Decisión nº PJ0842014000066 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 23 de Septiembre de 2014

ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA

En fecha 31 de julio de 2013, se inicia el procedimiento mediante el cual el ciudadano A.M.R., interpuso pretensión de Revisión de sentencia de Responsabilidad de crianza, en contra de la ciudadana L.C.M.S., solicitando la modificación del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de la adolescente y de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Y CELEYMAR DE LOS A.R.M., quien para la fecha en que se interpuso la demanda era adolescente, en contra de la ciudadana L.C.M.S..

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 22 de Septiembre de 2014, tuvo lugar la audiencia de juicio.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 177, parágrafo primero, literal “c”, 363, 452 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.

Alega el ciudadano A.M.R., que desde el mes de junio del año 2006, ha venido ejerciendo de hecho la Responsabilidad de crianza de su hija CELEXIS DILIMER DEL VALLE, y desde el año 2009 la de sus otras dos hijas las ahora adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y CELEYMAR DE LOS ANGELES.

Que su hija (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., menor de edad, (sic), desde la fecha 20 de Enero de 2013, cumplió la mayoría de edad, y desde la fecha 21 de diciembre del año 2012 la misma contrajo matrimonio por ante el Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar.

Que por todo lo antes expuesto acude ante este Tribunal a demandar como en efecto demandó a la ciudadana L.C.M.S. por responsabilidad de Crianza, para que conviniera en concederle voluntariamente o en su defecto le sea atribuido por este tribunal, el ejercicio de la custodia de las adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Y CELEYMAR DE LOS A.R.M..

Por su parte la demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, razón por la cual, este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea en una pretensión de revisión de sentencia de la responsabilidad de Crianza, fundamentada en los artículos 361 y 456 parágrafo Tercero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se solicita la modificación del ejercicio de la custodia que tiene atribuida judicialmente la madre, con el fin que le sea conferida al padre, por existir desacuerdo entre los progenitores de las hijas.

En cuanto a la p.p. y al derecho de responsabilidad de crianza, el artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

. (Cursiva añadida)

De la norma in comento se observa, la Responsabilidad de Crianza consiste en el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la p.p.- este Tribunal establecerá solo dos diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, entre las cuales se señalan:

1) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la p.p. o por uno solo de ellos -biológicos o adoptantes- (Artículo 348, 425, 426 y 427 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza atribuida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la L.O.P.N.N.A).

2) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la p.p.- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la p.p. (Artículos 347, 352, 353, 356 y 425 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).

Ahora bien, tanto el ejercicio del derecho de Responsabilidad de Crianza como atributo de la P.P., como el atribuido mediante tutela, Colocación Familiar o en Entidad de Atención pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza, no solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas, sino también en contra de los terceros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho, o –en caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes, también denominada como Restitución de Custodia. (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).

El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:

Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Al respecto, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 360. Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

(Subrayado de la sala de juicio).

Ahora bien, el legislador venezolano le estableció a la autonomía de la voluntad de los padres un orden de prelación sobre toda decisión judicial, de poder decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, quien de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas - se encuentren o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarle el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.

En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la n.r. la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que viven separados.

En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda, ni dictada una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial.

Por lo tanto, cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tiene por objeto el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, es condición impretermitible, que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la p.p., ya que la custodia es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez atributo de la P.P..

De esta manera se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la P.P., tampoco tiene la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas y; por lo tanto, no puede solicitar la atribución judicial del ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha.

No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio del derecho de custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza, solo puede ser solicitada por quien lo tenga atribuido, en contra del otro u otra progenitor igualmente titular del mismo o contra el tercero que lo ejerce mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención.

Si el padre y la madre titulares de la p.p. habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.

Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

La atribución judicial del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia como contenido de la responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada:

1) Por el padre o la madre titular de la p.p., en contra del otro progenitor o progenitora titular de la misma y no por un tercero, ni en contra de un tercero, (Artículo 360 de la L.O.P.N.N.A).

2) Por el Fiscal del Ministerio Publico en legitimación activa del Niño, Niña o Adolescente, en contra del padre o de la madre titular de la p.p., a fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, (Artículos 170 literal D y 361 de la L.O.P.N.N.A); y

3) Por el propio hijo o hija, si tiene más de 12 años de edad, en contra de uno o de ambos padres titulares de la p.p., a fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, (Artículo 359 último aparte de la L.O.P.N.N.A).

