Decisión nº 284-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 26 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiséis (26) de Septiembre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001159

ASUNTO : VP02-R-2014-001159

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Decisión No. 284-14

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho A.U.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 47.885, en su condición de defensor privado del ciudadano R.J.M.B., contra la decisión de fecha 30.08.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha dieciocho (18) de Septiembre del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecinueve (19) de Septiembre del año dos mil catorce (2014). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

El profesional del derecho A.U.C., en su condición de defensor privado del ciudadano R.J.M.B., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de explanar los fundamentos en los cuales se basa su recurso de apelación, la recurrente alegó, que su patrocinado R.J.M.B., quien es un Comerciante reconocido y funge como Gerente General de la Sociedad Mercantil “LA GUAJIRA C.A” inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el número 21; tomo 134-A, de fecha 24 de Febrero del 2.010; realizó una transacción de compra el día viernes 22 de Agosto del 2014 vía telefónica con el ciudadano D.A.G.N., titular de la cédula de identidad número V-15.553.854 quien es el Presidente de la Sociedad Mercantil “TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; compra ésta de material de ferretería destinadas para la construcción, y que quedó estipulado en un total de 1.200 barras o cabillas estriadas de 12 mm por 12 metros de largo, sin haber fijado precio ni fecha de entrega de las mismas, por cuanto el señor D.A.G.N. se encontraba de viaje.

En este sentido, manifestó la defensa técnica, que el día Jueves 28.08.2014 en horas de la mañana un camión de la empresa “Transporte y Ferremateriales Guillen, C.A” conducido por el ciudadano R.A.N.P., transportando un total de 600 barras o cabillas estriadas de ferretería las desembarca en el negocio "LA GUAJIRA" propiedad de su defendido R.J.M.B., sin entregarle documentación alguna o factura de compra por cuanto faltaban entregarle las restantes 600 barras o cabillas estriadas, que traería en horas de la tarde de ese mismo día jueves 28.08.2014, momento en el cual fue detenido el chofer R.N. por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Puesto de Seguridad S.R., por no presentar ninguna documentación sobre la procedencia de la mercancía, es cuando vía telefónica se comunica el señor D.G. con su representado para que se traslade hasta el Comando de Guardia Nacional en S.R. por la retención del chofer y el resto de la mercancía, y es en ese preciso momento cuando los funcionarios de la Guardia Nacional le solicitan la documentación de propiedad de las mercancía manifestándole éste que él no la posee por cuanto el señor D.G.N., no le había dado precio para cancelárselas ni le había entregado la correspondiente factura de compra, razón por la cual los funcionarios le manifiestan a su defendido que se encontraba detenido y puesto a la orden del Ministerio Publico por estar incurso en un delito de la Ley Orgánica de Precios y Costos Justos.

De igual manera, adujo el apelante, que hasta el momento de la detención de su defendido ciudadano R.J.M.B., propietario de la empresa mercantil “LA GUAJIRA”, la conducta desplegada por éste se desarrolló dentro del marco legal, tramitando la compra de materiales para la construcción “Barras o Cabillas estriadas de 12 mmpor 12 metros de largo” con empresas Legalmente constituidas y cumpliendo con las normas legales, pagos de impuestos, seguro sociales y en especial con las normas estipuladas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica De Precios Justos, pero hasta tanto su defendido no tuviera la totalidad de la mercancía y se las hubiese cancelado a la empresa mercantil “Transporte y Ferremateriales Guillen C.A” representada por su presidente ciudadano D.A.G.N., no podía ingresarla a su inventario de la empresa para poder calcular el margen de ganancias en la cadena de comercialización de las mismas, el cual en ningún caso puede sobrepasar del treinta (30) por ciento de la estructura de costos del bien o servicio.

En consecuencia, adujo el defensor, que el tipo penal precalificado por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación, como presunto autor o partícipe del delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, previsto en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no se encuentra acreditado en actas, resaltando que la conducta de su representado tampoco encuadra en ninguno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, debido a que la mercancía es de procedencia Licita y que entre su defendido y su proveedor no se había realizado la compra venta, para poder determinar el margen de ganancias.

