Decisión nº PJ0142014000124 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 14 de Octubre de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha tres (3) de octubre de dos mil trece (2013), la cual declaró SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G. en contra de la sociedad mercantil TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública de apelación, este Tribunal Superior procedió al dictamen oral de la sentencia y procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante esta Alzada, lo siguiente:

-Indica que en fecha 18 de septiembre de 2014 fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, la representación judicial de la parte demandada no asistió ni por si ni por medio de representante legal alguno a la misma, cosa que debía aplicarse la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero que el Juez de Primera Instancia no efectuó y por el contrario, profirió una sentencia en fecha 3 de octubre del referido año, donde declaró sin lugar la demanda incoada.

-Alega que la pretensión incoada no es contraria a derecho, ni resulta ilegal ni va dirigida contra las buenas costumbres u orden público, por lo que el Juez de Primera Instancia incurrió en error interpretación del artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, infringiendo así el derecho a la defensa de su representada.

-Que el Juez A-quo incurrió en falsa interpretación del artículo 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues la norma considera la obligación que tiene el Juez de aplicar la convención colectiva cuando es evidente que la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G. no fue trabajadora de dirección dentro de TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A., ni disfrutaba de beneficios superiores a los establecidos en la convención colectiva.

-Que la sentencia recurrida se encuentra motivada bajo influencias sujetivas y superfluas que se escapan de la realidad.

-Que por las razones antes expuestas, solicita sea declara con lugar la apelación, con lugar la demanda y se anule la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante esta Alzada, lo siguiente:

-Como primer punto, solicitó que se mantuviera firme la sentencia e indicó que su representación asume la confesión ficta ocurrida en Primera Instancia, pues, el representante legal de la empresa demandada, ciudadano A.M., no otorgó poder judicial para que representaran sus intereses en juicio.

-Que a dispensa de lo anterior, solicita la ratificación de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia, dado que el dictamen fue motivado bajo hechos que orientan al Juez a indicar que la parte actora ciertamente nunca fue trabajadora ordinaria de TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A., toda vez que el salario que devengaba se encontraba fuera de lo estipulado en la convención colectiva, al igual que el cargo que ocupaba.

-Afirma que la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G., era trabajadora de dirección de la sociedad mercantil TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A.

-Alega que el Juez de Primera Instancia motivó la sentencia conforme a derecho y no bajo una posición objetiva como lo hace ver la parte apelante.

-Que existe una discrepancia en cuanto a lo que se reclama pues la parte demandante afirma que hubo una cancelación de ciertos montos adeudados (horas extras), pero que luego peticiona el pago integro de la totalidad de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

-Que por las razones antes expuestas, solicita se confirme el fallo apelado y por consiguiente, sea declarada sin lugar la demanda incoada por la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G. en contra de TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar, así como de su reforma, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G., comenzó a prestar sus servicios directos y subordinados como contratados para una obra determinada, bajo relación de dependencia para la empresa demandada en fecha 14 de febrero de 2011 hasta el día 15 de agosto de 2012 (fecha de culminación de la obra), bajo el cargo de Inspectora Q.A.Q.C (Inspectora Control de Calidad en Fabricación de Estructuras Metálicas), efectuando servicios como supervisora de control de calidad de la soldadura que aplicaban los soldadores en la fabricación de los tanques de almacenamiento de crudo, devengando un salario básico mensual de Bs. 2.500,00 más una bonificación adicional de Bs. F 2.000,00 mensuales, para un total de Bs. F. 4.500,00 mensuales (Bs. F. 150,00 diario), laborando bajo un horario comprendido de la siguiente manera:

De lunes a viernes, de seis de la mañana (06:00am) a siete (07:00 pm), lapso durante el cual era transportada por la empresa patronal desde la ciudad de San J.d.P. hasta el centro de el centro de trabajo ubicado en la Estación de Flujo asignada; de siete de la mañana (07:00am) a doce del mediodía (12:00m), lapso durante el cual laboraba en el centro de trabajo ubicado en la estación de Flujo asignada; de doce del mediodía (12:00m) a doce y treinta minutos de la tarde (12:30pm), lapso durante el cual disfrutaba de treinta (30) minutos de descanso para almorzar; de doce y treinta minutos de la tarde (12:30pm) a tres y treinta minutos de la tarde (3:30pm) lapso durante el cual laboraba en el centro de trabajo ubicado en la Estación de Flujo asignada; y de tres y treinta minutos de la tarde (03:30pm) a cuatro y treinta minutos de la tarde (04:00pm), lapso durante el cual era transportada por la empresa patronal desde el centro de trabajo ubicado en la Estación de Flujo asignada a la ciudad de San J.d.P..

