonización tributaria previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, resuelve la situación planteada, dando a entender que la norma constitucional denunciada como infringida carece de utilidad.

   Sobre ese particular señala que si bien el régimen de imputación y acreditación con fines de armonización está íntimamente relacionado con el punto en cuestión, no resuelve qué alícuota debe aplicarse a los industriales cuyas actividades son adicionalmente reguladas por el referido artículo 219.

   Sostiene que la resolución decisoria del recurso jerárquico se encuentra viciada de nulidad absoluta, por confirmar la aplicación de código de actividad que vulnera los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva.

   Que conforme al criterio jurisprudencial, el contribuyente que ejerce la industria en un municipio y vende sus productos en otras localidades, debe ser gravado por los municipios donde realice su comercio, por las ventas realizadas, siguiendo la regla establecida en el numeral 3 del artículo 183 constitucional, que impide a los municipios gravar los bienes manufacturados fuera de su territorio en forma distinta a los bienes similares que se fabrican dentro de su jurisdicción.

   Sostiene que si bien los municipios son libres de establecer alícuotas diferentes para actividades industriales y comerciales, por mandato constitucional están obligadas a proferir a los contribuyentes ubicados fuera de su territorio, el mismo tratamiento que reciben los contribuyentes industriales cuyas plantas de producción se encuentren en esa municipalidad, que se dediquen a producir los mismos bienes.

   De la nulidad de la Resolución del Jerárquico por confirmar la aplicación de código de actividad que vulnera los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva.

   Que para el supuesto negado que se confirmaran los reparos formulados, era necesario considerar que al caso bajo análisis resultaba improcedente aplicar el código 9997 “Mayor de Otras Bebidas Alcohólicas (Cerveza, Etc.)”, agrupado bajo la categoría de “Otras actividades no clasificadas en las categorías”, por existir una evidente contradicción entre dicho código y el que aparece bajo el número 5126, referido a la “Venta al por mayor de bebidas alcohólicas”, al que se le asignó una alícuota del 3%, en contraposición al 5% aplicado.

   Que no se entiende cuales serían los criterios que privan para aplicar uno u otro código, ni los motivos que lo fundamentan, desde el punto de vista de capacidad contributiva, para asignar a uno el 3% y al otro el 5%.

   Que existe una clara antinomia entre la actividad de “Mayor de Bebidas Alcohólicas” y la de “Mayor de Otras Bebidas”, especialmente si se atiende al título que se le da al grupo en el que aparece el código 9997 que es el de “Otras actividades no clasificadas en las categorías”.

   Que este último título tiene un carácter residual, aplicable a otras categorías que no encuadren en las que aparecen en el resto de la ordenanza, por lo que asumiendo ese criterio interpretativo, resulta claro que la actividad por ella realizada (la contribuyente) encuadra perfectamente en la categoría de “Ventas al por mayor de materias primas agropecuarias, animales vivos, alimentos y bebidas” (512), en la que existe un código que resultaría aplicable a la actividad que desarrolla, como lo es “Ventas al por mayor de bebidas alcohólicas”.

   Que conforme a lo que la jurisprudencia ha denominado la técnica del aforo, que consiste en subsumir la actividad desarrollada por un contribuyente, dentro de los aforos o códigos previstos por la Ordenanza de Impuestos a las actividades correspondientes, si el grupo cero (0) es aquel en el que encuadran actividades que no están descritas en los demás grupos, es evidente que dicho grupo no le es aplicable a la actividad de comercialización de cerveza, ya que dicha actividad se encuentra en el código “Ventas al por mayor de bebidas alcohólicas”.

   Que si lo anteriormente señalado no fuere suficiente, y a Cervecería Polar C.A., le fuere aplicable el código 9997, se estaría produciendo una violación al derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 constitucional, al no existir razón técnica, económica o jurídica para gravar la venta de cerveza con una alícuota mayor que la que sería aplicable a otras bebidas alcohólicas que incluso podrían presentar mayor graduación alcohólica o venderse a precios superiores que el producto que manufactura y fabrica la recurrente.