Aduce quien recurre, que de la propia acta Policial de fecha 29.08.2014, realizada por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual se refiere a la Constitución de la Comisión de la Guardia Nacional para inspeccionar a la empresa “TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN C.A”, ubicada en la avenida Intercomunal sector Punta Gorda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, quienes fueron atendidos por su propietario ciudadano: D.A.G.N., se constata que éste les presentó el correspondiente Registro de su empresa, poniéndoles de manifiesto la factura de compra de las correspondientes 1200 barras o cabillas estriadas de 12 mm por 12 metros de largo, compra ésta realizada por su empresa a la sociedad mercantil “COMERCIAL LADA C.A”, según factura No. 00003878, de fecha 28.08.2014, donde se evidencia el precio unitario de cada barra o cabilla estriada, el cual de 214 Bolívares.

Alega el apelante, que la licitud de comercialización de la mercancía de ferretería "Barras o Cabillas Estriadas de 12 mm por 12 metros de largo” por parte de la empresa mercantil “Transporte y Ferremateriales Guillen, C.A”, quedó legalmente comprobada, por lo tanto no ha debido el Ministerio Público, generalizar con la conducta desplegada por los ciudadanos D.A.G.N., propietario de la empresa Transporte y Ferremateriales Guillen C.A y su chofer R.A.N.P., quienes realizaron una factura de compra a nombre de la empresa “LA GUAJIRA”, de fecha 25.08.2014 por la cantidad de 630 Barras o Cabillas estriadas de 12 mm x 2 metros y estableciendo un precio unitario de 170 Bolívares cada una, ya que la misma nunca fue entregada a su defendido por el chofer para imputarlo por el delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y con dicha calificación generalizar y arropar a su defendido para solicitar su privación preventiva de libertad.

Alega la defensa, que de la propia declaración de los ciudadanos D.G.N. y R.N.P., en la audiencia de presentación de fecha 30.08.2014, éstos reconocen que la realización de la presente factura con número de control 0162, de fecha 25.08.2014, realizada con tres (3) días de antelación a la venta que les realizó la empresa “COMERCIAL LADA C.A” a la empresa “TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN C.A”, se realizó de manera manual para garantizar el transporte o traslado de la mercancía hasta la empresa “LA GUAJIRA” propiedad de su patrocinado.

De la anterior situación colige el recurrente, que si bien los hoy imputados incurrieron en desconocimiento en los canales regulares para el transporte de la referida mercancía, no menos cierto resulta, que a su juicio dicho desconocimiento pudiera dar origen a responsabilidades o sanciones Fiscales o ante la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE) y no como erradamente lo realizó el representante del Ministerio Público y acogido por la Ciudadana Jueza de Control quien sin fundamentos serios y contundentes elementos de convicción, acordó la privación de libertad de los tres (3) ciudadanos.

Adujo, el apelante que de la misma factura se aprecia que el precio unitario de la venta realizada por la “COMERCIAL LADA C.A” a la empresa “Transporte y Ferremateriales Guillen C.A” es por la cantidad de 214 Bolívares y el precio unitario colocado a la factura realizada por Transporte y Ferremateriales Guillen C.A la empresa “LA GUAJIRA” propiedad de su defendido R.J.M.B., es por la cantidad de 170 Bolívares, es decir 44 Bolívares por debajo del precio por el cual fueron adquiridas.

Manifiesta el impugnante, que en el actual p.O., Público y Acusatorio el Ministerio Público, ostenta una serie de responsabilidades que están establecidas en los artículos 285 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo el compromiso de garantizar el respeto a los derechos y las garantías Constitucionales en el p.P., garantizando la buena marcha de la administración de Justicia, el Juicio previo y el debido proceso, y teniendo el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de los probables perpetradores de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de sus autores, con las circunstancias que influyen en su calificación y el ejercicio correcto de la acción penal en los casos de sean competente.

Una vez que cita el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa privada manifestó, que de las propias actas procesales se puede verificar que su defendido R.J.M.B., no registra antecedentes penales ni policiales, aunado al hecho de que las propias declaraciones de los tres (3) imputados rendidas en la audiencia de presentación, evidencia que los mismos se encontraban realizando una compra venta de materiales de ferretería “barras o cabillas estriadas de 12 mm por 12 metros”, que la procedencia de dicha mercancía fue licita y que la compra venta entre “Transporte y Ferremateriales Guillen C.A” no se había materializado o perfeccionado hasta tanto no se hubiese entregado la totalidad de la mercancía y estableciendo el precio unitario de la misma, para que posteriormente su defendido la incluyese en su inventario y luego establecer el margen de ganancias acorde con la ley.