Ahora bien, el padre o la madre que solicite la atribución judicial del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de sus hijos o hijas, debe ser titular del derecho o del ejercicio de responsabilidad de crianza, el cual puede provenir bien:

1) de pleno derecho o por disposición de la ley -P.p. adquirida por el acto del reconocimiento del hijo- (Artículos 217, 218, 220, 222, 223, 224, 225 y 232 del Código Civil y 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

2) por decisión judicial: a) mediante sentencia definitiva dictada en un procedimiento de inquisición de paternidad –atribuida al padre- por disposición de la ley (artículo 234 del Código Civil), b) por decreto de adopción plena (Artículo 425 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y; c) por sentencia definitiva de restitución de la P.P., cuando el padre o la madre habían sido privados judicialmente del ejercicio de la misma, (artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

La Responsabilidad de Crianza como atributo de la P.P. será considerada por este Tribunal como “Responsabilidad de Crianza propiamente dicha” para diferenciarla de los demás tipos de Responsabilidad de Crianza atribuidas judicialmente a terceros que la ejercen mediante la Colocación familiar o en entidad de atención o la tutela.

Ahora bien, el fundamento legal de la revisión de sentencia sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, está previsto en el artículo 456 parágrafo Tercero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

Artículo 456. De la demanda.

La demanda puede ser presentada en forma oral o escrita, con o sin la asistencia de abogado o abogada, y contendrá:

(…)

Parágrafo Tercero. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley

. (Negrita y cursiva añadidas).

De la trascripción parcial de este artículo, se desprenden los supuestos de procedencia de la pretensión de revisión de Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y del monto de la Obligación de Manutención, que el juez o jueza de juicio o Superior debe a.i., de forma concurrente al momento de dictar la sentencia definitiva, los cuales son los siguientes:

1) Que se trate de una o varias sentencias definitivas o de uno o varios acuerdos realizados judicial o extrajudicialmente de mutuo consentimiento entre las partes, donde se haya atribuido el ejercicio de la Custodia del hijo o hija al padre o a la madre, establecido el Régimen de Convivencia Familiar o fijado el monto de la Obligación de Manutención.

De tal manera, que no puede hablarse de revisión, si no existe una decisión definitiva o un convenimiento entre las partes que pueda ser revisado.

Sin embargo, no toda sentencia definitiva puede ser objeto de revisión, ya que sólo la sentencia definitiva declarada Con o Parcialmente Con Lugar, puede atribuir judicialmente de forma definitiva el ejercicio de la Custodia del hijo o hija al padre o a la madre, establecer el Régimen de Convivencia Familiar o fijar el monto de la Obligación de Manutención.

Desde esta perspectiva, es importante señalar que el ejercicio del derecho de Custodia del hijo o hija puede ser atribuido judicialmente, con motivo de un procedimiento de atribución o Revisión y modificación de Responsabilidad de Crianza o de Custodia, Divorcio Contencioso, Divorcio 185-A, Separación de Cuerpos Contenciosa o voluntaria, Nulidad de matrimonio, o de Conversión de Separación de Cuerpos en Divorcio.

No obstante a ello, no toda sentencia definitiva que haya sido declarada Con o Parcialmente Con Lugar puede ser objeto de revisión, ya que la sentencia que no contenga como requisito intrínseco, la atribución del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de Custodia del hijo o hija al padre o a la madre, el establecimiento del Régimen de Convivencia Familiar o la fijación del monto de la Obligación de Manutención, no reviste el carácter modificativo de las instituciones familiares, establecidas judicial o extrajudicialmente.

Si en un p.d.r. relativo a Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza o Régimen de Convivencia Familiar, la sentencia es declarada Sin Lugar o Inadmisible, la misma no producirá ninguna modificación en la institución familiar contenida en la sentencia o en el acuerdo objeto de revisión, por tal razón, la decisión o el acuerdo primitivo mantendrá plenos efectos jurídicos, por cuanto no sufrió ninguna modificación, y por tanto, podrá ser revisable nuevamente, si se inicia un nuevo p.d.r..

De este modo, la sentencia definitiva que declare Sin Lugar o Inadmisible la pretensión en materia de Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza o Régimen de Convivencia Familiar, no podrá ser objeto de revisión, pues no contiene ningún pronunciamiento sobre la institución familiar objeto de la controversia, quedando incólume la materia que se haya dilucidado por primera vez o mediante un p.d.r., como si nunca se hubiese propuesto la demanda.