   Que de desechar este Tribunal el argumento expuesto en torno a la interpretación y aplicación del numeral 3 del artículo 183 constitucional, se declare la nulidad de la Resolución de Jerárquico por falso supuesto, y en ejercicio de las potestades de juez de plena jurisdicción, declare que la alícuota eventualmente aplicable al caso de Cervecería Polar, C.A., es de 3% y no de 5%, como lo ratifica la Administración Tributaria, a través de la Resolución del Recurso Jerárquico.

   Improcedencia de la multa, por improcedencia de los reparos y nulidad de la resolución recurrida por negar la existencia de circunstancias, que eventualmente, excluyen la responsabilidad tributaria de la recurrente.

   Que las sanciones que pretende aplicar la Administración Tributaria son improcedentes porque la obligación principal exigida es inexistente.

   Que en la Resolución del Jerárquico, la Administración desestima los alegatos de la accionante, básicamente sobre dos premisas, que a su decir, son incorrectas, a saber: 1.- la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento; y, 2.- Legalmente no es posible exigirle a un ente público que renuncie al ejercicio de su potestad sancionadora.

   Que contrario a lo señalado por la Administración en la Resolución del Jerárquico, es evidente que su representada incurrió en un error de derecho, que podría calificarse como excusable, por resultar notorio que la difusión y publicación de las Ordenanzas es de difícil seguimiento y así lo consideró la Sala Político Administrativa en sentencia del 14/12/2006 caso Ljubica Josic y otros contra Ordenanza sobre los Servicios de Estacionamiento de Vehículos.

   Que están dadas las condiciones para considerar la existencia de eximentes de responsabilidad penal tributaria, visto que la actuación de la recurrente habría derivado de eventuales errores de derecho excusables, al haber actuado sobre la base de una interpretación razonable del numeral 3 del artículo 183 constitucional y la abundante doctrina citada en el escrito recursivo.

   Que además, la Administración desestimó la aplicación del numeral 3 del artículo 171 de la Ley de Impuestos Sobre la Renta, en concordancia con el numeral 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, al considerar que la primera de las normas solo resulta aplicable como eximente para el caso de impuestos sobre la renta, haciendo caso omiso a la remisión que hace el Código Orgánico Tributario.

   De la improcedencia de los intereses moratorios

   Señala la recurrente que los intereses moratorios que pretende liquidar la Administración Tributaria Municipal son improcedentes, porque los reparos que le fueron formulados carecen de fundamento y siendo los intereses accesorios de las supuestas obligaciones tributarias, al no existir tales obligaciones, los referidos intereses devienen inaplicables.

   Que para el supuesto que fueren ratificados los reparados impugnados, debe señalar como elemento correlativo la existencia de un error de derecho excusable, lo que la eximiría de la aplicación de sanciones.

2. - De la Administración Tributaria Municipal

   Al presentar los Informes, la representación judicial del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, ya identificada, negó, rechazó y contradijo los argumentos contenidos en el Recurso Contencioso Tributario ejercido por Cervecería Polar, C.A.

   Indica que el Municipio constituye la unidad político territorial primaria de la organización nacional de la República, con personalidad jurídica y competencias autónomas, conforme a la Constitución y demás leyes.

   Sostiene que la Administración Tributaria ha actuado conforme a su competencia y atribuciones, establecidas en los artículos 316 y 317, constitucionales.

   Que para llevar a cabo la investigación fiscal se solicitó a la contribuyente:

   – La declaración de ingresos brutos de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010, efectuadas en ese municipio.

   – Los recibos de pagos de impuestos municipales, correspondientes a los ejercicios fiscales señalados; original y copia de las declaraciones de impuesto sobre la renta, presentadas al fisco nacional; original y copia de las declaraciones de ingresos brutos presentados en otros municipios; y, original y copias de las declaraciones del impuesto al valor agregado.

   – Documento constitutivo de la empresa y sus actualizaciones; registros y comprobantes de contabilidad; facturación de los periodos señalados; relaciones mensuales de ingresos; ejemplares de facturas; libros de venta y de compras; Libros contables, mayor general, auxiliares, diario principal y sus respectivos códigos de cuentas contables; original y copia de facturas comerciales; y, otros documentos propios del caso para determinar los ingresos y el impuesto resultantes.

