Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Septiembre de 2014

En fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil catorce (2014), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto N° OP01-R-2014-000297, constante de cincuenta y dos (52) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio N° 2162-14, de fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada ROANNY FINA H, en su carácter de Fiscala Séptima Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto signado con el N° OP01-D-2014-000388, seguido en contra de la Adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 453 del Código Penal, VIOLACIÓN EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección a la Mujer Libre de Violencia en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo ello, en CONCURSO REAL DEL DELITO, previsto en el artículo 86 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta (30) de agosto del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte Superior Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza E.V.O.. Cúmplase…

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000297, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dos (02) de septiembre del año dos mil catorce (2014), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha treinta (30) de agosto del año dos mil catorce (2014), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

…Yo, ROANNY FINA H, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulo 650 literal f, y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad legal en la oportunidad de interponer formal RECURSO DE APELACION contra decisión dictada proferida por el Despacho a su digno cargo, en fecha sábado treinta (30) de agosto del año dos mil catorce (2014) en la causa seguida econtra de la adolescente (identidad omitida), signada con el Asunto Penal N° OP01-D-2014-000388, a los fines que se realice el trámite de ley y sea remitido a la Corte Superior para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, Sección del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta(Sala Especial) para su admisión y decisión por parte de los dignos magistrados que la integran.

PUNTO PREVIO

DE LOS HECHOS

En hora de la noche del día veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014) la adolescente (identidad omitida), se encontraba camino a su residencia, luego de haber ido a visitar a un compañero, cuando momento en que se desplazaba a pie por la Calle Don J.d.S.C.V.d.M.G., fue interceptado por dos (02) vehículos tipo moto, una de color blanco y a bordo de ella dos (02) ciudadanos desconocidos, y en la otra, de color azul donde se encontraba a bordo un ciudadano y un adolescente, los cuales quedaron posteriormente identificado, O.A.S.M. (adulto) y (omitida identidad), portando uno de ello un arma de fuego; éstos dos últimos le hicieron cambio de luces a la víctima, para que esta se detuviera y es en ese momento los ciudadanos desconocidos que iban a bordo del vehículo tipo moto color blanco, se bajaron de la misma portando arma de fuego y tomaron al adolescente (identidad omitida) (Víctima ) y le dijeron que les entregara todo lo que tenía, la adolescente intento huir, tomándola uno de los ciudadanos logrando despojarla de su teléfono celular BlackBerry, mientras que el otro ciudadano la tomaba por detrás y la tocaba por todo su cuerpo, hasta que la tomo fuertemente y le arranco el sostén y luego le bajo el pantalón y la golpeo, dándole cachetada, para luego bajarse el pantalón y con su pene penetrar a la adolescente (identidad omitida), por vía vaginal y anal; y mientras esto ocurría el resto de los ciudadanos y la adolescente (identidad omitida), se encontraba a un lado cuidando que nadie pasara y viera lo que estaba ocurriendo, para luego que el ciudadano POR IDENTIFICAR terminaba de abusar de la adolescente, huir todos junto a bordo de los vehículos tipo moto, llevándose el teléfono celular de la víctima, la adolescente (identidad omitida) y dejando a la misma en el lugar.

(OMISIS…)

CAPITULO I.

DE LA RECURRIDA.

En la citada fecha tuvo lugar en la sede del A quo la celebración de la AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTO POR FLAGRANCIA, convocada de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, en la causa seguida a la adolescente (identidad omitida), plenamente identificada en actas procesales que precede. En curso de dicho acto el Ministerio Público explano las circunstancia de modo tiempo y lugar que dieron origen a la detención de la mencionada adolescente, así como de los elementos de convicción que presento para la audiencia in comento, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 458 en concordancia al 83 del Código Penal, VIOLACIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el 83 Ejusdem, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, previsto en el artículo 86 del mismo Código en agravio de la adolescente (identidad omitida), y que según lo contenido en el literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, se trata de un delito que merece sanción consistente en privación de libertad. Seguidamente la defensa técnica en la exposición de sus argumentos, se opuso a la precalificación fiscal y solicito la libertad plena de la adolescente imputada. Posteriormente y sin motivación alguna, la Juez a quo, admitió solo parcialmente la calificación fiscal, y acto seguido de forma injustificada cambio la calificación jurídica dada los hechos por esta representación fiscal cambiándola a ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 Ejusdem y señalando además lo siguiente: “…ello en virtud de que por lo que se evidencia en las actas no hay elementos para imputar el mismo…” . Destacado de este Despacho Fiscal. Por otra parte el Ministerio Público solicito para garantizar que el adolescente no se abstraerá del proceso, la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, establecido en el artículo 559 de la citada de ley penal juvenil. Dicho cuerpo normativo no prevé los requisitos de procedencia, ahora bien, su artículo 537 establece que los casos no regulados por la normativa infanto juvenil pueden ser resueltos con la aplicación de otras codificaciones, señalando expresamente el Código Orgánico Procesal Penal. Este código regula la materia en sus artículos 236 y 237, hecha la salvedad de los lapsos más breve que si estable la Ley Orgánico para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, presupuesto que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se anuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad. En el presente caso, esta Representación Fiscal estimó acreditados el fomus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llega a imponerse y la magnitud del daño causado, así mismo victo que el delito fue cometido cerca de la residencia de la víctima conocen perfectamente donde ubicarla y procediera obstaculizar la investigación, así como entorpecer las demás fases del proceso. Asimismo cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de dos de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme: La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la más grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito.… OMISSIS…