Relación jurídica que nació con el propósito de llevar cabo la obra denominada CONSTRUCCIÓN DE TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE CRUDO EF SAN JOSÉ CAP 15MP PETROPERIJA CONTRATO N CP-10036 en la fase TRABAJO MECANICA, detalle montaje.

-Que culminada la relación laboral, la parte demandada se ha negado a cancelar lo correspondiente a las diferencias de sobretiempo, preaviso, diferencia salarial y sus incidencias sobre las indemnizaciones por Antigüedad, Vacaciones, Bono vacacional y Utilidades que corresponden al trabajo prestado.

-Afirma que la naturaleza del servicio prestado se encuentra en plena consonancia con lo establecido en la cláusula 70 de la convención colectiva del sector petrolero 2011-2013 por ser una labor inherente y conexa con la industria petrolera, aunado TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A., fue contratista de PDVSA PETROPERIJA.

-Que su cargo se encuentra considerado como mensual menor (cláusula 2) y por lo tanto, alega que la relación de trabajo se encontró regulada por lo establecido en la convención colectiva y debió ser remunerada conforme a los beneficias que ella estipula.

-Que su salario diario normal debió ser de por la cantidad de Bs. 216,28 diarios, debido a que adicionalmente debió habérsele cancelado dos (2) horas por concepto de tiempo de viaje, a razón del recargo de 52% de recargo sobre el valor de la jornada ordinaria la primera hora y la media de tiempo de viaje normal, de conformidad con lo establecido en el literal “b” de la cláusula 23 de la convención colectiva; y a razón de 77% de recargo sobre el valor de la jornada ordinaria la media hora siguiente de tiempo de viaje de descanso, de conformidad con el citado literal “b” de la cláusula 23 de la referida convención.

-Que la ciudadana debía corresponderle la ayuda única y especial de ciudad, por estar ubicado su centro de trabajo fuera de la ciudad de San J.d.P., calculado está a un monto equivalente mínimo de Bs. 700,00.

-Que le fueron cancelado 90 horas extraordinarias a razón de Bs. 15,62 cuando las mismas deberían ser canceladas a razón de Bs. 44.84 en acatamiento con el literal “a” de la cláusula 23 de la convención colectiva del sector petrolero 2011-2013 por lo que se le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 29,22 por cada hora extraordinaria laborada, siendo el monto total la cantidad de Bs. 2.629,80

-Que laboró las horas extras bajo los siguientes periodos: 12 horas extraordinarias durante la quincena del 1 al 15 de septiembre de 2011; 12 horas extraordinarias durante la quincena de 16 al 30 de septiembre de 2011; 4 horas extraordinarias durante la quincena comprendida entre los días 16 al 31 de octubre de 2011; 12 horas extraordinarias de trabajo durante la quincena entre el 1 al 15 de noviembre de 2011; 11 horas extraordinarias durante la quincena entre el 1 al 15 de julio 2012; 24 horas extraordinarias durante el 16 al 31 de julio de 2012; 15 horas extraordinarias durante el 1 al 15 de agosto de 2012.

-Que por todo lo antes mencionado, demanda el pago de los siguientes conceptos:

• Por concepto de diferencia de horas sobretiempo, demanda la cantidad de Bs. 2.629,80

• Por diferencia salarial, demanda la cantidad de Bs. 36.321,44

• Por concepto de Preaviso, demanda la cantidad de Bs. 6.488,40

• Por concepto de Antigüedad legal, demanda la cantidad de Bs. 18.852,60

• Por concepto de Antigüedad legal, demanda la cantidad de 9.426,30

• Por concepto de Antigüedad contractual, demanda la cantidad de Bs. 9.426,30

• Por concepto de Vacaciones correspondiente al periodo 2011-2012 demanda la cantidad de Bs. 7.353,52

• Por concepto de Vacaciones fraccionadas correspondiente al periodo 2012 demanda la cantidad de Bs. 4.900,90

• Por concepto de Bono vacacional correspondiente al periodo 2011-2012 demanda la cantidad de Bs. 9.300,00

• Por concepto de Bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2012 demanda la cantidad de Bs. 6.199,50