   Señala que la contribuyente no declaró sus ingresos brutos originados en la jurisdicción del Municipio A.P., según las normas contenidas en el artículo 119 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del referido Municipio.

   Que la recurrente resultó deudora de la cantidad de Bs. 2.395.033,59, por concepto de impuestos causados y no liquidados, producto de la relación de actividades en la jurisdicción del aludido municipio.

   Agrega, “En cuanto a la solicitud de nulidad de la Resolución del Jerárquico, la Autoridad Municipal actuó conforme a Derecho, pues esta entidad local solo ha normado la actividad comercial, generadora de dividendos conforme a las ventas al mayor de bebidas alcohólicas, para el caso in situ …`Cerveza`, no se ha gravado el valor `Per Cápita por cada litro de cerveza producido por la identificada empresa en industrias ubicadas fuera de la jurisdicción del Municipio A.P., siendo una actividad racional y por demás justa que el Municipio exija a esta empresa y a cualquier otra, el pago de tributos, luego que estas (sic) en el desarrollo de su actividad netamente lucrativa, por demás ganancial, use y disfrute, en cuyo uso sea netamente predominante y frecuente, minimiza el buen estado de las vías de circulación, debido al constante transitar de los vehículos de la mencionada empresa, beneficiándose igualmente del resto de estos servicios públicos procurados y mantenidos por el gobierno local, sin una justa y merecida compensación, traducida ésta el (sic) exigencia del pago tributario”.

   Que los representantes de la recurrente han pretendido hacer creer que la actividad que desarrolla es “…industrial”, siendo este el elemento cáustico y principal, ya que con ello merecería una clasificación tributaria distinta. Que sin embargo, en el expediente elaborado por la Dirección de Hacienda Municipal, la Licencia de Industria y Comercio otorgada al contribuyente, conforme a la actividad que éste pretende desarrollar, se señala que la recurrente inició sus actividades en el año 1974; que en el 2003, fue autorizado para ejercer las actividades establecidas en los códigos: 1.- 0099, referida a Mayor de bebidas no alcohólicas; 2.- 0098 Mayor de bebidas alcohólicas; y, otros que expresamente señala.

   Que el representante de la recurrente reconoce que su representada se dedica a la fabricación y venta de cervezas, maltas y vinos; que desarrolla su actividad industrial en jurisdicción de otros municipios y la actividad comercial o de distribución la realiza, entre otros, en el Municipio A.P..

   Que “..., existen elementos de convicción que hacen presumir la creación de artificios, configurados por un conducta dolosa, tendientes a generar ilícitos tributarios en perjuicio del Municipio, incurriendo en una ignorancia deliberada de las obligaciones como contribuyente, que obtiene ganancias con motivo de su actividad comercial, no pudiendo alegar que ha sido objeto de una errónea clasificación, por cuanto el mismo contribuyente ha sido quien ha propuesto su actividad de la que se lucra, como tampoco puede desdeñar que se le aplique o se le de igual trato como a otras sociedades que realizan según estos representantes, las mismas actividades, aseveran que acuña una conducta temeraria, debido a que en jurisdicción del Municipio no existe otra empresa que realice la misma actividad que `Cervecería Polar, C.A.`”

   En cuanto al alegato de la recurrente de que si resultaren vencidos se les aplique una alícuota más baja, basándose en que las Ordenanzas son de difícil acceso, la Administración Tributaria no justifica tal alegato, pues según manifiesta, en fechas 14/12/2010 y 06/04/2011, se les suministró esa información.

   Que dada la magnitud e importancia de la recurrente, cómo explica el desconocimiento de la norma local, que expresamente regula su actividad comercial, en donde debe declarar regular y periódicamente el objeto de la actividad que desarrolla.

   En cuanto a la petición de que se le exima del pago de intereses, para el caso que resultare vencida la recurrente, por causas excusables, alega la Administración Municipal que existen suficientes medios de convicción para presumir que la inejecución y el retardo en la ejecución provienen de una conducta lesiva, derivada de una ignorancia deliberada y reiterada de las normas que rigen la actividad comercial de la recurrente.