CAPITULO II

IMPUGNABILIDAD OBJETIVA

Si bien del tenor del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se desprenden el tipo de fallos de primer grado que pueden ser objeto del recurso que en el presente escrito se ejerce, no obstante, el artículo 613 Ejusdem señala que la apelación se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, procederá por motivos y tendrá los efectos allí previstos. Ello nos remite, tanto como el ya indicado artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al artículo 439 del código adjetivo penal, específicamente a lo dispuesto en el numeral 5 y 4, es decir, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva por cuanto la la (sic) decisión dictada con ocasión a la celebración de la AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTO POR FLAGRANCIA, mediante la cual el a quo hizo el cambio de calificación jurídica a ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 453 en concordancia al 83 del Código Penal. Causa un gravamen irreparable al Ministerio Público.

Del Acta Policial, suscrita por los funcionarios de la Estación Policial del Municipio García, de la Experticia de Reconocimiento Legal N° 499-08-2014, practicada a las prendas de vestir de la víctima, del AVALUO PRUDENCIAL, practicado a los bienes No recuperados, así como de las Entrevistas rendida por la víctima del hecho, donde claramente indica lo siguiente:

… OMISSIS…

En caso in comento el a quo otorgó Medida Cautelar de Detención Domiciliaria establecida en el literal “a” del artículo 582 de la ley penal juvenil; habiéndose acreditado suficientemente una presunción de peligro fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el contexto de un proceso penal, hasta el punto que el Ministerio Publico solicita una medida preventiva privativa de libertad, el Juzgador no podrá garantizar con la medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA que el sub judice no se abstraerá del proceso como pudiera garantizarlo con su internamiento, mermando así la posibilidad de ejercer el IUS PUNIENDI y generando la posibilidad de que los f.d.p. se hagan ilusorios ante la m.f.d. la que dispondría el imputado para ausentarse del proceso, ante la intimidación que representa la sanción que podría serle impuesta, por otra arte Es de observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mantuvo durante cierto tiempo el criterio de que la medida cautelar de coerción personal prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, EL ARRESTO DOMICILIARIO, equivale a LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Así, en Sentencia N° 1046 de 06 de Mayo de 2003, estableció el siguiente criterio:

… OMISSIS…

En decisiones posteriores ha modificado este criterio. En efecto, mediante Sentencia N° de 19 de Mayo de 2006, entre otros particulares aseveró lo siguiente:

… OMISSIS…

Como puede apreciarse, en esta doctrina la Sala de Constitucional asevera que EL ARRESTO DOMICILIARIO ES MENOS GRAVOSO QUE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, vale decir, que no son equiparables.

Posteriormente, en sentencia N°1198 de 22 de Junio de 2007, en relación con el tema sostuvo lo siguientes:

… OMISSIS…

En este contexto jurisprudencial, en la cual, como puede apreciarse, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia inicialmente equiparó el arresto domiciliario a la privación judicial preventiva de libertad, con posterioridad ha retomado el criterio del legislador que ubicó al arresto domiciliario como una de las MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL MENOS GRAVOSAS QUE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable.

En sustento de esta teoría cabe citar al ius procesalista centroamericano J.L.R., en su obra “La Prisión preventiva. Investigaciones Jurídicas. S.A”, quien señala: “Debe reconocerse que la coexistencia entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva no es problemática. Sin embargo debe indicarse que las diversas convenciones sobre Derechos Humanos y Principios sobre la Administración de Justicia, aprobados internacionalmente, en los que se prevé la presunción de inocencia, se permite también la privación de libertad del imputado durante el proceso, lo que plantea el reconocimiento simultáneo de los institutos de la prisión preventiva y el de la presunción de inocencia…”. Por su parte, La Sala de Casación Penal, en Sentencia 399 de fecha 16 de Octubre de 2012, Expediente N°A10-296, estableció claramente lo siguiente:

… OMISSIS…

Y de igual forma es criterio de esta Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta que en los delitos merecedores de privación de libertad, debe decretarse la medida privativa y no un arresto domiciliario; tal como se aprecia en la Decisión dictada el 12-02-2014 en el Asunto OP01-R-2014-000046 con PONENCIA de A.J.P.S., se cita:

… OMISSIS…

De igual forma es recurrible la decisión impugnada, de conformidad con numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, por cuanto la mencionada decisión OTORGÓ la Medida Cautelar contenida en el artículo 582 literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la adolescente (identidad omitida).

CAPITULO III

IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA

El artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el prólogo de la legitimación activa del Ministerio Público para requerir de un tribunal de alzada revise una decisión que lesiona los intereses del Estado y del colectivo. El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, indica de manera aun mas precisa, en la parte in fine de su parágrafo primero que la decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima… El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su ponencia correspondiente a Sentencia N 299, de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) establece que el gravamen es el interés que habilita parta ejercer un medio de impugnación y en los recursos es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.