Tampoco pueden ser objeto de revisión, las medidas preventivas o provisionales en las cuales se haya atribuido el ejercicio de la Custodia del hijo o hija al padre o a la madre, establecido el Régimen de Convivencia Familiar o fijado el monto de la Obligación de Manutención dentro del juicio principal, ya que éstas sólo pueden ser impugnadas mediante la oposición a las medidas preventivas, tal como lo dispone el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cambio, la revisión de sentencias definitivas hayan quedado definitivamente firme o de los acuerdos conciliatorios que hayan sido debidamente homologados, donde se hubiere atribuido el ejercicio de la Custodia del hijo o hija al padre o a la madre, establecido el Régimen de Convivencia Familiar o fijado el monto de la Obligación de Manutención, pueden ser revisadas cada vez que sean solicitadas previo el inicio de un nuevo p.d.r., siempre que se demuestre el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para declarar su procedencia, en virtud de que no existe un plazo previsto en la ley para solicitar la revisión.

2). Que la sentencia o sentencias definitivas hayan quedado definitivamente firme o que el acuerdo o acuerdos realizados voluntariamente hayan sido homologados.

Para solicitar la Revisión de la Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, es menester que la sentencia definitiva objeto de Revisión haya quedado definitivamente firme, por haberse vencido el lapso para interponer el correspondiente recurso de apelación, sin que las partes lo hubieren ejercido o habiéndolo ejercido, la sentencia dictada por el Tribunal de la causa haya sido confirmada, modificada o revocada por el Juez Superior.

En tal sentido, no puede solicitarse la modificación de la Responsabilidad de Crianza (custodia), del Régimen de Convivencia Familiar o de la Obligación de Manutención que se hubiere establecido en una sentencia definitiva que no haya quedado definitivamente firme, ya que si la sentencia del Tribunal de cognición es impugnada mediante la interposición del recurso de apelación, la decisión revisable sería la del Tribunal de alzada y no la del Tribunal de Primera Instancia de juicio.

En cambio, los acuerdos conciliatorios referidos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, tienen efecto de la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada, una vez homologado por la autoridad judicial competente, de conformidad con lo previsto en los artículos 315 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo tanto, las partes no podrán apelar las sentencias o autos interlocutorios que los hubieren homologado, ya que dichos fallos no son apelables.

Precisado lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que solo la sentencia definitiva que haya quedado definitivamente firme o el acuerdo conciliatorio debidamente homologado pueden ser objeto de revisión, salvo que se trate de un acuerdo plasmado en un documento privado no reconocido y la parte demandante solicite su revisión de forma autónoma, acompañando con la demanda como documento fundamental el acuerdo no homologado.

3). Que los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión o se realizó el acuerdo objeto de revisión hayan sido modificados.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza, uno de los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión o se realizó el acuerdo objeto de revisión que pueden verse sido modificados es cuando los hijos habitan con el otro progenitor o progenitora que no tiene atribuido el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas o haya sido privado de la p.p. o de la custodia de los mismos.

En este mismo orden, el artículo 361 ejusdem, dispone:

Artículo 361. Revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza.

El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.

Si se solicita la fijación atribución o modificación de la Responsabilidad de Crianza establecida previamente en un acuerdo conciliatorio homologado judicialmente, tanto la solicitud como la sentencia deberán estar fundadas en el interés superior del niño, niña o adolescente beneficiario del acuerdo objeto de revisión, aplicando por analogía para la revisión judicial, los supuestos previstos para las revisiones solicitadas ante las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, establecidas en el artículo 23 de la Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección familiar de Niños, Niñas y Adolescentes.

4) Que se haya presentado una nueva demanda de revisión.

Para que pueda iniciarse un p.d.r. de sentencia es condición necesaria que se proponga una nueva demanda ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que sólo puede ser iniciado el proceso a solicitud de parte, por lo que el juez no puede iniciarlo de oficio.

De tal manera, el legislador ha considerado que para iniciar el proceso, es necesaria la presentación de una nueva demanda de revisión, no una simple solicitud en el expediente primitivo, haciendo de ese modo una distinción entre el concluido p.p. donde fue dictada la sentencia definitiva o realizado el acuerdo objeto de revisión y el nuevo p.d.R., el cual se inicia igualmente por demanda (nueva) autónoma.