   Finalmente, expone que resulta “bizarro y contradictorio”, aunado a lo copioso del escrito recursorio, la proposición de una transacción judicial, debiendo ser traducido esto como un “acto de recular”.

   III

   DE LAS PRUEBAS

   La representación judicial de la recurrente fue acreditada mediante documento poder otorgado ante notario público, folios 30 al 33, el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que este Juzgador actuando de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones que contiene, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas a los profesionales del derecho allí identificados, por lo que las actuaciones por ellos cumplidas se tienen por eficaces, a los f.d.p..

   Resolución 023/2012, fechada 10 de febrero de 2012 folios 34 al 46 y Expediente Administrativo contentivo de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, descargos de la recurrentes, Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda (también consignada por la recurrente junto al escrito recursivo, folios 47 al 103) y demás actuaciones cumplidas en sede administrativa, folios 142 al 273.

   Dichos documentos corresponden a la categoría de documentos administrativos y fueron objeto del Recurso Contencioso Tributario, al declararse sin lugar el recurso jerárquico intentado contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 009/2011, que ratificó el contenido del Acta Fiscal 045/2011-EA, levantada para los periodos fiscales 2007, 2008, 2009, 2010 y hasta el segundo bimestre del ejercicio 2011, que formuló reparo a la recurrente por la cantidad de Bs. 2.395.033,59, por concepto de impuestos causados y no liquidados, producto de las actividades desarrolladas en jurisdicción de la Administración Municipal de la recurrida, durante el ejercicio fiscal del año 2010 y hasta el segundo bimestre del ejercicio 2011.

   Dichos instrumentos, prima facie, mantienen su valor y eficacia, en virtud de los principios de legalidad y legitimidad de que están investidos las actos administrativos, hasta tanto se demuestre lo contrario; no obstante, su valor definitivo será determinado, cuando se analicen los argumentos de hecho y de derecho invocados por el recurrente y se contrasten con los fundamentos esgrimidos por la Administración Fiscal.

   La representación judicial de la Administración Municipal fue acreditada mediante documento poder otorgado ante notario público, folios 137 al 141, el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que este Juzgador actuando de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones que contiene, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas a los profesionales del derecho allí identificados, por lo que las actuaciones por ellos cumplidas se tienen por eficaces, a los f.d.p..

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De los alegatos expuestos y el derecho invocado por la recurrente se observa que la controversia se contrae a determinar (i) la nulidad de la actuación fiscal por falta de aplicación del numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no reconocerle a la contribuyente su condición de industrial, y por ende la alícuota aplicable como tal; (ii) la nulidad de la Resolución del Jerárquico por confirmar la aplicación de código de actividad que vulnera los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva. (iii) la procedencia o no de la multa y de los intereses moratorios liquidados.

   Del alegato de la nulidad de la actuación fiscal, por falta de aplicación del numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no reconocerle a la contribuyente su condición de industrial, y por ende la alícuota aplicable como tal.

   La recurrente manifiesta su disconformidad con la Resolución objeto de este recurso, por considerar que la alícuota aplicable a la actividad que realiza en el prenombrado Municipio, debe ser la que corresponde a quien fabrica y no a quien comercializa, ya que al reunir las dos condiciones, el numeral 3 del artículo 183 Constitucional, le prohíbe al Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, gravarlo en forma distinta a quienes producen iguales o similares bienes en esa jurisdicción. Señala que la contribuyente no declaró sus ingresos brutos originados en la jurisdicción del Municipio A.P., según las normas contenidas en el artículo 119 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del referido Municipio.

   Por su parte, la Administración Tributaria sostiene que ha actuado conforme a su competencia y atribuciones, establecidas en los artículos 316 y 317, constitucionales.

   Que la recurrente resultó deudora de la cantidad de Bs. 2.395.033,59, por concepto de impuestos causados y no liquidados, producto de la relación de actividades en la jurisdicción del aludido municipio.

   Y que de autos, ciertamente se desprende, que la recurrente, además de ser productora de cerveza, la comercializa, entre otros en el Municipio A.P., tantas veces nombrado, lo cual además, constituye hechos públicos y notorios.