Denuncia la defensa, que la juzgadora de instancia ha debido tomar en consideración en primer lugar la proporcionalidad entre la medida y el daño social causado, puesto que si bien es cierto ese material de ferretería utilizado para la construcción es considerado como estratégico, no es menos cierto que la procedencia fue corroborada lícita e inclusive el material puede ser devuelto a la empresa “COMERCIAL LADA C.A”, para su venta al público y así se tendría como reparado el daño eventualmente causado.

Asimismo, adujo en segundo lugar, que su defendido R.J.M.B., se mostró como un prospero comerciante, el cual ha tenido relaciones comerciales con distintas empresas que venden este y otro tipo de materiales catalogados como estratégicos sin haber tenido ningún tipo de inconveniente o problemas, alegando en tercer lugar que el mismo tiene arraigo en el país, toda vez que su empresa está legalmente constituida en el territorio venezolano.

De igual manera, manifiesta la defensa, que la Jueza de mérito debió tomar en consideración todas estas circunstancias particulares, a los efectos de reflexionar que su defendido se someterá al proceso a cumplir con las obligaciones o medidas que consideren prudente a través de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, la cual se muestra desproporcionada y no es la mas idónea en el caso de autos, todo ello tomando en cuenta la política de descongestionamiento penitenciario encabezada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; el hecho evidente y desproporcional de enviar a una persona a un recinto carcelario por unos materiales que sobre la base de la presunción de inocencia pudieran haber sido adquiridos legalmente; y que la privación de la libertad es la ultima razón del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al poder Punitivo del Estado representado por el Ministerio Público.

Por último adujo el apelante, que la libertad es la regla en el proceso predominantemente acusatorio, en donde es deber de los Tribunales de la República, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los derechos humanos de los justiciables, características esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia y existiendo otras medidas de coerción personal que sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distintas a la privación Judicial preventiva de Libertad, citando de seguidas extracto del fallo No. 365, de fecha 02.04.2009.

PETITORIO: El profesional del derecho A.U.C., en su condición de defensor privado del ciudadano R.J.M.B., solicitó se admita y se declare con lugar en definitiva el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión de fecha 30.08.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho I.F.M. y J.D.A.R., Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Cabimas, y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público del estado Zulia en colaboración con la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Cabimas, respectivamente, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa privada bajo los siguientes argumentos:

Manifiesta el Ministerio Público, que la defensa en su escrito de apelación se centra en atacar situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen Ios medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos la superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, manifiesta la defensa que al realizar una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, motivos por los cuales, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer dicha defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

Alegó la Vindicta Pública, que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica del imputado hizo alusión a cuestiones tácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el Juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera.

De igual forma, alega que el legislador en los artículos subsiguientes al referido artículo 236 aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó que la pena a imponer en el delito que le fue imputado al ciudadano R.J.M.B. por el Ministerio Público, es la comisión del delito de Comercialización Ilícita de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, el cual acarrea una pena de Ocho (8) a Doce (12) años de prisión, excediendo los límites previstos en el parágrafo primero del artículo 237 del texto penal adjetivo, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a Diez (10) años, siendo este el caso, por lo que el Tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad al mencionado ciudadano, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo es el tipo penal de Comercialización Ilícita de Material Estratégico.

Además adujo la Vindicta Pública, que la decisión recurrida explanó certeramente que de las actas incoadas por la representación fiscal surgían fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos en los hechos endilgados por el mismo, y que vista la pena a imponer se presumía suficientemente el peligro de fuga, aún bajo los alegatos de la defensa, fundamentalmente de la no participación de éste en el hecho que se investiga, su arraigo al país por ostentar el cargo de Gerente General de la Sociedad Mercantil “La Guajira, C.A”, las relaciones comerciales entabladas a través de su representada, entre otras circunstancias;

En este sentido, manifestaron los representantes fiscales, que debe entonces la defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, siendo que a su juicio con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, toda vez que es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendido, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad del imputado, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado.

En este sentido, arguyen los representantes fiscales, que las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de los imputados o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido.