5) Que la pretensión de revisión haya sido solicitada ante el Tribunal de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda.

En este sentido, el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

“Artículo 453. Competencia por el territorio.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por territorio establecida en la ley. (Negrilla añadida)

De la trascripción de este artículo, se evidencia claramente el establecimiento de una competencia por el Territorio que debe tener el Juez o Jueza de Protección, para conocer y decidir los asuntos relativos a Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza o de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar, la cual está determinada por la residencia habitual del niño, niña y adolescente para el momento de la presentación de la demanda.

Por consiguiente, la nueva demanda de revisión debe ser presentada ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación de la residencia habitual del Niño, Niña o Adolescente para el momento de la presentación de la demanda de revisión, y no ante el Tribunal que dictó la sentencia o conoció del convenimiento objeto de revisión, por cuanto el legislador atribuyó en dicha norma, una competencia de tipo territorial para conocer y decidir los asuntos relativos a las instituciones familiares, la cual comprende no solo el conocimiento de la fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión del monto de la obligación de manutención, la atribución de la Responsabilidad de Crianza o de Custodia y el establecimiento del Régimen de Convivencia Familiar, sino también los asuntos relativos a la revisión de acuerdos o sentencias establecidos judicial o extrajudicialmente sobre dichas materias.

En este mismo orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 31 de julio de 2006, estableció lo siguiente:

... el artículo 453 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez competente para los casos regulados en el artículo 177 de esta Ley (en cuyo literal c, se contempla la Guarda), que es lo discutido en el caso de autos, será el de la residencia del niño o adolescente, y se señala como única excepción a esta atribución competencial el hecho de que se trate de juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en cuyo caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 753 del Código de Procedimiento Civil será de la competencia del juez '...que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia, en el lugar del domicilio conyugal'. De tal manera que, las incidencias que surjan en cuanto a la guarda de los niños del matrimonio cuya extinción se pretende deban ser conocidas, excepcional y eventualmente, aunque no necesariamente, por un juez con competencia territorial distinta al lugar donde reside el niño o adolescente, que no es el caso…

De acuerdo a los criterios señalados, resulta evidente que en esta materia, la competencia del juez o jueza de Protección la determina el lugar de la residencia del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio que será el el lugar del domicilio conyugal.

El requisito de presentar la demanda ante el Juez o Jueza de la residencia habitual del Niño, Niña o Adolescente para el momento de la presentación de la demanda de revisión, está establecido en el citado artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene su fundamento en una garantía contenida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que “…toda persona tiene el derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales” siendo necesario para ello, que el juez que le corresponda decidir los asuntos relativos a instituciones familiares, sea el competente por la materia y por el territorio, en virtud de que la competencia constituye un presupuesto de la sentencia.

En este sentido, la Sentencia No. 1218, de fecha 21 de julio de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente No. AA60-S-2008-001088, estableció lo siguiente:

En este sentido se observa que, la garantía del juez natural está conformada por una serie de elementos, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que deben coincidir en la persona del juez, a saber: que sea un juez predeterminado por la ley, que se haya constituido legítimamente, que sea independiente, que sea imparcial, que preexista como juez, que sea idóneo y que sea el juez competente por la materia. Así lo ha establecido la Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1264 de fecha 5 de agosto de 2008 (caso: J.A.S.M.), al señalar:

De manera que dicha garantía constitucional involucra dos aspectos, a saber:

1.- El aspecto formal, esto es, que sea un juez con competencia predeterminada en la ley el llamado a decidir sobre el mérito de la causa, pues constituye una m.d.D.P. que la competencia es un presupuesto de la sentencia y no del proceso, y para ello deben atenderse a los criterios tradicionales de materia, territorio y cuantía que fijan las leyes procesales para su correcta determinación.

2.- El sustancial, que ese juez sea idóneo, independiente e imparcial para que asegure que será justa y conforme a derecho la decisión judicial. Por tanto, se trata de una garantía jurisdiccional, es decir, inherente al ejercicio de la función de administración de justicia

. (Cursiva, negrilla y subrayado añadidos).

Del criterio jurisprudencial transcrito, se puede concluir que el Juez o Jueza competente por el territorio y por la materia para conocer y decidir los asuntos relativos a la revisión del monto de obligación de manutención, responsabilidad de crianza y del régimen de convivencia familiar, a que se refiere el artículo 456 parágrafo Tercero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es otro que el Juez o jueza de la residencia habitual del niño, niña y adolescente para el momento de la presentación de la demanda.