   En relación al debate planteado, la norma constitucional que sirve de fundamento al recurrente, establece:

   Artículo 183.– Los Estados y los Municipios no podrán:

   …omissis…

   3.- Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él...

   (Negritas y Subrayado de este Tribunal).

   De la norma trascrita se puede concluir, que regula entre otros supuestos, que no le está permitido a los Estados y a los Municipios, gravar los bienes de consumo en forma diferente a los producidos en él.

   De manera que la aplicabilidad de dicha norma, exige o está supeditada a que en la entidad territorial que grava, se produzca un bien igual o similar.

   Por su parte, la Administración Tributaria sostiene que el Municipio constituye la unidad político territorial primaria de la organización nacional de la República, con personalidad jurídica y competencias autónomas, conforme a la Constitución y demás leyes; y que la contribuyente no declaró sus ingresos brutos originados en la jurisdicción del Municipio A.P., según las normas contenidas en el artículo 119 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del referido Municipio.

   Que la recurrente reconoce que se dedica a la fabricación y venta de cervezas, maltas y vinos, producidos en jurisdicción de otros municipios y los comercializa, entre otros, en el Municipio A.P.. Pero además señala que en jurisdicción de dicho Municipio no existe otra empresa que realice la misma actividad que Cervecería Polar, C.A.

   Sobre el particular observa quien decide que si bien es cierto que cada municipio tiene autonomía dentro de su esfera jurídica territorial, esa autonomía encuentra límites en el ordenamiento jurídico, y dentro de estas, en esencia, en la Constitución como norma suprema.

   En este sentido, a los fines de determinar el alcance del artículo 183, numeral 3 constitucional, alegado por la recurrente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 2012, indicó:

   “…La Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, al emitir el pronunciamiento en relación con la extensión y alcance de la prohibición prevista en el artículo 18, ordinal 3 de la Constitución de Venezuela de 1961 -cuya redacción es idéntica a la del citado artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999- entendió que a las empresas que ejerzan actividades industriales en un Municipio y comercialicen sus productos en otras municipalidades se les aplicará la alícuota industrial, en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa”.

   En efecto, la Sala en la sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V., expuso lo siguiente:

   (…)

   5. En cuanto a la determinación de la tarifa aplicable (…) se observa:

   Sobre la determinación de la tarifa aplicable, en general la jurisprudencia de la Sala ha señalado que dado el carácter eminentemente territorial que tiene el gravamen, no opera la tarifa industrial para aquellas industrias situadas fuera de los límites de la entidad cuya ordenanza pretende aplicarse. Tal ha sido el criterio expresado por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 1978 [en los términos siguientes:]

   ‘(omissis)’

   Ahora bien, el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito no entra a analizar la denuncia del recurrente en el sentido de que la aplicación de la tarifa comercial a las industrias que producen fuera del municipio de que se trata es contraria a la Constitución.

   Al respecto se observa que, de conformidad con el artículo 34 de la Carta Magna, los municipios estarán sujetos a las limitaciones que se establecen en el artículo 18 de la misma, limitaciones entre las cuales se encuentra la prohibición de gravar los bienes producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él. Si bien es cierto que el impuesto denominado patente de industria y comercio no es un impuesto sobre el bien (…) no es menos cierto que cuando se establecen tarifas diferentes para las industrias que producen y venden sus productos en jurisdicción de un mismo municipio, y aquellas industrias que producen en un municipio y venden desde otro, se crea la situación de desigualdad que prohíbe el artículo 18, ordinal 3°, de la Constitución (…).

   En efecto, no puede considerarse compatible con la intención plasmada por el constituyente en el artículo 18 el que los municipios graven en forma distinta a las empresas industriales que producen sus artículos en jurisdicción de su distrito y aquellas empresas industriales que indirectamente a través de ella misma o de una sucursal, venden en esa misma jurisdicción productos producidos fuera de ella. Ello contribuiría a crear la situación de desigualdad en la competencia que el constituyente pretende evitar al establecer la prohibición contenida en el ordinal 3° del artículo 18.

   En base a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 -ordinal 3°- de la Constitución, aplicable a los municipios por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma (…)

   . (Agregado y destacado de la Sala).