• Por concepto de Utilidades del año 2011 demanda la cantidad de Bs. 21.628,00

• Por concepto de Utilidades del año 2012 demanda la cantidad Bs. 15.139,60

Todos los conceptos suman la cantidad total de Bs. F. 147.666,36 menos la cantidad de Bs. 30.189,36 adecuado al pago que en su momento correspondió al pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, siendo el saldo neto a demandar la cantidad de Bs. F. 117.477,00 más la cantidad de Bs. 212.170,68 por concepto de indemnización sustitutiva de los intereses de mora y los días en el retardo en el pago de dichas prestaciones sociales que continúen durante la tramitación de la causa hasta la obtención definitiva del mismo, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 11 de la cláusula 70 de la convención colectiva del sector petrolero 2011-2013.

-Que por las razones antes expuestas solicita sea declarada con lugar la demanda incoada y que se condene a la sociedad mercantil TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A., el pago total por la cantidad de Bs. 329.647,68 más los intereses que devengue la prestación de Antigüedad, más los intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución Nacional.

-II-

MOTIVA

Analizado el recorrido procesal y los alegatos expuestos por la parte recurrente, en la presente causa, esta Alzada para decidir observa que el asunto sometido a consideración consiste en determinar, si es procedente o no en derecho los alegatos expuestos por la parte demandante en su escrito libelar, a pesar de la verificación de la admisión de los hechos ocurrida por la parte demandada al momento de no comparecer a la instalación audiencia preliminar. Así se establece.-

Así las cosas y en cuanto a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

(Subrayado del Tribunal).

En este sentido, la audiencia preliminar se informa por el principio de concentración procesal y morfológicamente, por la noción de unidad de acto, ello, con independencia de las múltiples actuaciones que se pueden verificar en el ámbito de su escenificación o desarrollo y los efectos o consecuencias legales de la incomparecencia fluctúen desistida o admitidos los hechos dependiendo del caso.

Para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, incluyendo sus sucesivas prolongaciones, la contumacia del demandante o de la demandada es calificada por la ley de manera plena, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta, debiendo el Tribunal aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre por la parte demandante en la audiencia preliminar, la consecuencia será el desistimiento del procedimiento, en cambio, si es el demandado el que no asiste, será la consecuencia jurídica la admisión de los hechos, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar se estableció con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Cabe mencionar que la comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar o de juicio, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.

La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y en todo caso lo que pudiera resultar es que la pretensión no esté amparada por la ley o la pretensión sea contraria a derecho. Lo que tendría que revisar el juzgador es que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por la Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.).

En este sentido, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

En el presente caso, la parte demandante solicita el pago de las diferencias de las prestaciones sociales conforme lo establece la convención colectiva del sector petrolero 2011-2013 y, no conforme a lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues según su decir, existe elemento de inherencia y conexidad para aplicar la referida convención colectiva a la relación laboral que una vez existió entre su persona y la parte demandada, TERMO METALICA INDUSTRIAL C.A., contratista de la empresa PDVSA PETROPERIJÁ.

En consecuencia y por lo antes mencionado, esta Alzada indica antes de entrar a razonar la admisión de los hecho de la parte demandada, se debe pronunciar sobre si el servicio prestado por la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G., ciertamente puede subsumirse dentro de los supuestos de hecho establecidos en la cláusula 2 de la convención colectiva de la industria petrolera 2011-2013 y de ser cierto esto último, se pasaría a verificar si tal servicio puede corresponder con las labores prestadas por un trabajador pertenecientes a la nomina mensual mayor o menor de la industria petrolera.

Así las cosas, el Parágrafo Único de la cláusula 2 de la convención colectiva de la industria petrolera 2011-2013 establece lo siguiente:

CLÁUSULA 2: ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA CONVENCIÓN.

Se encuentra amparado por esta CONVENCIÓN, el TRABAJADOR de la Nómina Contractual, comprendida por la Nómina Diaria y la Nómina Mensual Menor de la EMPRESA; no así, aquél que atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, desempeñe los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 37, 41 y 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. La promoción de un TRABAJADOR se realizará sin perjuicio de que la vacante que resulte con ocasión de la misma, sea cubierta conforme a lo previsto en las cláusulas 35 y 56 de esta CONVENCIÓN.

(Omisis…)

PARÁGRAFO ÚNICO: En lo que respecta al personal de las CONTRATISTAS o Subcontratistas que ejecuten para la EMPRESA obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.; la EMPRESA le garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que le corresponden a su TRABAJADOR, salvo aquél personal de CONTRATISTAS que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 37, 41 y 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

(Subrayado de este Tribunal).