Considera el Ministerio Público, que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, indicando además con suficiencia los motivos por los cuales se encuentran cubiertos los numerales 1 y 2 del artículo 236 ejusdem, alegando que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aún como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva, específicamente en el artículo 236, como es el caso de autos, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.

Sostiene el titular de la acción penal, que en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (2) escenarios o supuestos al momento de discernir, a.y.e.c. resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primer supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como a su juicio sucede en el caso de autos, donde el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó la representación fiscal, que se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que los imputados se sustraigan de las exigencias de la justicia; siendo que el caso bajo estudio se trata de un delito que atenta contra un proceso productivo del Estado Venezolano, implementado por el Ejecutivo Nacional a través de la Gran Misión Vivienda, en el cual el Estado Venezolano a través de las entes u organismos competentes garantiza la satisfacción de un Derecho o Garantía Constitucional de carácter Social que le asiste a todos y cada uno de los ciudadanos de contar con una vivienda adecuada o digna que le permite mejorar su calidad de vida.

PETITORIO: Los profesionales del derecho I.F.M. y J.D.A.R., Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Cabimas, y Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público del estado Zulia en colaboración con la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Cabimas, respectivamente, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privad, y en consecuencia se confirme la decisión de fecha 30.08.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión de fecha 30.08.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado R.J.M.B., por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano.

En ese sentido, se observa que el apelante impugna la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano R.J.M.B., por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por considerar básicamente que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el tipo penal de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, delito éste endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, alegando que las actas consignadas por el representante fiscal, no constituyen sólidos y fundados elementos de convicción para estimar que su defendido se encuentra incursos en la comisión del precitado delito.

Al respecto, una vez analizados los motivos de impugnación, la Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 30.08.2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, celebró audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia realizada en contra de los ciudadanos R.J.M.B., R.A.N. y D.A.G.N., por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano.

Ahora bien, debe advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe circunscribirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) Si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese sentido, en relación a la denuncia presentada por el apelante, esta Alzada considera pertinente traer a colación los argumentos de imputación explanados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados de fecha 30.08.2014, donde se evidencia lo siguiente:

…(omisis)… Ciudadano Juez de Control, presento y dejo a disposición de este Tribunal a los ciudadanos R.A.N.P., R.J.M.B., y D.A.G.N., quienes fueron aprehendidos en fecha 28-08-14 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana S.R., quienes observaron en la avenida P.L.U. en sentido Cabimas Maracaibo, un vehículo FORD, CLASE CAMIÓN, TIPO 800, PLACAS A58CW3V, AÑO 2007, COLOR ROJO, conducido por el ciudadano R.N., al cual solicitan se estacione en la orilla de la via (sic) para realizar una inspección rutinaria, el conductor de dicho vehículo fue identificado como R.A.N., el mismo trasportaba la cantidad de 600 barras estriadas de 12 x 12 mts el cual manifestó no poseer factura comercial ni la correspondiente guía de movilización expedida por el comercio que las vendió, en ese sentido se procedió a la retención preventiva de la carga para dirigirse al comando del organismo actuante para verificar, en ese momento al referido comando hizo acto de presencia un ciudadano quien dijo llamarse R.J.M.B. quien manifestó ser el propietario de la Ferretería Guajira C.A y dueño de la mercancía retenida, quien dijo tener en su negocio la documentación legal de la mercancía, en ese sentido se trasladaron hasta la sede de dicha ferretería constatando que en el galpón del comercio se encontraban Seiscientas Barras de 12 mm x 12 mts estriadas, indicando el ciudadano R.M. que él había comprado mil doscientas (1200) cabillas a la Ferretería Guillen con la factura número de control 162 fecha 25-08-14, y que habían traído un primer envió de seiscientas (600) y estas eran las seiscientas restantes, verificando la comisión que la mercancía retenida al ciudadano R.N., concatenada con la documentación de compra presentada por el ciudadano R.M., presentaba irregularidades en el sentido de que había un lote de 600 barras estriadas de 12 x 12 mts que no presentaban ningún tipo de documentación para comprobar su procedencia y en todo caso su licita (sic) comercialización, razón por la cual resultan detenidos en primera instancia, el ciudadano R.N. y R.M.. En ese mismo orden de ideas, la comisión actuante se traslada el día 29-08-14 hasta la sede de la Ferretería Guillen ubicada en el sector Punta Gorda municipio Cabimas, donde al llegar son atendidos por su propietario D.G., a quien impuesto del motivo de la presencia castrense, este entrega acta constitutiva de la empresa, mostrando una factura de compra de 1200 cabillas estriadas de 12mm x 12mm, de fecha 28-08-14;no evidenciado la factura de venta de las 600 barras estriadas de 12mmx 12mm que le habían sido retenidas al ciudadano R.N., ante esa irregularidad también resulta detenido este ciudadano por presumirse su participación . En virtud de estos hechos, el Ministerio Público considera que los imputados de acta son autores o participes del delito COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, toda vez que se observan graves inconsistencia en la comercialización de este material , el cual es usado para la construcción y declarado como material estratégico de la (sic) nuestro país, solicitando en consecuencia la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la magnitud del daño causado al Estado Venezolano; igualmente se solicita la incautación preventiva del vehículo FORD, CLASE CAMIÓN, TIPO 800, PLACAS A58CW3V, AÑO 2007, COLOR ROJO, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; de igual forma se solicita sea decretada la FLAGRANCIA y que el presente procedimiento sea sustanciado conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ello de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.…(omisis)…