CAPÍTULO III

DEL DERECHO

En el caso in comento el a quo acordó Medida Cautelar contenida en el artículo 582 literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la adolescente (identidad omitida), sin ningún tipo de motivación, ya que tal y como se desprende del contenido del Acta de Entrevista de la víctima en el presente asunto, la mencionada adolescente interceptaron por dos vehículos tipo moto una de color blanco con dos sujetos por identificar y en una color azul donde se encontraban O.A.S.M. (adulto) y (omitida identidad), estos últimos le hicieron cambio de luces a la víctima, y facilitaron que los de la moto blanca portando arma de fuego, la despojaran de su teléfono celular, para posteriormente permitir que la violaran, tanto así que la misma víctima manifiesta en su declaración que la adolescente (identidad omitida), permaneció vigilando que ninguna persona se acercara a prestar auxilio a la víctima, con el fin único de que se consumara no el ROBO AGRAVADO sino además la VIOLACIÓN, siendo esta acción desplegada por la adolescente, propia del COOPERADOR INMEDIATO, la cual en reiterada Jurisprudencia nacional, específicamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es bien clara a señalar que la participación en ese grado acarrea la misma pena que el autor del hecho punible, Sentencia N°134 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N°C10-162 de fecha 24 de Abril de 2011.

… OMISSIS…

Sentencia esta ratifica más ampliamente la Sentencia N° 216 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C08-004 de fecha 08 de Julio de 2008, la cual definía el cooperador inmediato como

… OMISSIS…

Pudiéndose evidenciar todo lo anterior que era necesaria la participación de la adolescente de marras, en la comisión del delito por los autores principales.

Ahora bien, esta Representación Fiscal estimó y probó que se encuentran acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 3 del artículo 237, por la magnitud del daño, en este sentido cabe destacar que en relación al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 458 en concordancia al 83 del Código Penal, el cual es un delito pluriofensivo e instantáneo; según Sentencia N° 214 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C01-0163 de fecha 02 de Mayo de 2002, “el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es considerado como un delito pluriofensivo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza.”

Como Corolario de lo anterior, es destacar que el Código Orgánico Procesal Penal regular la materia en sus artículos 236, 237 y 238, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora.

En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la e4xistencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, por ello, si el hecho no fuera típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo, o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la facultad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.

En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad por cuanto el acusado tiene pleno conocimiento del lugar donde residen las víctimas y puede fácilmente acceder a ellos.

Así mismo según Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011, establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin socio educativo, e incluso indica esta sentencia que en los casos no solo de participación accesoria sino incluso en las formas inacabadas de delitos, es posible que el Juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el inter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:

… OMISSIS…

DE LOS VICIOS DEL FALLO APELADO

Se denuncia que la decisión del Tribunal de Control recurrida, adolece del vicio de inmotivación previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando entonces que se trata de una falta absoluta de motivación, por cuanto la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho9 ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo dictado, es decir, omite los motivos de hecho y de derecho de la decisión, por lo que se trata de una decisión sin solidez y arbitraria.

Al observar la decisión contra la cual se recurre, se puede determinar de manera notoria, indubitable e irrebatible que la Juez A quo, para producir su decisión no realizó el más mínimo análisis de las Actas procesales, ni mucho menos en la exposición Fiscal explanada durante la respectiva Audiencia, por cuanto que de haber efectuado un análisis objetivo y detallado de los argumentos por los cuales el Ministerio Público solicitó la la DETENCIÓN PREVENTIVA prevista en el Artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales devienen del contenido de las Actas procesales, en sana lógica, otra habría sido la decisión adoptada, por cuanto no existen motivos razonados que soporten la decisión de además cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Pública a los hechos, los cuales encuadran armónicamente en el delito de ROBO AGRAVA DO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 458 en concordancia al 83 del Código Penal y no como en la dada por la el Tribunal de ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 453 en concordancia al 83 del Código Penal, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84, numeral 3 Ejusdem, y mucho menos cuando la víctima manifestó en su declaración que la adolescente participó activamente en todos los delitos, con una participación clave y necesaria que garantizó la consumación de los mismos; obviando por completo su facultad como Juzgadora para actuar según su prudente arbitrio guiado por los parámetros de la proporcionalidad y resultado lesivo, como dispone el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil “consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad”.

Se observa entonces que la Juez de Control al decidir de esta manera incurre en una evidente falta de motivación por cuanto omite especificar la razón jurídica en virtud de la cual adopta su resolución, tomando en consideración que la motivación no es otra cosa que la garantía que otorga el Estado a las apartes del proceso mediante la cual pueden comprobar que la resolución dada al caso en concreto responde a una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no es producto de arbitrariedad, nuestra ley procesal exige que el cambio de calificación realizado por el Juez de Control debe estar debidamente motivado de las razones por las cuales se ha apartado de la calificación jurídica dada por el titular de la acción penal, no es suficiente que la Juez conozca el Derecho “Iura Novit Curia” y que en esa misma medida la aplique a las circunstancias fácticas, sino que es necesario que fundamente la subsución de los hechos en una determinada norma jurídica de modo que aparezaca como necesaria precisa y adecuada a Derecho, cosa que evidentemente la ciudadana Juez no hizo en la decisión recurrida. Al respecto estipula el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento “…las decisiones del Tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…”

Es por demás evidente que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que debe reunir toda sentencia, ya que no desarrolla ninguna argumentación convincente, que exprese cuáles son los hechos que de acuerdo a su criterio constituyen razones suficientes y le producen convencimiento para declarar la procedencia del cambio de calificación que realizó, ya que solamente justifica dicho cambio, en que no hay elementos para imputar el mismo, reputándose así como una decisión arbitraria, por carecer de una fundamentación fáctica.