Así las cosas, el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece cuales son los supuestos necesarios para considerar cuando debe por inherente o conexo los servicios prestados entre empresas contratistas y contratantes, esto a los efectos de determinar la responsabilidad solidaria que a bien tenga lugar en las determinados casos, a saber:

Artículo 50. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que el o la contratista no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio.

Cuando un o una contratista realice habitualmente obras o servicios para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la entidad de trabajo que se beneficie con ella.

Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o conexos sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a esta Ley, se considerará tercerización.

En plena consonancia con el citado artículo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en diversas ocasiones cuando existe conexidad en la labor prestada por la contratista:

“ (…) En ese sentido, se colige que una obra es conexa con la labor desempeñada por el contratista en caso de que estuviere íntimamente vinculada con la actividad que éste desarrolla en una fase indispensable para el proceso, y se ejecute como consecuencia de dicha actividad, además de que constituya la mayor frente de lucro para el contratista. (Sentencia número 584 de fecha 29 de julio de 2013 Sala de Casación Social).

Por consiguiente, en el caso de marras se tiene que la empresa demandada TERMO METALICA INDUSTRIAL, C. A., ejecuta actividades dedicadas al sector petrolero, cuando en el ACTA DE ASAMBLEA, que riela en el folio 122 del expediente principal, se hace una especificación detallada del objeto social, el cual es el siguiente:

CLAUSULA SEGUNDA: El objeto social de la compañía será la fabricación de Calentadores, Hornos Industriales Doblez de tuberías, Fabricación de Serpentines Tubulares, Plataformas Metálicas, Servicios de mantenimiento y Reparación de Equipos y sus partes, Mantenimiento y Reparación de Intercambiadores de Calor, Servicios de Instalación de Intercambiadores de Calor, Tuberías Intercambiadores y Calderas sin Costura, Tuberías Intercambiadores y Calderas con Costura, Calderas Pirotubulares, Calderas Acuotubulares, Calderas Industriales, Calderas Marinas para Banqueros, Accesorios para Calderas, Serpentines, Dobleces Especiales, Cabezales, Protectores de Calderas, Calderas para la Calefacción Central, otros Hornos, Calderas e Intercambiadores de Calor, Prefabricación de Tuberías en Taller y en campo, Construcción, Remodelación y Mantenimiento de Tanques Metálicos, Productos Metálico para uso Estructural, Tanques Depósitos, Estructuras Metálicas para la Construcción, Estructuras Metálicas para Soportes de Equipos, Estructuras Metálicas Prefabricadas para la Construcción, Estructuras Metálicas para Infraestructura, Estructura Metálica para Súper Estructuras, Servicios Industriales, Ingeniería Metalúrgica, Servicio de Mantenimiento y Reparación de Estructuras en buques, Mantenimiento a la Industria Petrolera, Petroquímica, Eléctrica y Carbonífera: Diseño y Fabricación de Recipientes de Presión, Proyectos y Construcciones, Obras Civiles en General, Tanques de Almacenamiento, Enfriadores de Gas y Recipientes de Presión; Suministro de Personal a nivel de ingenieros Mecánicos Petroleros, Supervisores Mecánicos, Petroleros, Soldadores Calificados, Fabricadores, Montadores y Obreros. Importación y/o Exportación de Equipos, Compra y Venta de Maquinarias y Herramientas en General, así como también podrá dedicarse a cualquier otra actividad de licito comercio que sean necesarias para el cumplimiento del objeto social.

En efecto, la actividad antes mencionada se presume como indispensable para el desarrollo de la explotación de diversas industrias, incluyendo aquella que se dedica a la explotación petrolera, lo que conlleva a concluir de que efectivamente existe conexidad entre la empresa demandada con la actividad económica de la empresa contratante PDVSA PETROPERIJÁ, pues tales actividades conllevan una mutua existencia y/o afinidad por ser ambas su fuente mayoritaria para el desarrollo de su ejercicio lucrativo y entre tanto, de existir ausencia de la actividad prestada por TERMO METÁLICA INDUSTRIAL, C.A., la empresa PDVSA PETROPERIJÁ, no puede valerse por si sola para ejecutar su ejercicio económico habitual, enmarcándose tales prestezas dentro de la actividad de refinación contenida en el literal b) de la cláusula 3 eiusdem.