En materia de obligación de manutención, responsabilidad de crianza y régimen de convivencia familiar, el juez o jueza también debe tomar en consideración si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre, la madre y los hijos o hijas y si éstos han alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar la existencia o no de la obligación de manutención del obligado, el derecho de responsabilidad de crianza o el derecho a régimen de convivencia familiar.

6) Que la pretensión de Revisión se tramite por el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, por el Procedimiento establecido en los artículos 450 y siguientes de la citada ley, conforme a lo previsto en los artículos 177 parágrafo primero, literal “c”, 363, 452 y 456 parágrafo tercero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN

En cuanto a las pruebas producidas, por la parte actora promovió:

-Copia certificada de la sentencia definitiva de fecha 15 de mayo de 2006, dictada por el suprimido Tribunal Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el expediente No. FP02-S-2005-001052 y del auto de ejecución (folios 54 al 60), donde consta que fue declarada Con Lugar la solicitud de conversión de Separación de Cuerpos en Divorcio, en la cual se demuestra que fue atribuido judicialmente el ejercicio de la custodia de la adolescente y de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Y CELEYMAR DE LOS A.R.M., quien para la fecha en que fue dictada la decisión objeto de revisión era adolescente, a la ciudadana L.C.M.S., se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio.

-Copia certificada de la partida de nacimiento de la ciudadana CELEXIS LIDIMER DEL VALLE R.M. (folio 03), y copia fotostática del acta de matrimonio de los ciudadanos CELEXIS LIDIMER DEL VALLE R.M. y J.G.H.R., en la cual se observa que aparece reconocida por los ciudadanos A.M.R. y L.C.M.S., y que la p.p. se encuentra extinguida de pleno derecho por haber alcanzado la mayoridad y encontrarse emancipada dicha ciudadana, conforme a lo dispuesto en el artículo 356 literales “a” y “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella, ya que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente. Y así se declara.

-Copia certificada de la partida de nacimiento de la ciudadana CELEYMAR DE LOS A.R.M. (folio 06), en la cual se observa que aparece reconocida por los ciudadanos A.M.R. y L.C.M.S., y que la p.p. se encuentra extinguida de pleno derecho por haber alcanzado la mayoridad durante el proceso dicha ciudadana, tal como lo dispone el artículo 356 literales “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella, ya que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente. Y así se declara.

-Copias certificadas de las partidas de nacimiento de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folios 09 y 10), donde pretendía probar que aparece reconocida por los ciudadanos A.M.R. y L.C.M.S., evidenciándose que tanto el padre demandante como la madre demandada son titulares de la p.p. y tienen el derecho de responsabilidad de crianza de las misma, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal les da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella. Y así se declara.

- Constancias de estudio emitidas por el Liceo “Fernando Peñalver” Ciudad B.E.B., de fecha 19 de noviembre de 2013, ( folios 26, 27 y 28), Constancia de estudio expedida por la Coordinadora del INCE-ZULAY de fecha 20 de noviembre de 2013, (folio 29), y Constancia de estudio suscrita por la Unidad Educativa Nacional “Estado Mérida”, de fecha 27 de noviembre de 2013, (folio 30), donde consta que el representante de la adolescente y de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Y CELEYMAR DE LOS A.R.M., en dichas instituciones ha sido el ciudadano A.M.R., se observa que no fueron impugnadas por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal les da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ellas. Y así se declara.

-Informe técnico parcial practicado por la trabajadora Social del equipo multidisciplinario de este Tribunal en la vivienda del demandante A.M.R. (folios 39 al 42), donde consta que en sus conclusiones se determinó que la vivienda está en regulares condiciones de habitabilidad, siendo insuficientes los espacios para el grupo que la ocupan, que los ingresos de esta familia les permiten satisfacer sus necesidades básicas plenamente con capacidad para el ahorro y existe plena disposición del entrevistado de continuar brindando apoyo moral y material a su hija objeto de estudio en la presente causa, observando el sentenciador que se refiere a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que dicha vivienda es adecuada para la permanencia de la adolescente. Y así se declara.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que en fecha 15 de mayo de 2006, el suprimido Tribunal Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia definitiva que declaró Con Lugar la solicitud de conversión de separación de cuerpos en divorcio, en la cual se atribuyó el ejercicio de la custodia de la adolescente y de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). Y CELEYMAR DE LOS A.R.M., quien para la fecha en que se interpuso la demanda era adolescente, a la demandante L.C.M.S., con las copias certificadas de las partidas de nacimiento y de la sentencia definitiva valoradas anteriormente.