Como Corolario de lo anterior, es necesario apuntar primeramente que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

… OMISSIS…

Así mismo La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005, estableció lo siguiente:

… OMISSIS…

Por otra parte señala la Sentencia N°206 de fecha 30 de abril del 2002, en cuantyo a la inmotivación lo siguiente:

… OMISSIS…

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la actividad del Juez en el sistema judicial en Venezuela, se encuentra reglamentada expresamente por la Ley, de tal modo que su conducta procesal no puede separarse de los lineamientos que la Ley le impone, siendo ello así, cuando el Juez en su actuación se desvía del proceder legalmente prescrito, no solo produce con ello lo que se pudiera llamarse una infracción en el juzgamiento, sino que al desviarse de la línea procesal dictada legalmente, entonces con su proceder ocasiona una ruptura de la estructura procesal que la ley le impone.

En el presente caso, el Juez de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes recurrido, al no sujetarse a la reglamentación de la Ley en cuanto a que la decisión que produzca, debe cumplir con una serie de requisitos previamente señalados por el legislador, de manera que el decisor al omitir el cumplimiento de las disposiciones legales que le indican las formalidades expresas a las que debe sujetarse para emitir una sentencia fundada en derecho, que por lo demás constituye un derecho de las partes, incurre en una subversión procedimental, lo que comúnmente se considera como un error de juzgamiento, pero que en todo caso y de manera obvia, esa omisión afecta la necesaria motivación del fallo.

Lo antes expresado nos sitúa en el ámbito de la certeza para afirmar que en la decisión contra la cual se recurre, la Juez recurrida, incurre de manera flagrante en la omisión de uno de los requisitos formales de toda decisión, como lo es la exigencia mandataria contenida en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y articulo 12 ejusdem, que le imponen la regla insalvable de expresar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión.

Por su parte, en relación a la motivación de la sentencia, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta:

… OMISSIS…

De manera que resulta obvio que existen mandatos legales que imponen a los jueces ceñirse en sus decisiones a los presupuestos que establece el ordenamiento jurídico positivo vigente, por lo que a la luz de esos requerimientos contenidos en las disposiciones legales transcritas, se puede afirmar que la decisión recurrida incurre en la violación de esas normar procesales, toda vez que la decisión emitida no indica de manera expresa cuales son los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó el Juzgado de Control, y que resultan suficientes para decretar un cambio de calificación jurídica, es decir no indica una relación suscinta de los motivos por los cuales se aparta de la calificación jurídica.

Por tanto, la omisión cometida por la recurrida, en cuanto a no señalar expresamente los fundamentos de hecho que le Exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 4°, se presenta como una subversión procedimental que afecta la motivación del fallo y en consecuencia, la decisión así dictada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no indica expresamente los hechos determinados por el Juez, resultando que con su proceder simultáneamente incurre en el vicio de inmotivación de la decisión poR violentar los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 26 de la Constitución Nacional.

En lo atinente al requisito de cumplir con la necesaria formalidad de motivación de la sentencia, cuyo incumplimiento comporta además, la violación de la tutela judicial efectiva, se invoca lo sustentado por la Sentencia N°24 de fecha 16/01/2004, (expediente N° 03-1380), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en la cual se afirma también que:

… OMISSIS…

Del extracto citado se pueden inferir variadas conclusiones, no obstante se quiere destacar que de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia al incurrir en el vicio de inmotivación, violenta entre otros derechos, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por cuanto no se le otorga l justiciable una sentencia fundada en derecho.

De manera evidente, esta norma contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, consagra una nulidad textual, una nulidad expresa, que se materializa cuando la decisión se encuentra inflicionada de alguno de los vicios formales que establece la disposición contenida en el artículo 243 ejusdem, entre los cuales se cuentan el vicio de inmotivación absoluta, que se caracteriza por no contener la decisión proferida los motivos de hecho y de derecho, como lo manda el numeral 4 del precitado artículo 243; violentando del mismo modo el artículo 12 ejusdem, que obliga al juez a que en sus decisiones “debe atenerse a las normas de derecho”.

En base al criterio jurisprudencial sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es forzoso concluir que la decisión contra la cual se recurre, producida por el Juzgado de Control de la Sección de responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal de este Estado, incurre en el vicio de inmotivación absoluta, en virtud de no haber realizado la determinación de los hechos ni la adecuación de los hechos a la normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a señalar que el camino de calificación se motiva al no haber elementos para imputarlo obviando completa e indolentemente el contenido de las actas, sobre todo el contenido de la declaración de la víctima, donde narra los hechos ignominiosos, viles, traumáticos y crueles de los que fue víctima y aparte sin tomar en cuanto que nos encontramos en una fase de investigación, sin expresar cuales son los hechos que le produjeron convencimiento para dictar el cambio de calificación. Afectando de total inmotivación el fallo producido y así solicito que sea declarado.