En consecuencia y por lo antes expuesto, esta Alzada indica que la actividad prestada por la empresa TERMO METALICA INDUSTRIAL C.A., se encuentra conexa al servicio de la actividad petrolera. Así se decide.-

Así las cosas, verificada como ha sido la relación de conexidad que tiene la empresa TERMO METALICA INDUSTRIAL C.A., con las actividades del sector petrolero, es necesario indagar si relación laboral que prestó la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G., debe regularse por la convención colectiva de la industria petrolera o por el contrario, si la labor prestada la hace no beneficiaria por considerarse un trabajador de Dirección o de Confianza. En este orden de ideas, la ciudadana demandante en la reforma del escrito libelar, indicó diversos hechos que hacen presumir que era una trabajadora ordinaria, ya que su labor consistía en trasladarse al campo de trabajo para supervisar e inspeccionar las soldaduras que aplicaban los soldadores en la fabricación de tanques de almacenamiento de crudo, aunado a otras circunstancia que en base al principio de primacía de la realidad hace efectiva la presunción de laboralidad como por ejemplo el salario infamo devengado o el estricto horario de trabajo al cual se encontraba sujeta.

En consecuencia, existen diversos hechos en el caso sub examine que hacen presumible para esta Alzada que la ciudadana demandante no era una trabajadora de confianza como lo indicó el Tribunal A-quo, a través de la sentencia recurrida, esto, sumado al panorama presentado tras la posición de contumacia asumida por la parte demandada, ya que recae en ella la carga procesal al quedar admitido todos los hechos explanados en la pretensión, eventos que no hacen más que cuestionar la posición asumida por el Tribunal de Primera Instancia al momento de declarar la improcedencia de la pretensión incoada, pues la demanda en cuestión no es contraria a derecho, ni mucho menos atenta contra las buenas costumbres y el ordenamiento jurídico. De manera que, a quien suscribe se le hace forzoso declarar con lugar la presente demanda y con lugar la apelación, Revocando así el fallo apelado. Así se decide.-

Sentado lo anterior, este Tribunal pasa entonces, a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades dinerarias que proceden en cuanto ha lugar en derecho:

YENNIBETH DEL C.M.G.:

Período del 14-2-2011 al 15-8-2012 (1 año, 6 meses y 1 día).

Ultimo salario mensual: Bs. 6.488,40

Ultimo salario diario: Bs. 216,28

Tiempo de servicio: 14/2/2011 al 15/8/2012

1. - DIFERENCIA HORAS SOBRETIEMPO: antes de pasar a calcular lo correspondiente a este concepto, es menester mencionar que el literal b) del artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, indica expresamente que: “no se podrá laborar más de 10 horas extraordinarias semanales”, contrario a lo que dice la ciudadana demandante en su escrito libelar, ya que ésta alega que en el periodo comprendido entre 16 al 31 de julio de 2012 (2 semanas), su persona laboró 24 horas extras.

   En este sentido y actuando en apego a lo establecido en la n.S.L. vigente, esta Alzada manifiesta la imposibilidad de calcular el periodo del 16 al 31 de julio de 2012 en base a 24 horas extras, pues tal petición, conforme a la norma ut supra, es contraria a la Ley, sin menoscabo de la admisión de los hecho acaecida por la parte demandada al no comparecer a la instalación de la audiencia preliminar, toda vez que solo serán admitidos aquellos hechos que no son contrarios al imperio de la norma. Por lo tanto, este Tribunal Superior establece que para efectuar el cálculo de las horas extras señaladas en el referido periodo, se efectuarán a razón de 20 horas (limite máximo impuesto por la norma) y no 24 horas como se explana en el escrito de reforma del libelo. Así se decide.-

   Así las cosas, si multiplicamos la cantidad de Bs. Bs. 27, 04 (salario normal hora laborada), por el 66% (cláusula a de la convención colectiva 2011-2013), dividido entre 100 nos arroja la cantidad de Bs. 44,88 (salario normal hora extra), que a razón de 86 horas extras laboradas en la relación de trabajo, nos da la cantidad de Bs. 3.859,68 sin embargo, en razón de la diferencia de la hora extra pagada (Bs. 15,62), se establece la cantidad de Bs. 2.516,36. Así se decide.-

2. - DIFERENCIA SALARIAL: alega la diferencia salarial en proporción al salario normal diario que debió devengar durante el transcurso de los 548 días de relación laboral con la empresa demandada, los cuales son calculados en razón de la diferencia del salario normal devengado (Bs. 66,28), lo cual arroja la cantidad de Bs. 36.321,44. Así se decide.-