   Así, según el criterio jurisprudencial expuesto cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; ello en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias” previsto en el artículo 18, numeral 3 de la Constitución de Venezuela de 1961, hoy reproducido en idénticos términos en el artículo 138, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   Cabe destacar que el criterio anteriormente expresado no contraría los postulados consagrados en el vigente Texto Constitucional; de hecho, en el año 2009 esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -aunque de manera referencial- en las sentencias Nros. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.; 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.,y 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., hizo alusión a ese criterio, a los efectos de dar solución jurisprudencial a un tema superado posteriormente por la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2006, referente al derecho que asiste a los contribuyentes de deducir el impuesto a pagar en los municipios donde ejerce el comercio, lo pagado en el municipio donde tienen instalada la industria.

   En efecto, en la sentencia Nro. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., esta M.I. expuso:

   “(…) En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio V.d.E.C. lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio V.d.E.C., debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara. (Destacado de la Sala).

   Por otra parte, en la sentencia Nro. 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A., indicó lo siguiente:

   (…) El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio V.d.E.C., y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por ‘las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país’, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.

   Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:

   A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.

   B) Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina. (Destacado de la Sentencia y subrayado de la Sala).

   Asimismo, en la sentencia Nro. 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., la Sala sostuvo:

   (…) En el referido fallo [del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V.], la Sala concluyó que cuando un mismo contribuyente realizara distintas actividades (industrial y comercial) en diferentes entes político-territoriales, éstas deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, es decir, ser gravadas en los distintos municipios en los que se desarrollen bajo la calificación de actividad industrial, tomando en consecuencia, la misma base de cálculo. En este sentido, habría de tributarse en el municipio asiento de la fábrica, por la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, y en el o los municipios donde se ejerciera el comercio por las ventas allí realizadas; ello, de conformidad con lo dispuesto el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   Tal criterio fue ratificado por esta Sala en fecha reciente, en el fallo N° 00775 del 03 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.(…).

   (Agregado de la Sala).

   De allí que con fundamento en la prohibición constitucional, cuando un mismo contribuyente ejerza actividades industriales en un municipio y comerciales en otro, en ambos casos, deberá dársele el mismo tratamiento fiscal, es decir, que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos deberá aplicársele la alícuota industrial.

   En el caso de autos se observa que si bien es indiscutible que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., durante los períodos fiscales investigados comercializó en el Municipio Girardot del Estado Aragua la producción (cerveza, vino y malta) de las plantas que tenía ubicadas en otras municipalidades -lo cual pone de manifiesto su doble condición de contribuyente comercial e industrial-, no lo es menos que en atención a la prohibición establecida en el artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999 -destinada a lograr una “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias”-según la interpretación dada en la tantas veces citada sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V.-, el órgano exactor de ese Municipio -contrariamente a lo aseverado en la sentencia recurrida- debió aplicar a la contribuyente la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) y no la comercial del diez por mil (10 x 1000).

   Así, constatado como ha sido que el fallo de instancia a los efectos de desestimar la pretensión de la contribuyente -al igual que la Administración Tributaria Municipal- tampoco tomó en cuenta el contenido del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, lo que se traduce en la concreción del vicio de falta de aplicación de la indicada norma denunciado por la representación en juicio de la sociedad de comercio recurrente; resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A. En consecuencia, se revoca la decisión recurrida. Así se declara.

   En atención a la declaratoria realizada se hace innecesario el análisis del resto de las denuncias contenidas en el escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

   Sobre la base de los razonamientos anteriores, se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución Nro. 6259/09 del 15 de octubre de 2009, emanada de la Superintendencia Tributaria Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; acto administrativo que se anula…

   Queda claro de acuerdo al reiterado criterio jurisprudencial trascrito, que cuando un administrado posee la doble condición como contribuyente industrial y como contribuyente comercial, cuando comercialice sus bienes de consumo en jurisdicción distinta a aquella en que los produce, se impone la aplicación del numeral 3 del artículo 183 constitucional, siempre y cuando en esta otra entidad se produzcan bienes iguales o similares, caso en el cual se debe aplicar la alícuota industrial y no la comercial, con la finalidad de mantener la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias”, conforme a la interpretación dada en la sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: D.C.d.V..