Es necesario apuntar que para alcanzar la justicia no se puede irrespetar ni prescindir del ordenamiento jurídico vigente y sustituirlo mediante la utilización de la intuición, la lógica o suposiciones, vagas e insustentables pues carecen de fundamento alguno, puesto que para obtener de manera objetiva el correcto establecimiento de los hechos se debe tomar en cuenta las pruebas, los alegatos y las defensas aportadas por las partes y subsumirlos en el derecho y que son susceptibles de ser demostrados en Juicio. Cabe destacar además que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

De todo lo antes argumentado se concluye afirmando que la decisión contra la cual se recurre se encuentra viciada de absoluta inmotivación por cuanto no está constituida sobre las razones de hecho y de derecho que debe dar el Juez como fundamento del dispositivo. Entendiendo que las razones de hecho están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran y las razones de derecho, resultan de la aplicación a los hechos demostrados de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes al caso concreto.

Por otra parte, se observa Se denuncia la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en la decisión del Tribunal de Control recurrida de cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 458 en concordancia al 83 del Código Penal a ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 453 en concordancia al 83 del Código Penal, toda vez que al realizar un ajuste en el cambio de calificación jurídica, no realizó una correcta adecuación típica, en virtud de que si analizamos los hechos por los cuales se CALIFICÓ, sin ánimo de quien aquí recurre de que la Corte de Apelaciones, entre a conocer sobre los hechos, pero es preciso traer a colocación tal y como se desprende de las Actuaciones consignadas por el Ministerio Público como director de la investigación penal, la adolescente (identidad omitida), la mencionada adolescente interceptaron a la víctima en dos vehículos tipo moto una de color blanco con dos sujetos por identificar y en una de color azul donde se encontraban O.A.S.M. (adulto) y (omitida identidad), estos últimos le hicieron cambio de luces a la víctima, y facilitaron que los de la moto blanca portando arma de fuego, la despojaran de su teléfono celular, para posteriormente permitir que la violaran, tanto así que la misma vícvti8ma manifiesta en su declaración que la adolescente (identidad omitida), permaneció vigilando que ninguna persona se acercara a prestar auxilio a la víctima, con el fin único de que se consumara no el ROBO AGRAVADO, sino además la, VIOLACIÓN, siendo esta acción desplegada por la adolescente, propia del COORPERADOR INMEDIATO.

Por lo que a criterio de esta Representación Fiscal, en el presente caso, tenemos que, la conducta desplegada por la imputada se subsume dentro de las previsiones del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 458 en concordancia al 83 del Código Penal (sin obviar los demás delitos pre calificados) y NO en ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto en el artículo 453 en concordancia al 83 del Código Penal,, y en tal sentido el artículo 458 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, establece:

… OMISSIS…

Analizando el caso in-concreto, tenemos que la víctima fue despojada de su telefónico celular, mediante amenazas a su vida donde la misma fue constreñida, utilizando uno de los sujetos activo un arma de fuego, logrando despojarle de dicho teléfono, habiendo sido privada de su libertad para posteriormente violarla.

A este respecto esta Representación Fiscal, trae a colociín (sic) las siguiente decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N°546 Expediente N° C06-0276 de fecha 11/12/2006, sobre Robo agravado y sus elementos constitutivos del tipo penal:

… OMISSIS…

De igual forma en la Sentencia N°532, Expediente N° C05-0266 de fecha 11/08/2005 sobre robo a mano armada:

… OMISSIS…

Así mismo debemos entender que el Robo Agravado es uhn (sic) delito complejo, siendo considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida que claramente se explica en la Sentencia N°458, Expediente N° C04-0270 de fecha 19/07/2005 sobre robo agravado:

… OMISSIS…

Por otro lado debe además observarse el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N°2010-268 de fecha 29 de Marzo de 2011, establece no sólo que para la aplicación de la sanción el Juez debe ponderar el daño causado a la víctima y la sociedad, sino además que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente no debe transformarse en un sistema de impunidad que se desligue de su fin educativo, e incluso indica esta sentencia que en los casos no solo de participación accesoria sino incluso en las formas inacabas de delitos, es posible que el juez dictamine una medida privativa de libertad como sancionatoria, tomando en consideración las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar así que el proceso penal juvenil se convierta en una forma solapada de impunidad del cual se cita:

… OMISSIS…

CAPITULO IV

MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS

Se ofrece como prueba documental en aval de lo solicitado, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita sea remitido en integro el presente Asunto Penal N° OP01-D-2014-000388, a los fines por útil, pertinente y necesario a los fines de demostrar lo explanado en el presente Recurso de Apelación.

CAPITULO V

PETITUM SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Esta representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal “f”, encintrándose dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de este Tribunal de Alzada a su digno cargo, sea ADMITIDO el presente Recurso de Apelación contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°02 de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta de esta misma Circunscripción, en fecha Sábado treinta (30) de Agosto del año Dos mil Catorce (2014), en la causa seguida contra de la adolescente (identidad omitida), signada con el Asunto Penal N°OP01-D-2014-000388, sea declarado CON LUGAR, ordenándose NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA, Y NUEVA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA IMPUTACIÓN…”.