3. - PREAVISO: previsto en el numeral 4 de la cláusula 25, concatenado con el numeral 10 de la cláusula 70 ambos de la convención colectiva de la industria petrolera 2011-2013 le corresponde 30 días de salario normal, esto es a razón de Bs. 218,28 lo que arroja una cantidad de Bs. 6.488,40. Así se decide.-

4. - ANTIGÜEDAD LEGAL: prevista en el numeral 1 de la cláusula 25 eiusdem, le corresponden 60 días de indemnización calculados en base al salario integral (Bs. 325,61), todo por cuanto se tiene que la ciudadana demandante laboró por mas de seis (6) meses, por lo que la suma total ascienden a la cantidad de Bs. 19.536,60. Así se decide.-

5. - ANTIGÜEDAD ADICIONAL: prevista en el numeral 1 de la cláusula 25 eiusdem, le corresponde 30 días de salario integral calculados a razón de Bs. 325.61 lo cual arroja la cantidad de Bs. 9.768,30. Así se decide.-

6. - ANTIGÜEDAD LEGAL: prevista en el numeral 1 de la cláusula 25 eiusdem, le corresponde 30 días de salario integral calculados a razón de Bs. 325,61 lo cual arroja la cantidad de Bs. 9.768,30. Así se decide.-

7. - VACACIONES VENCIDAS 2011-2012: prevista en el literal “A” de la cláusula 24 eiusdem, le corresponde 34 días de Vacaciones a razón de salario normal (Bs. 216,28), le corresponde la cantidad de Bs. 6704,68. Así se decide.-

8. - VACACIONES FRACCIONADAS 2012: prevista en el literal “C” de la cláusula 24 eiusdem, le corresponde 6 meses (22, 6 días), calculados a razón de Bs. 216,28 lo que arroja la cantidad de Bs. 4887,49. Así se decide.-

10. - BONO VACACIONAL 2011-2012: prevista en el literal “b” de la cláusula 24 eiusdem, corresponde 62 días calculados a razón de salario normal diario (Bs. 150,00), demanda la cantidad de Bs. 9.300,00. Así se decide.-

11. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012: prevista en el numeral 2, literal “b” de la cláusula 24 de la convención colectiva eiusdem, a razón de 31 días de Bono vacacional fraccionado calculados a razón de 150,00 días de salario, lo cual arroja la cantidad total de Bs. 4.650,00. Así se decide.-

12. - UTILIDADES CORRESPONDIENTE AL AÑO 2011: prevista en el periodo 131 de la Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, calculadas a razón de 120 días de salario normal, calculados en base al salario integral de Bs. 216,28 le corresponde la cantidad de Bs. 25.953,60. Así se decide.-

13. - UTILIDADES FRACCIONADAS 2012: previstas en el artículo 131 eiusdem, calculadas a razón de 70 días de salario normal diario por la cantidad de Bs. 216,28 correspondiéndole la cantidad total de Bs. 15.139,60. Así se decide.-

14. - Respecto al concepto penalidad por el retardo en el pago de prestaciones sociales; contemplado en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva eiusdem, le corresponde tres (3) días adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago; en tal sentido, tomando en cuenta que la fecha de finalización de trabajo fue el 15-8-2012 le corresponde por este concepto al demandante 327 días, calculados a salario normal de Bs. 216,28 lo cual arroja la cantidad de Bs. 170.212,36. Así se decide.-

    Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 316.360,44 pero tomando en cuenta que el actor recibió por pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en base a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cantidad de Bs. 30.189,36; en consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante la cantidad de Bs. 286.360,44 por lo que la presente demanda ha prosperado total en derecho. Así se decide.-

    Intereses sobre prestaciones sociales:

    Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

    De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos laborales reclamados, contado desde la fecha de terminación del vínculo laboral (15-8-2012) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora (tasa activa). Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (15-8-2012), para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (26-7-2013), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación de la parte demandante. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana YENNIBETH DEL C.M.G. en contra de la sociedad mercantil TERMO METALICA INDUSTRIAL, C.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). En Maracaibo; a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    EL SECRETARIO,

    ABG. M.N.

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once de la mañana (11:00 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142014000124

    EL SECRETARIO,

    ABG. M.N.

    ASUNTO: VP01-R-2014-000324