.

Asimismo, se observa que la imputación realizada por el Ministerio Público se basó fundamentalmente en el acta policial levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11, Destacamento No. 113, Primera Compañía Puesto de Seguridad S.R., de fecha 28.08.2014, elemento de convicción éste que refleja lo siguiente:

…(omisis)… Siendo las cuatro 04:00 horas de la tarde del día jueves 28 de Agosto del presente año, encontrándonos de patrullaje en vehículo militar marca Toyota y vehículo militar marca Tiuna, por la avenida principal p.L.U., con sentido Cabimas Maracaibo a 500 metros del comando de la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA (sic), parroquia s.R. municipio s.R., donde pudimos visualizar un vehículo con las siguientes características, VEHÍCULO MARCA FORD, CALSE (sic) CAMIÓN, TIPO 800, PLACAS A58CW3V, AÑO 1997, COLOR ROJO, SERIAL DE CARROCERÍA AJF8VP30195, conducido por el ciudadano R.A.N. PEÑA…(omisis)…, el mismo transportaba 600 barras de 12mm x 12 mts estriadas, quien manifestó no tener factura comercial, ni la guía de movilización, posteriormente nos dirigimos al comando para realizar la retención y notificación del procedimiento, al momento de nuestra llegada al comando se presentó el ciudadano R.J.M. BENITEZ…(omisis)…, quien manifestó ser el propietario de la mercancía antes mencionada, y dueño del establecimiento GUAJIRA CA, quien dijo tener en su negocio la documentación legal de la mercancía, posteriormente a esto nos dirigimos hasta el sitio (establecimiento GUAJIRA CA), ubicada en el sector punta iguana avenida p.L.U., de agonal (sic) a la cabecera del puesto general Urdaneta con sentido s.R.M., parroquia s.R.d. municipio s.R.d. estado Zulia, donde al llegar pudimos observar que en el galpón del establecimiento se encontraban 600 barras de 12mm x 12 mts estriadas, mencionado ciudadano manifestó que el compro (sic) 1200 cabillas a la distribuidora TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN, C.A, quien envió 600 en un viaje y las otras venían en el vehículo que la transportaba al momento de ser detenido, mostrando una factura a nombre (VENDEDOR) TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN, C.A, numero de control 0162, fecha de emisión 25/08/2014, quien vendió 600 barras de 12mm x 12 mts estriadas, con un valor de 170 por unidad para un total de 119.952 bsf, a nombre (COMPRADOR) de la GUAJIRA CA, con dirección s.R., sector punta iguana, estado Zulia, con sellos húmedos que certifica el pago de la mercancía y su despacho el día 25/08/2014 al notar la irregularidad en el traslado, compra y documentación que ampare la legalidad de la mercancía ya que 600 cabillas tenían factura del día 25/08/2014 y 600 cabillas no poseían factura ni documentación que ampare su legalidad, se procedió a la detención de los ciudadanos, R.A.N. PEÑA…(omisis)… y R.J.M.B.,…(omisis)…, siendo trasladados hasta la sede del comando de seguridad s.R. leyéndose sus derechos…(omisis)…

. (Negrillas de esta Alzada).