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

La ciudadana Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha tres (03) de septiembre del año dos mil catorce (2014), emplaza a las partes, observándose que el abogado O.D.J.R.D.B., en su carácter de Defensor Público N° 1, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al mismo, tal como consta en el cómputo practicado por secretaría en fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014).

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha catorce (14) de junio del año dos mil trece (2013), el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del estado Bolivariano de Nueva Esparta, celebró audiencia de calificación de procedimiento en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

…En el día de hoy, Sábado Treinta (30) de Agosto del año dos mil Catorce (2014), siendo las 04:15 horas y minutos de la tarde, se presentó a este Tribunal, el ciudadano Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público, DR. A.S., a los fines de poner a disposición de este Tribunal a la adolescente (identidad omitida), por lo que se recibe el presente procedimiento dándosele ingreso en el Libro de Entrada de Causas bajo el Nº OP01-D-2014-000388. Seguidamente la Juez Temporal de Control Nº 02, DRA. Y.V., solicitó a la Secretaria de guardia, ABG. JELIS MARCANO A., verificar la presencia de las partes para celebrar la AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTO, con todas las formalidades de Ley, siendo informada que se encontraba presente el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, DR. A.S., la adolescente imputada y asistida por el Defensor Público Penal Nº 01 Auxiliar de este Sistema, DR. O.R., y el Alguacil de Guardia. Seguidamente la Juez le preguntó a la adolescente (identidad omitida) si contaba con un abogado privado para su defensa, quien manifestó que no tenía medios económicos para designar un abogado privado razón por cual se procedió a designarle al DR. O.R., Defensor Público Penal Nº 01 de esta Sección, de guardia el día de hoy, quien estando presente en este acto manifestó: “Acepto el cargo para el cual he sido designada de conformidad con el artículo 657 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la Defensa del adolescente y a todos los efectos del presente proceso señalo como domicilio procesal el siguiente: Avenida 4 de Mayo, edificio Defensoria Publica, Municipio M.d.E.N.E.. Es todo”. A CONTINUACIÓN, LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA AL FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: “Pongo a disposición de este Tribunal conforme al articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a la adolescente (identidad omitida) quien fue detenida en horas de las 11:30 horas y minutos de la noche del día 29 de agosto del 2014 por funcionarios adscritos a IAPOLENE Municipio de García en las circunstancia de modo, tiempo y lugar que narran el acta policial. En consecuencia; si bien de lo expuesto se desprende la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente, VILOACION EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección a la Mujer Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente, AGAVILLAMIENTO establecido en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, todo ello en CONCURSO REAL DEL DELITO previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; Solicito se acuerde la continuación de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que determine el grado de responsabilidad y participación de los adolescentes en el presente hecho, en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes a las demás fases del proceso, De igual modo solicito por ante este D.T. se tome en calidad de PRUEBA ANTICIPADA, a los fines de evitar la doble victimización de las víctimas, la declaración del adolescente (identidad omitida), según lo previsto en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito copia de la presente acta. Es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO A LOS ADOLESCENTE, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 133 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, se procede a tomar la declaración de los adolescentes imputados, por lo que se procedió a interrogar a los adolescentes imputados, si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo que la misma manifestó de manera positiva y en consecuencia se le cede la palabra a la adolescente (identidad omitida), quien estando libre de juramento y sin coacción de ninguna naturaleza, expuso:” nosotros íbamos a compara una hamburguesa cuando mi ami8go se dio cuenta que no tenia gasolina, volteamos para ir a la bomba, cuando íbamos por el retorno de valle verde mi amigo saludos a los de la moto, y nos dijo que lo siguiéramos y íbamos nosotros detrás de la moto blanca porque uno de ello le dijo a mi novio que lo siguiéramos a buscar una broma, luego llegamos a donde estaba la muchacha y yo les dije que la dejaran que ya le quitaron lo que querían, uno de ello la golpeó, y allí fue que ella se levanto y corrió y empezó a gritar, nosotros no tuvimos nada que ver en eso, nosotros no sabíamos que la habían violado, a los que iban en la moto blanca los paro la policía y luego fue que nos pararon a nosotros, luego vimos cuando la policía dejo libre a los que le hicieron la broma a la muchacha, cuando nos detienen los policías me dijeron que me quedara allí, que se llevaban a mi novio porque no tenia licencia y que la moto no tenia los papeles y yo les dije que no porque no me iba a quedar allí sola, e irme caminando, yo me monte a la patilla. Es todo”. ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA PENAL Nº 01 Auxiliar, Dr. O.R., QUIEN EXPUSO: “Escuchado la exposición de la representación fiscal esta defensa técnica considera solicito la Libertad plena de mi defendía, visto que no hay elementos que indiquen que la misma participo en el hecho, de la narrativa realizada por la victima en ningún momento la nombra y hay contradicción en el dicho de la victima, en la declaración de mi representada nos indica que las personas que realizaron el hecho punible los dejaron en libertad, tampoco se muestra en el acta policial no indica como fue recuperado el teléfono celular, en cuanto al delito de Violación como se relaciona la participación de mi defendida, como hay un cooperador sin participación, solicito a la ciudadana Jueza ejerza el control judicial en cuanto a los delitos imputados, asimismo solicito imponga a mi representada de cualquiera de las medidas contenida en el artículo 582 de la Ley Especial a los fines de dar cumplimiento a la prosecución del proceso, finalmente solicito ordene la practica de la evaluaciones clínico-sociales al adolescente en referencia, Así mismo solicito se le acuerde traslado medico hasta el Ambulatorio de Villa Rosa, en virtud de que mi defendida me ha manifestado que tiene un cita medica para el día 02 de Septiembre del 2014 a las ocho horas de la mañana el Tribunal observa para decir los siguiente elementos de convicción: Acta Policial de fecha 29/08/2014; ACTA DE LECTURA DE LOS DERECHOS D ELOS IMPUTADOS; ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30/08/2014 realizada a la victima; AVALÚO PRUDENCIAL Nº 498-08-2014; RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 499-08-2014; INSPECCION TECNICA Nº 500-08-14; es por lo que se declara parcialmente con Lugar la petición de la defensa de Ejercer El Control Judicial en relación al tipo penal, y en consecuencia se acuerda decretar el Procedimiento Ordinario a fin de continuar con la investigación conforme lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se observa que estamos en presencia de los delitos de delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 453 del Código Penal Vigente, ello en virtud de que por lo que se evidencia en las actas no hay elementos para imputar el mismo, VILOACION EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección a la Mujer Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente, AGAVILLAMIENTO establecido en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, todo ello en CONCURSO REAL DEL DELITO previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien en relación a la medida cautelar observa este Tribunal que en virtud de los elementos presentados anteriormente, se declara Sin Lugar la medida cautelar solicitada por el defensor y en su lugar se impone la Medida cautelar contenida en el articulo 582 Literal A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente la cual se hará efectiva en el domicilio de la Adolescente. Se Comisiona la Estación Policial del Municipio Mariño. Se ordena la práctica de las Evaluaciones Psico sociales para el JUEVES ONCE (11) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS NUEVE (09:00) HORAS Y MINUTOS DE LA MAÑANA. ante los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescente de conformidad con lo establecido en el literal h del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Se Acuerda la realización la PRUEBA ANTICIPADA, la declaración de la adolescente (identidad omitida), de conformidad con lo establecido el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día VIERNES CINCO (05) de Septiembre de Dos Mil Catorce (2014) a las Diez (10:00) Horas de la Mañana, Oficiar al departamento de Informática a los fines de que se haga lo pertinente en relación a la grabación de la prueba anticipada, Se acuerda el Traslado Medico solicitado por la Defensa técnica.” En consecuencia ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación de los delitos de delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 453 del Código Penal Vigente, VILOACION EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección a la Mujer Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente, AGAVILLAMIENTO establecido en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, todo ello en CONCURSO REAL DEL DELITO previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda la Medida cautelar contenida en el articulo 582 Literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la adolescente (identidad omitida) la cual se hará efectiva en la Dirección: …… Se Comisiona la Estación Policial del Municipio Mariño. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de la adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día JUEVES ONCE (11) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS NUEVE (09:00) HORAS Y MINUTOS DE LA MAÑANA, ante los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes, ordenándose los traslado de los mismos. QUINTO: Se acuerda la PRUEBA ANTICIPADA, la declaración del adolescente (identidad omitida), de conformidad con lo establecido el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día VIERNES CINCO (05) de Septiembre de Dos Mil Catorce (2014) a las Diez (10:00) Horas de la Mañana, Oficiar al departamento de Informática a los fines de que se haga lo pertinente en relación a la grabación de la prueba anticipada. SEXTO: Se Ordena el traslado de la adolescente (identidad omitida) hasta el Ambulatorio de Villa Rosa para el día 02 DE SEPTIEMBRE DE 2014 a LAS OCHO (08AM) HORAS DE LA MAÑANA. ASI SE DECIDE.- Siendo las 05:12 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

