Decisión nº 82-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 29 de Septiembre de 2014
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. |
| Ponente | Olga Ruiz Aguirre |
| Procedimiento | Custodia |
EXP. N° 0578-14
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: YUBET VELÁZQUEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.828.644, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
ABOGADO ASISTENTE: M.P.P., Defensor Público Décimo Séptimo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia.
CONTRARECURRENTE: S.H.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.590.630, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por la Defensora Pública Novena Especializa.L.B.G.Q..
MOTIVO: Medida provisional de Convivencia Familiar en juicio de privación de Custodia.
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 14 de julio de 2014, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano YUBET VELAZQUEZ GONZÁLEZ contra sentencia interlocutoria dictada en fecha 10 de junio de 2014, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual decretó medida provisional sobre Régimen de Convivencia Familiar en juicio de privación de Custodia incoado por el mencionado ciudadano contra la ciudadana S.H.D.P., en relación con hijo común de siete (7) años de edad.
En fecha 21 de julio de 2014 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso, en su oportunidad compareció recurrente y el Defensor Público, y mediante diligencia solicitaron diferir la audiencia motivado a que acababa de fallecer el progenitor del Defensor, y en beneficio del niño se celebrara un acto conciliatorio, lo cual fue acordado llevando a efecto el acto conciliatorio sin llegar a acuerdo alguno; fijada nueva oportunidad para celebrar la audiencia oral, en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2014 se dio el contradictorio, y en esa misma fecha se dictó el dispositivo del fallo en el que se negó la medida y revocó la apelada, siendo la oportunidad se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico de la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cuyo Juez Unipersonal No. 4 dictó la sentencia recurrida. Así se declara.
De las copias certificadas remitidas a esta alzada para conocer el presente recurso, se desprende que el ciudadano YUBET VELÁZQUEZ GONZÁLEZ demandó a la ciudadana S.H.D.P., por privación de custodia de su hijo el n.N.O., cuyo conocimiento correspondió a la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4.
Consta en la pieza de medidas, que en fecha 14 de abril de 2014 la parte actora solicitó medida provisional de Convivencia Familiar a favor de su hijo, y retirarlo los días viernes a la hora de salida de la institución educativa y retornarlo el día lunes a la hora de entrada a la unidad educativa, o el horario provisional que imponga el Tribunal, solicitud que fue ratificada en fechas 30 de abril y 16 de mayo del año en curso. En fecha 10 de junio de 2014 el a quo dictó sentencia interlocutoria en la cual decretó:
Medida provisional de régimen de convivencia familiar, a favor del n.N.O., quedando establecido de la siguiente manera: El progenitor, ciudadano YUBET VELAZQUEZ GONZALEZ, (…), podrá compartir con su hijo los días sábados de cada semana, en un horario comprendido desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) hasta las cinco de la tarde (05:00 p.m.). Retirándolo a la hora indicada del hogar materno su hermana ciudadana C.E.V. (sic) y retornándolo al hogar materno a la hora indicada. Advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, textualmente expresa lo siguiente: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
(…).
Contra la anterior resolución la parte actora ejerció recurso de apelación el cual fue oído mediante en fecha 18 de junio de 2014 y remitidas las copias certificadas a esta alzada.
Formalizado el recurso, el apelante con la asistencia del Defensor Público expuso que desde el inició de la demanda solicitó medida provisional de convivencia familiar, debido a que tiene más de dos años que no puede compartir con su hijo, lo que lo ha llevado a solicitar en los colegios a los que ha asistido durante el año escolar 2013-2014, que le permitan ver a su hijo en horas de recreo, que ha percibido la carencia de amor de su hijo por la falta de su padre, que el niño se sentía feliz cada vez que se reunían.
Señala que la recurrida debió ser una decisión más amplia en cuanto a los días solicitados por él para poder compartir con su hijo al igual que éste con su progenitor, y no simplemente referirse a un horario demasiado corto, que actualmente el niño se encuentre en periodo vacacional y sería la mejor oportunidad para que padre e hijo compartan un lapso de convivencia más largo, que la recurrida lejos de beneficiar a su hijo lo está perjudicando, en violación flagrante del espíritu de la Ley.
Solicita ante esta alzada la ampliación del régimen de convivencia, por considerar que su hijo ya tiene ocho años y perfectamente puede compartir y pernoctar con él, tal y como lo solicitó ante el a quo desde el inició de la demanda, que así podría evitar que la progenitora les cercene a padre e hijo el derecho a compartir, ya que en oportunidades anteriores cuando iba a retirar al niño, le manifestaba alguna excusa para no entregárselo. Que en la recurrida se autorizó a su hija C.E.V. a retirar al niño del hogar de la progenitora, pero que actualmente su hija se encuentra residenciada en Estados Unidos de Norte América, por lo que propone se autorice a su hermana la ciudadana E.E.V.G., tía paterna del niño para que lo retire y entregue en el hogar de la progenitora.
Por su parte, la demandada al dar contestación a la formalización manifestó estar de acuerdo con la medida provisional dictada ya que al dictar la sentencia definitiva quedara sin efecto, resaltando que ya existe un Régimen de Convivencia establecido en expediente número 12270 llevado ante la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio, por lo que considera innecesario el dictado de la medida en cuestión, ya que la convivencia estaba establecida y el recurrente no cumplió lo acordado, como se puede observar de sus movimientos migratorios.
El Tribunal para resolver observa:
En la presente causa ante esta alzada en la conciliación realizada no se hizo posible llegar a acuerdo alguno entre los progenitores.
Ahora bien, de las copias certificadas remitidas a esta alzada se observa que ante el a quo existe juicio por privación de custodia propuesto por el padre del niño, quien solicitó el decreto de medida provisional de convivencia familiar por cuanto la madre le cercena el derecho a la convivencia con su hijo, la cual fue decretada y el fallo apelado por el progenitor alegando no estar conforme con las fechas establecidas para la convivencia.
Se observa de las copias certificadas de la pieza principal, que ante la extinguida Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 2 acudieron ambos progenitores y celebraron convenimiento por Régimen de Convivencia Familiar el cual fue homologado en sentencia en fecha 21 de mayo de 2008, estableciendo la forma de convivencia entre el niño y su padre a fin de que ambos se relacionen y tengan contacto directo, de modo regular, fallo que por ser cosa juzgada formal, quedó sujeto a revisión por el Juez de la Sala de Juicio, a instancia de parte y cada vez que el bienestar y la seguridad del niño lo justifique.
Siendo así, la solicitud de medida provisional de Régimen de Convivencia mientras se decida lo principal, como lo pretende el progenitor en este procedimiento de privación de Custodia, resulta improcedente, y mal pudo el a quo decretar la referida medida puesto que tuvo conocimiento de la existencia del citado fallo dictado por la Juez Unipersonal N° 2 como se evidencia de las copias remitidas por el a quo a esta alzada.
Lo antes tiene su fundamento en que, existiendo una sentencia firme que homologó el acuerdo voluntario al cual llegaron ambos progenitores sobre el Régimen de Convivencia Familiar entre el niño y el padre, a juicio de esta alzada la medida provisional dictada por el a quo en el presente caso, alterará la suerte de la sentencia dictada por la Juez Unipersonal N° 2, toda vez que si bien el fallo definitivo goza de cosa juzgada formal, por tanto, puede ser revisada a instancia de parte para cuando hayan cambiado los supuestos sobre los cuales se dictó el fallo, tal acuerdo homologado mediante sentencia firme, no puede ser alterado de forma indirecta por cuanto en el caso concreto no es posible abrir de nuevo un proceso sobre el mismo tema ni el a quo puede modificar por esta vía los términos de un acto jurisdiccional pasado en autoridad de cosa juzgada. Así se decide.
En este sentido, para el caso de que como alegó el recurrente, tiene más de dos años que no puede ver a su hijo y la madre obstaculiza la convivencia entre ambos, la misma ley le provee de recursos al padre en la eventualidad de la ejecución voluntaria, en caso contrario, la ejecución forzosa del acto decisorio; es decir, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales, lo que se traduce en el necesario respeto y subordinación a lo ya juzgado; imponiendo a esta alzada que se tome en cuenta el contenido de la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 2 de la extinguida Sala de Juicio, mediante la cual estableció el Régimen de Convivencia Familiar entre el niño y su padre.
Al respecto, en el caso bajo examen no es posible decretar medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar puesto que ya ha sido convenido por ambos progenitores y homologado por sentencia definitiva, por tanto, no es posible por esta vía revisar ese veredicto, ya que en el caso bajo estudio no se trata de un medio de impugnación de aquél fallo del cual pueda servirse el recurrente para la tramitación de su pretensión; así las cosas, resulta improponible en derecho la solicitud de medida provisional en la presente causa, a lo que resulta necesario traer a colación el pronunciamiento que sobre la cosa juzgada ha hecho la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003, según el cual: “…Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción”.
En consecuencia, bajo la argumentación que antecede decretar una medida provisional en el presente caso, existiendo causa que la contiene mediante homologación de acuerdo entre ambos progenitores, implica la configuración de la ineficacia absoluta de la administración de justicia, y una violación del marco jurídico establecido para tales casos. En tal sentido, si el interesado siente que a su hijo se le ha quebrantado el derecho de frecuentación, debe acudir ante esa instancia a ejercer su derecho, que en el presente caso se circunscribe a ejecutar voluntariamente el fallo dictado en el que se homologó lo acordado por ambos progenitores sobre el Régimen de Convivencia Familiar, puesto que, de actas se infiere que no existe impedimento alguno para que se de la convivencia, dado que al escuchar la opinión del niño ante esta alzada, entre otras cosas manifestó así: “le cuento a mi papá cuentos, el me lleva de paseo al circo, yo quiero mucho a mi mamá y a mi papá, quiero pasar las vacaciones con mi papá, y desearía saber por qué mi papá y mi mamá se separaron, tengo una foto grande de cuando yo era bebe y estaba con mi papá y mi mamá en la foto, yo quiero vivir con mi mamá y mi papá como en la foto, éramos felices y mi papá me cargaba, (…)”; de lo que se desprende que el niño no excluye al padre, sino que tiene apego por él y por ambos progenitores. En este contexto se concluye que la solicitud de medida provisional sobre Régimen de Convivencia Familiar debe ser negada, por vía de consecuencia, el recurso de apelación ejercido no prospera en derecho, y el fallo apelado debe ser revocado. Así se declara.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte solicitante de la medida provisional. 2) NIEGA la medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar solicitada por el padre del niño. 3) REVOCA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 10 de junio de 2014, por la ya suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual decretó medida provisional sobre Régimen de Convivencia Familiar en juicio de privación de Custodia incoado por el ciudadano YUBET VELAZQUEZ GONZÁLEZ contra la ciudadana S.H.D.P., en relación con hijo común. 3) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión familiar.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Juez Superior,
O.M.R.A.
La Secretaria,
M.V.L.H.
En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No.”82” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2014. La Secretaria,