Sobre la base de la actuación efectuada por los funcionarios actuantes en el acta policial de fecha 28.08.2014, así como de la imputación que hiciere la Fiscalía de flagrancia del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de instancia realizó los siguientes pronunciamientos:

…(omisis)…Como punto previo, y en relación a la solicitud de Nulidad realizada por la defensa ele una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que la detención del ciudadano D.G., en fecha 29-08-14 fue con ocasión de las investigaciones preliminares realizadas por los funcionarios de la guardia nacional, los cuales evidencian en las actas policiales que se trasladan al establecimiento TRANSPORTE Y FERREMATERIALESA (sic) GUILLEN C.A. en el cual dejan constancia que fue corroborado por el ciudadano C.G.d. la venta de las cabillas sin facturas que ampararan dicha venta, recabando en dicho lugar las facturas que rielan en autos y que evidencian que en la referida transacción comercial, las cuales comprometían seriamente la responsabilidad penal del referido ciudadano por lo que proceden a su aprehensión flagrante, siendo que la naturaleza propia del delito que le esta siendo imputado al referido ciudadano y dada su condición de propietario del referido local comercial por lo que dada las circunstancias de la detención así como de los elementos de convicción recabados al momento de su detención obra en derecho para afirmar esta Juzgadora QUE NOS ENCONTRAMOS FRENTE A UN DELITO FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues estudiadas como han sido todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa y escuchadas como han sido las exposiciones realizadas por la representante del Ministerio Público y la defensa de auto, se observa que la detención de los ciudadanos R.J.M.B., R.A.N. hoy individualizado, se produjo en fecha 28 de Agosto del año 2014, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal'' Penal, por lo que se evidencia que el mismo es presentado dentro de una de las excepciones previstas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, por lo que la detención fue flagrante. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATEGIA (sic) PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, en perjuicio del estado Venezolano; convicción que surge de los siguientes elementos de convicción:1. Acta policial de fecha 28-04-14 suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R. donde se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos R.J.M.B. y R.A.N. 2. Acta de Notificación de derecho suscrita por suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R. a nombre de R.J.M. 3. Acta de Notificación de derecho suscrita por suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R. a nombre de R.A.N. 4. Acta de Notificación de derecho suscrita por suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R. a nombre DANIELL (sic) A.G.N. 5. Acta de retención en calidad de depósito de las 600 BARRAS DE 12MM X 12 MTS ESTRIADAS Y DEL VEHÍCULO INCAUTADO, al ciudadano R.N. suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R.; así como Acta de retención en calidad de depósito de las 600 BARRAS DE 12MM X 12 MTS ESTRIADAS incautadas al ciudadano R.M.B. 6. Acta de inspección técnica de fecha 28-08-2014 suscrita por las 600 BARRAS DE 12MM X 12 MTS ESTRIADAS Y DEL VEHÍCULO INCAUTADO, al ciudadano R.N. suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda (sic) Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R., así como Acta de inspección técnica de fecha 28-08-2014 suscrita por las 600 BARRAS DE 12MM X 12 MTS ESTRIADAS INCAUTADO R.M.B. suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda (sic) Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R.. 8 7 (sic). Fijación fotográfica del acta de inspección técnica de fecha 28/08/2014, suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R.. Acta Policial de fecha 29-08-14 donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano C.G., así como Acta de notificación de Derechos del Referido imputado 9. Acta de Inspección Técnica del sitio donde aprehendieron al ciudadano C.G. así como la fijación fotográfica del sitio y de la factura en blanco incautada 10. Registro de cadena de custodia de fecha 29-08/2014 suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda (sic) Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R., de 1200 BARRAS DE 12MM X 12 MTS ESTRIADAS y un TALONARIO a nombre de TRANSPORTE Y FERREMATERIALES CON NUMERO DE CONTROL DESDE EL 0151 AL 0200. 10.-Registro de Cadena de C.d.V. incautado en el procedimiento de fecha 29-08-14 suscrita por funcionarios adscritos al comando de la Guarda (sic) Nacional Destacamento N° 33 con sede en S.R. 11.- Acta Constitutiva Estatutaria de la empresa TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN, donde se evidencia que el ciudadano D.G. es el presidente de la misma así como el objeto social de la referida empresa. 12.- Acta Constitutiva Estatutaria de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL LA GUAJIRA C.A., donde se evidencia que el ciudadano R.M. es el Gerente General de la misma así como el objeto social de la referida empresa. Elementos de convicción para estimar que los hoy imputados R.J.M.B., R.A.N., D.A.G.N., son autor o participe en la presunta comisión del delito presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATEGIA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA en perjuicio del estado Venezolano, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad este Juzgado, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la Investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen a los imputados de autos por lo que se declara SIN LUGAR el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa por estimar esta Juzgadora que existen fundados elementos de convicción para considerar la participación de el ciudadano R.M. en el delito imputado, máxime cuando evidencia esta Juzgadora que las cabillas vendidas por COMERCIALIZADORA LADA, según factura que riela al folio 34 de la referida causa es de fecha 28-08-14 siendo que la factura de venta de las cabillas de TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN C.A tienen, fecha ANTERIOR vale decir de 25-08-14 por lo que aunado a la factura en blanco encontrada en la empresa TRANSPORTE Y FERREMATERIALES GUILLEN C.A traen a esta Juzgadora';"0 elementos de convicción que hacen presumir una irregularidad en el manejo y comercialización de ese material considerado en nuestra nación como estratégico.