   Sin embargo, en el caso de especie, la recurrente no logró demostrar que en el Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, exista otro contribuyente que produzca o se dedique a la “Elaboración de Bebidas” y dentro de este Código, a la “Destilación, rectificación y mezcla de bebidas alcohólicas, producción de alcohol etílico a partir de sustancias fermentadas”, lo cual constituía una carga procesal que debía cumplir.

   De modo que al no demostrar que en el Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, existe otro contribuyente que produce cerveza o bien de consumo similar, tal como lo alegó la recurrida en sus informes, la norma constitucional en referencia no le es aplicable, ya que no es suficiente que cumpla la condición de ser productor de un determinado bien, sino que conforme al análisis realizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la norma alegada, se hace necesario que en la entidad donde él no produce pero comercializa, también se produzca ese bien u otro similar.

   Sobre la base del análisis que precede, para el caso en especie, se niega la aplicación del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por vía de consecuencia, el Código 155, Sub Código 1551 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza que crea y regula el Impuesto Sobre Actividades Económicas en el Municipio A.P.d.e.B. de Miranda, resulta inaplicable. Así se declara.

   En cuanto al alegato de nulidad de la Resolución del Jerárquico por confirmar la aplicación de código de actividad que vulnera los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva.

   Indica la recurrente que en caso que este Tribunal deseche el argumento expuesto en torno a la interpretación y aplicación del numeral 3 del artículo 183 constitucional, se declare la nulidad de la Resolución de Jerárquico por falso supuesto, y en ejercicio de las potestades de plena jurisdicción del juez, declare que la alícuota eventualmente aplicable al caso de Cervecería Polar, C.A., es de 3% y no de 5%, como lo ratifica la Administración Tributaria, a través de la Resolución del Recurso Jerárquico.

   También alega que a su patrocinada no le es aplicable el Sub-Código 9997 “Mayor de Otras Bebidas Alcohólicas (Cerveza, Etc.)”, agrupado bajo el Código 000, referido a ”Otras actividades no clasificadas en las categorías”, perteneciente al Grupo “Otras actividades no clasificadas en las categorías anteriores”, por existir una evidente contradicción entre el Sub-Código 9997 y el Sub-Código 5126, referido a la “Venta al por mayor de bebidas alcohólicas”, al que se le asignó una alícuota del 3%, que pertenece al Código 512 “Ventas al por mayor de materias primas agropecuarias, animales vivos, alimentos, bebidas y” (Sic) del Grupo 51, “Comercio al por mayor y en comisión, excepto el comercio de vehículos automotores y motocicletas”, de la categoría “G” referida al “Comercio al por mayor y al por menor, reparación de vehículos automotores, motocicletas, efectos personales y enseres domésticos.”

   Que el Código 000, “Otras actividades no clasificadas en las categorías”, tiene carácter residual, aplicable a categorías que no encuadren en las que aparecen en el resto de la ordenanza.

   Que la actividad realizada por la contribuyente encuadra en la Código “Ventas al por mayor de materias primas agropecuarias, animales vivos, alimentos y bebidas” (512), en el que existe un Sub-Código que resultaría aplicable a la actividad que desarrolla, como lo es “Venta al por mayor de bebidas alcohólicas”.

   Que conforme a lo que la jurisprudencia ha denominado la técnica del aforo, que consiste en subsumir la actividad desarrollada por un contribuyente, dentro de los aforos o códigos previstos por la Ordenanza de Impuestos a las actividades correspondientes, si el grupo cero (0) es aquel en el que encuadran actividades que no están descritas en los demás grupos, es evidente que dicho grupo no le es aplicable a la actividad de comercialización de cerveza, ya que dicha actividad se encuentra en el código “Ventas al por mayor de bebidas alcohólicas”.

   Que si lo anteriormente señalado no fuere suficiente, y a Cervecería Polar C.A., le fuere aplicable el código 9997, se estaría produciendo una violación al derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 constitucional, al no existir razón técnica, económica o jurídica para gravar la venta de cerveza con una alícuota mayor que la que sería aplicable a otras bebidas alcohólicas que incluso podrían presentar mayor graduación alcohólica o venderse a precios superiores que el producto que manufactura y fabrica la recurrente.