Ahora bien, con respecto a la confesión ficta, el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar. Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.

Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.

No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.

(Cursiva, subrayado y negrilla añadidas)

De la revisión de las actas procesales se observa, que la parte demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, no dio contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna que la favoreciera en su oportunidad legal correspondiente, configurándose de este modo, todos los supuestos establecidos en la ley para que la demandada incurriera en confesión ficta, por cuanto la petición del demandante no es contraria a derecho, razón por la cual, resulta forzoso basar esta decisión sobre lo alegado por la parte demandante. Y así se declara.

En este sentido, se presumen como ciertos los alegatos expuestos por la parte actora en el libelo de la demanda.

En consecuencia, este Tribunal considera que los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión quedaron modificados, en virtud de que la custodia de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., que había sido atribuida judicialmente a la madre, está siendo ejercida actualmente por el padre A.M.R., de manera individual y separada, con la confesión ficta incurrida por la demandada y con las pruebas documentales y de experticia valoradas anteriormente.

En tal sentido, este Tribunal deberá atribuir la custodia de la adolescente antes mencionada al padre. Y así se declara.

Por cuanto se observa que la pretensión de revisión de sentencia de Responsabilidad de Crianza contenida en la demanda propuesta se solicitó la custodia de la ciudadana CELEYMAR DE LOS A.R.M., la cual alcanzó la mayoridad durante el proceso, este Tribunal deberá declarar Parcialmente Procedente la pretensión propuesta, por cuanto solo podrá atribuirse al padre la custodia de la referida adolescente. Y así se declara.

Sin embargo, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandada no logró desvirtuar con ningún medio de prueba que la favoreciera, los hechos alegados por la parte actora en el libelo de demanda.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., el juzgador toma en consideración su opinión emitida en la audiencia de juicio, quien manifestó:

Mi nombre es (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., tengo 13 años, vivo en la Urbanización los Próceres, manzana 30, casa No. 9, vivo con mi papá, la esposa de mi papá, con mi abuela y con mi hermana, quiero continuar viviendo con mi papá y pasar los fines de semana con mi mamá L.M. .

De las pruebas valoradas anteriormente y de las opiniones emitidas anteriormente, este Tribunal considera que el interés superior de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., no es otro que atribuirle su custodia a su padre A.M.R., debido a que la madre no ejerció de modo efectivo su derecho de Responsabilidad de Crianza, con el fin de que no se vea afectada directa o indirectamente su integridad personal, bien sea física, psíquica o moral, por la falta de asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa de la madre. Y así se declara.

DE LA DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión de Revisión de sentencia de Responsabilidad de Crianza plasmada en la demanda interpuesta por el ciudadano A.M.R., en contra de la ciudadana L.C.M.S..

En este sentido, queda modificado el ejercicio de la custodia que el suprimido Tribunal Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, le había atribuido judicialmente a la madre, mediante sentencia definitiva de fecha 15 de mayo de 2006, quedando suspendidos de forma definitiva en dicha decisión, sólo los efectos relativos a la responsabilidad de crianza.

En consecuencia, se atribuye al padre el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la responsabilidad custodia de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., con fundamento en su interés superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 359, 360, 361 y 456 parágrafo tercero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mientras que los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza de la adolescente, -diferentes a la custodia- seguirán siendo ejercidos de manera conjunta por el padre y la madre.

La adolescente deberá continuar habitando en la misma residencia del padre.

La presente sentencia producirá sus efectos ex nunc, es decir, a partir de la presente fecha.

Asimismo, el Tribunal que resulte competente para ejecutar la presente sentencia, deberá remitir copia certificada de esta decisión, al Juzgado que se encuentre conociendo actualmente la causa No. FP02-S-2005-001052, a los fines de hacer de su conocimiento que el ejercicio de la custodia fue modificada. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de 2014. Años: 204 de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abog. M.Á.P.P.

EL SECRETARIO DE SALA.

Abog. H.M.J..

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 pm).

EL SECRETARIO DE SALA.

Abog. H.M.J..