Así pues del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.J.M.B., R.A.N., DANIELL (sic) A.G.N. son autor o partícipe en el referido hecho punible, y por una presunción razonable en atención a la apreciación de las circunstancias del caso particular, se desprende que existe presunción de peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem; es un delito complejo, por lo tanto, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción para presumir la participación o autoría de el imputado de autos, y encontrándose llenos los extremos previstos en los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para Decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos R.J.M.B.,-. R.A.N., D.A.G.N., es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud incoada por la defensa de autos relacionada a la imposición de una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos l.)R.J.M. BENITEZ…(omisis)… 2.)R.A.N.…(omisis)… 3.)DANEIL A.G.N. …(omisis)…

. (Resaltado propio).

Ahora bien, de la motivación de la decisión impugnada se evidencia, que la Jueza de Control estimó de las actuaciones que forman parte de la investigación, que se encontraba ajustada la imputación fiscal del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, lo cual a su juicio, denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, esta Sala de Alzada, de la lectura de la decisión impugnada no evidencia que la misma estableciera de manera motivada, como la conducta de los ciudadanos R.J.M.B., R.A.N. y D.A.G.N., se subsume en el tipo penal antes mencionado y más aún como los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público le permitieron presumir a la juzgadora de instancia la participación individual de los imputados en el referido delito, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos imputados, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban la presunta responsabilidad penal de los imputados en dichos hechos.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala de Alzada, que en el caso de marras la conducta desplegada por los imputados, así como los elementos de convicción consignados por la representación fiscal, no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público, la cual sin embargo fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo verificó el indicio aislado de la incautación de 600 barras de 12mm x 12 mts estriadas; todo ello sin tomar en cuenta los alegatos de la defensa respecto a la adecuación precisa de los hechos suscitados en fecha 28.08.2014.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara la Jueza de Control, pues si bien es cierto los funcionarios actuantes incautaron la cantidad de 600 barras estriadas de 12 mm x 12 mts (cabillas), no menos cierto resulta que del análisis de las actas contentivas en el presente asunto, no existe indicio alguno que el material incautado devenga de una procedencia irregular o ilícita, pues corre inserto a los folios 32, 34 y 35 de la pieza principal de la incidencia recursiva, facturas que demuestran la procedencia de los objetos, evidenciando que la sociedad mercantil “Comercial Lada C.A” emitió guía de despacho y factura de fecha 28.08.2014, a favor de la empresa “Transporte y ferremateriales Guillen”, por la cantidad de 1200 barras de cabillas estriadas de 12 mm x 12 mts, empresa última que a su vez comercializó la cantidad de 600 barras con la empresa “La Guajira C.A”, de la cual ciudadano R.J.M.B., es su presidente tal como se evidencia de los folios 29 al 31 de la pieza principal, donde consta acta constitutiva de la precitada sociedad mercantil.