   De la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de esa entidad primaria, del 14 de Septiembre de 2009, bajo el Nº 8-2009, consta:

1. - Que el Código 521 relativo a “Ventas al por mayor de materias primas agropecuarias, animales vivos, alimentos y bebidas” (512), contiene el Sub-Código 5126, referido a “Venta al por mayor de bebidas alcohólicas”.

2. - Que el Sub-Código 9997, relativo a “Mayor de Otras Bebidas Alcohólicas (Cerveza, Etc.)”, que a su vez forma parte del Código 000, “Otras actividades no clasificadas en las categorías”, del Grupo “O”, “Otras actividades no clasificadas en las categorías anteriores”, corresponde a la Categoría “Z”, que regula lo referido a “Otras Actividades no catalogadas en las categorías anteriores”.

   Por otra parte, de las actas procesales se evidencia que la actividad que se fiscalizó y por la cual se reparó a la contribuyente, es la referida a la venta al mayor de cerveza, producto que constituye una bebida alcohólica.

   De lo anterior este Juzgador resulta concluyente que la Categoría “Z”, del Clasificador de Actividades económicas del referido Municipio, tiene un carácter residual y que está concebida para ser aplicada a supuestos no contenidos en otras categorías anteriores, sus Grupos, Códigos o Sub-Códigos.

   Que al existir el Sub-Código (5126), aplicable a la “venta al por mayor de bebidas alcohólicas” y demostrado que la actividad que se pretende gravar y sobre la cual recae el reparo está referida a la venta al mayor de bebidas alcohólicas (Cerveza) que en el referido municipio realiza Cervecería Polar, C.A., debe aplicarse el Clasificador de Actividades Económicas, en el referido Sub-Código, y no como ha pretendido la Administración Municipal, pues de aceptar la tesis de ésta, se estaría infringiendo el principio de certeza jurídica, ya que quedaría a discreción de la recurrida aplicar uno u otro Código y Sub-Código, a su conveniencia, dejando en completo estado de indefensión al contribuyente, lo que decantaría en violación del principio de igualdad e incluso pudiera conducir a la infracción del principio de capacidad contributiva.

   Sobre la base de las consideraciones que preceden, este administrador de justicia, considera que la defensa de la recurrente es procedente en derecho, en el entendido que la alícuota aplicable es la de tres por ciento (3%), por aplicación del Sub-Código (5126), referido a “Venta al por mayor de bebidas alcohólicas”. Así se declara.

   Del alegato de improcedencia de multa e intereses

   En cuanto al alegato de improcedencia de la Multa y de los intereses moratorios, derivada de la improcedencia del reparo alegada, considera este Juzgador que en el caso de especie, existen elementos que pudieron conducir a un error de derecho al contribuyente, al existir dos Códigos (512 y 000) y dos Sub-Códigos (5126 y 9997) que pretenden regular un mismo supuesto, por lo que ante tal situación debe prosperar la eximente ejercida como defensa por la recurrente. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., y en consecuencia, Anula la Resolución Nº 023/2012, de fecha 10 de febrero de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, que declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución 009/2011 de fecha 17 de agosto de 2011. Se ordena al Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, emitir nuevas Planillas, aplicando la alícuota de tres por ciento (3%) conforme al Sub-Código 5126, Código 212, Grupo 51, Categoría G del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda.

   La presente decisión tiene apelación, por ser la recurrente una persona jurídica y la cuantía exceder de Quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

   Se exime de la condenatoria en costas procesales al Municipio A.P.d.E.B. de Miranda, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por no existir vencimiento total.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio A.P.d.E.B. de Miranda y a la recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 277 del prenombrado Código.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días de septiembre de 2014.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

   El Juez,

   J.M.G.

   La Secretaria,

   E.C.P.

   La anterior decisión se publicó en su fecha, a las 10:20 a.m.

   La Secretaria,

   E.C.P.

   Asunto No. AP41-2012-0000109.

   MYC/lypr.