ADMISIBILIDAD O NO DE LAS ACCIONES RECURSIVAS:

Esta Alza.C. pasa en primer termino a resolver si el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROANNY FINA H, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente, es admisible de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

La abogada ROANNY FINA H, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente, apela y solicita, de este Tribunal de Alzada, que sea admitido el presente recurso de apelación contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha treinta (30) de agosto del dos mil catorce (2014), y sea declarado con lugar, ordenándose la MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 582 LITERAL “A” DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en garantía de las resultas del proceso.

Ahora bien, el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala lo siguiente:

…Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil...

En el caso concreto, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, preceptúa expresamente cuáles son las decisiones recurribles en apelación y no establece que la que imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de prisión preventiva, sea impugnable a través de ese recurso. El artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

“…Artículo 608. Apelación. Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:

1. no admitan la querella;

2. desestimen totalmente la acusación;

3. autoricen la prisión preventiva;

4. pongan fin al juicio o impidan su continuación;

5. Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta…’

Ahora bien, visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROANNY FINA H, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de agosto del dos mil catorce (2014), por medio del cual, entre otros pronunciamientos, decretó lo siguiente:

…PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación de los delitos de delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 453 del Código Penal Vigente, VILOACION EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA, previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección a la Mujer Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente, AGAVILLAMIENTO establecido en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, todo ello en CONCURSO REAL DEL DELITO previsto en el articulo 86 del Código Penal Venezolano y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda la Medida cautelar contenida en el articulo 582 Literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la adolescente (identidad omitida) la cual se hará efectiva en la Dirección: …… Se Comisiona la Estación Policial del Municipio Mariño. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de la adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día JUEVES ONCE (11) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS NUEVE (09:00) HORAS Y MINUTOS DE LA MAÑANA, ante los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes, ordenándose los traslado de los mismos. QUINTO: Se acuerda la PRUEBA ANTICIPADA, la declaración del adolescente (identidad omitida), de conformidad con lo establecido el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día VIERNES CINCO (05) de Septiembre de Dos Mil Catorce (2014) a las Diez (10:00) Horas de la Mañana, Oficiar al departamento de Informática a los fines de que se haga lo pertinente en relación a la grabación de la prueba anticipada. SEXTO: Se Ordena el traslado de la adolescente (identidad omitida) hasta el Ambulatorio de Villa Rosa para el día 02 DE SEPTIEMBRE DE 2014 a LAS OCHO (08AM) HORAS DE LA MAÑANA. ASI SE DECIDE.- Siendo las 05:12 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

Este Órgano Colegiado al respeto se impone -revisadas como han sido las actas procesales- que, el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROANNY FINA H, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente; es INADMISIBLE en atención a lo dispuesto en el referido artículo antes copiado, específicamente, en su literal ‘c’, pues no se trata de una situación relativa al decreto de una medida privativa de libertad o prisión preventiva, sino de la concesión de una medida cautelar sustitutiva, lo cual no es recurrible.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 896, de fecha 08 de junio de 2011, en ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, estableció:

‘…Ahora bien, aprecia esta Sala que la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui hizo uso de artículos del Código Orgánico Procesal Penal para la admisión y tramitación del recurso de apelación que interpusiera el Ministerio Público, a pesar de que esa situación está expresamente regulada por la ley especial.

En el caso concreto, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa expresamente cuáles son las decisiones recurribles en apelación y no establece que la que imponga una medida cautelar sustitutiva de prisión preventiva sea impugnable a través de ese recurso. En efecto, reza la ley:

Artículo 608. Apelación.

Sólo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:

a) No admitan la querella.

b) Desestimen totalmente la acusación.

c) Autoricen la prisión preventiva.

d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación.

e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta.

(Subrayado añadido)

De la trascripción que antecede se desprende cuáles son los fallos que admiten recurso de apelación en el proceso para establecer la responsabilidad penal de un adolescente. Así, la decisión que impone una medida cautelar sustitutiva de libertad no es recurrible, por cuanto no está dentro del catálogo legal.

Por ello, no podía la Corte señalar que la decisión era recurrible y a tenor de lo que preceptúa el artículo 447.4 en concordancia con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los veredictos recurribles en materia de proceso penal de adolescente están expresa y taxativamente numerados en el artículo 608 de la ley Especial…

Por otra parte, aprecia la Sala que la referida Corte de Apelaciones incurrió en otra extralimitación de funciones al fundamentar la medida preventiva de privación de libertad en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece la detención preventiva para garantizar la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar, la cual sólo puede ser acordada por el Juzgado de Control. Así, la referida norma dispone:

Artículo 559. Detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar. Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia.

De la norma citada se desprende que corresponde únicamente al Juez de Control la competencia para imponer la medida de detención preventiva para garantizar la comparecencia del adolescente imputado a la audiencia preliminar; por ello, mal pudo la Corte de Apelaciones agraviante fundamentar la medida preventiva privativa de libertad que impuso al adolescente en el artículo 559 eiusdem.

De lo anterior se colige que la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, cuando declaró con lugar el recurso de apelación y revocó el fallo del Juzgado de Municipio S.R.d.E.A. que impuso al adolescente dos medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad en la audiencia de presentación, incurrió en abuso de poder y se extralimitó en sus funciones, puesto que admitió, tramitó y declaró con lugar el medio recursivo contra una decisión que no es recurrible en apelación, con lo cual desconoció el principio de impugnabilidad objetiva que regula el proceso penal, en perjuicio del adolescente imputado. ..”

En derivación, de lo antes expuesto, esta Alzada declara INADMISIBLE los recurso de Apelación intentado por la abogada ROANNY FINA H, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de agosto del dos mil catorce (2014), por medio del cual, entre otros pronunciamientos, declara: “…TERCERO: Se acuerda la Medida cautelar contenida en el articulo 582 Literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la adolescente (identidad omitida) la cual se hará efectiva en la Dirección: …… Se Comisiona la Estación Policial del Municipio Mariño. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de la adolescente…” ; de conformidad con el tercer aparte del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 608 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por Inimpugnable. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Sección Penal Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: ÚNICO: INADMISIBLE el recurso de Apelación intentado por la abogada ROANNY FINA H, Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de agosto del dos mil catorce (2014), por medio del cual, entre otros pronunciamientos, declara: “…TERCERO: Se acuerda la Medida cautelar contenida en el articulo 582 Literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la adolescente (identidad omitida) la cual se hará efectiva en la Dirección: …… Se Comisiona la Estación Policial del Municipio Mariño. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de la adolescente…”; de conformidad con el tercer aparte del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 608 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por Inimpugnable. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y la remisión del presente Asunto al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE

E.V.O.A.P.S.

JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R- 2014-000297