De esta manera, observan estas juzgadoras, una vez a.l.a. subidas en apelación, que no se desprende, que los hoy imputados R.J.M.B., R.A.N. y D.A.G.N., estuvieran comercializando ilegal o ilícitamente las barras de cabillas estriadas de 12 mm x 12 mts, tal como lo establece el artículo 34 de la norma especial, que hiciese posible la configuración del tipo penal de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, siendo este elemento necesario a considerar para acreditar la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

En concordancia con lo anterior tenemos, que el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece lo siguiente:

…Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Art. 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.…

.

De la lectura del tipo penal, se desprende como requisito sine qua non para la configuración del mismo no sólo el tráfico y la comercialización del material sino que dichas acciones sean ilegales o ilícitas o en su defecto no estén debidamente permisadas por el Estado, lo cual a juicio de esta Alzada no se configura en el presente asunto, puesto que tal como anteriormente se analizó se evidencia la procedencia y licitud de las barras de cabillas estriadas de 12 mm x 12 mts, retenidas al hoy imputado, errando el Ministerio Público al momento de realizar su imputación pues no describió la conducta individual de los ciudadanos R.J.M.B., R.A.N. y D.A.G.N., en los hechos suscitados en fecha 28.08.2014.

En consecuencia, como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estas Juzgadoras que, la condición de ilegalidad o ilicitud en la comercialización o tráfico de los materiales estratégicos, en tipos penales como el estudiado, son fundamentales para tipificar efectivamente la conducta desplegada por el sujeto activo del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, pues mal podría imputársele la comisión de este tipo penal a un ciudadano, cuando de manera certera detenta la permisología donde se demuestra la procedencia de dichos objetos considerados como estratégicos. Por ende de las diligencias de investigación presentadas por la Vindicta Pública, esta Alzada verifica que no se configura el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, como COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, el cual fuere acordado por la Jueza de instancia, toda vez que como ya se explanó el solo indicio aislado del hallazgo de la cantidad de 600 barras de cabillas estriadas de 12 mm x 12 mts, cuyas facturas de compra y guías se encuentran en la causa, y certifican su lícita procedencia, no se vincula con la conducta típica del delito imputado a dichos ciudadanos por la representación fiscal.

En ese orden se observa, que al no existir elementos de convicción que configuren el tipo penal endilgado por la Vindicta Pública a los encartados de autos, la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Jueza de instancia, no era aplicable al caso en concreto donde no se constituyó ni configuró el ilícito penal atribuido por la Fiscalía del Ministerio Público.

Así las cosas, ésta medida de coerción personal solo puede dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión”; norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que los supuestos para dictar las medidas cautelares sustitutivas son los mismos para dictar la privativa de libertad, de allí que debe quedar establecido no solo que existen elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que en razón de no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, que, de ordinario, exceda de 3 años en su límite máximo (vid. Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual no esté evidentemente prescrita, según las reglas de la prescripción ordinaria y extraordinaria preceptuadas en los artículos 108, 109 y 110, todos del Código Penal, salvo que el delito sea imprescriptible, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, debe concretarse en un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que la Jueza a quo no analizó adecuadamente los mismos, a los fines de decretar la medida de privación judicial impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia del tipo penal endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos, razón por la cual se revoca la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad de la audiencia de presentación y se acuerda la libertad plena de los mismos. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, evidenciándose de actas que los elementos tomados en cuenta por la Jueza a quo son los mismos para la totalidad de los imputados, se aplica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal el efecto extensivo ya que todos se encuentran en la misma situación y por lo tanto le son aplicables, idénticos motivos favoreciéndole el resultado del recurso interpuesto por uno de los imputados. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por los encausados no se configura el tipo penal imputado por el Ministerio Público, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.U.C., en su condición de defensor privado del ciudadano R.J.M.B., contra la decisión de fecha 30.08.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano; y en consecuencia se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos R.J.M.B., R.A.N. y D.A.G.N., sin que tal decisión sea obstáculo para la continuación de la investigación que pueda llevar a cabo el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho el profesional del derecho A.U.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 47.885, en su condición de defensor privado del ciudadano R.J.M.B..

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión de fecha 30.08.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano.

TERCERO

SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos R.J.M.B., R.A.N., y D.A.G.N., librando para ello boletas de libertad al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, todo lo cual no obsta para que el Ministerio Público prosiga con la investigación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Septiembre del año dos mil Catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

S.C.D.P.

Presidenta de Sala

L.M.G.C. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 284-14, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA