Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 14 de Octubre de 2014

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el once (11) de marzo de 2014 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº AMGMC-DA-008-2014 dictada el seis (06) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. mediante la cual resolvió removerla del cargo de Asistente Administrativo.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el trece (13) de marzo de 2014, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio General M.C.d.E.B. y la notificación del Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B..

I.3. Mediante auto de fecha cuatro (04) de abril del 2014 se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño (Caicara del Orinoco) del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la citación del Síndico Procurador del Municipio General M.C.d.E.B. y la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B..

I.4. El cinco (05) de mayo de 2014 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva del emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio General M.C.d.E.B. y la notificación del Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., cumplida.

l.5. Mediante auto dictado el treinta (30) de junio de 2014 la Jueza Temporal de este Despacho se abocó al conocimiento de la presente causa.

I.6. De la audiencia preliminar. El dieciséis (16) de julio de 2014, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada R.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. En dicho acto la representación judicial de la parte recurrente solicitó que la presente causa no se abra a pruebas.

I.7. De la audiencia definitiva. El veintitrés (23) de septiembre de 2014 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de la abogada R.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.8. Dispositiva. El treinta (30) de septiembre de 2014 se dicto el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación formulada por la ciudadana Rosci Maikeli G.P. contra la Resolución Nº AMGMC-DA-008-2014 dictada el seis (06) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. mediante la cual resolvió removerla del cargo de Asistente Administrativo, alegando que ingresó a prestar servicios a la Alcaldía el Municipio General M.C.d.E.B. el 01 de enero de 2008 en el cargo de Promotora Social adscrita a la Dirección de Desarrollo Social, que posteriormente se le ascendió al cargo de Asistente Administrativo adscrita a la Dirección del Poder Popular para la Vialidad y Obras Públicas, que el 06 de enero de 2014 se le notificó que fue removida del cargo, que el acto impugnado se dictó en violación al debido proceso y derecho a la defensa porque la notificación no contiene ninguno de los particulares señalados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que adolece de inmotivación y menoscaba su derecho al trabajo y a la estabilidad de los funcionarios de carrera porque si bien no ingreso por concurso público, tal situación no le es imputable ya que la Administración Municipal no ha celebrado el concurso respectivo, que goza de estabilidad temporal hasta tanto se efectué el concurso de ingreso. La representación judicial del Municipio no contestó la demanda entendiéndose contradicha la pretensión en todas sus partes.

   Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente considera este Juzgado que quedaron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia:

   1) Que la recurrente comenzó a prestar servicios desde el primero (1º) de enero de 2008 hasta el seis (06) de enero de 2014 desempeñándose en el cargo de Asistente Administrativo adscrita a la Dirección del Poder Popular para Vialidad y Obras Públicas, según se evidencia de Constancia de trabajo emitida el diez (10) de enero de 2014 por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio General M.C.d.E.B., producida en original por la parte querellante con el libelo de demanda cursante al folio 20 de la primera pieza.

   2) Que el seis (06) de enero de 2014 se le notificó de su remoción del cargo, según se evidencia de Oficio emitido por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio General M.C.d.E.B., producido en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 21 de la primera pieza y de Gaceta Municipal del Municipio General M.C. de fecha seis (06) de enero de 2014, contentiva de la Resolución Nº AMGMC-DA-008-2014 dictada por el Alcalde del Municipio General M.C., producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 22 al 23 de la primera pieza.

   1) De la violación del derecho a la defensa alegado por notificación defectuosa del acto impugnado

   En lo que respecta al alegato esgrimido por la recurrente de violación al derecho a la defensa porque la notificación del acto de remoción no cumple con los extremos previstos en artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que no se le informa sobre los medios de defensa que puede ejercer contra el acto, así como lapsos útiles y órganos competentes antes los cuales deba acudir, destaca este Juzgado que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

   Artículo 73.- “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

   De la norma antes transcrita se concluye que la notificación debe llenar dos requisitos para que sea considerada válida y otorgue eficacia al acto administrativo, a saber: i) contener el texto íntegro del acto de que se trate; y ii) la expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, el lapso para ejercerlos y el órgano competente.

   No obstante, respecto a este alegato de notificación defectuosa, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado el criterio según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes a fin de procurarse una defensa adecuada (Ver, entre otras, la sentencia No. 426 del 9 de abril de 2008).

   En el caso de autos, la recurrente ejerció el once (11) de marzo de 2014 recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº AMGMC-DA-008-2014 dictada el seis (06) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. mediante la cual resolvió removerla del cargo de Asistente Administrativo, en consecuencia, al ejercer la acción judicial legalmente establecida para la impugnación del acto de remoción y tener conocimiento que el acto se originó en que la Administración consideró que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción este Juzgado desestima el alegato de violación del derecho a la defensa por vicios en la notificación del acto. Así se decide.

   2) Del alegato de inmotivación del acto de remoción del cargo

   Determinado lo anterior procede este Juzgado a analizar el alegato de inmotivación del acto de remoción expresando la recurrente que carece de las razones que motivaron a la Administración Municipal a su remoción, al respecto se destaca que la jurisprudencia contencioso administrativo ha establecido que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, se cita sentencia dictada por la Sala Político Administrativa N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

   ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

   .

   En el caso de autos la resolución impugnada fue producida por el recurrente y sustentó la remoción en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, se cita:

   RESOLUCIÓN Nº AMGMC-DA-008-2014

   El Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., I.J.F.S. (…), actuando en base a lo estipulado en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma establecida en el artículo 88, numeral 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que corresponde al Alcalde como Jefe de la Rama Ejecutiva Municipal, ejercer la máxima autoridad en materia de administración del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B., y en tal carácter nombrar y remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

   CONSIDERANDO

   Que es competencia propia del Municipio la organización y funcionamiento de la Administración Pública Municipal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 56, numeral 2, literal h de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que el Gobierno Municipal Revolucionario a los fines de optimizar la gestión de gobierno y administración del Municipio detenta la potestad de reorientación y reorganizar su tren ejecutivo con el fin de hacer uso eficiente del recurso humano.

   RESUELVE

   Artículo Primero: Se remueve del cargo de Asistente Administrativo, a la ciudadana Rosci García, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.943.218.

   Artículo Segundo: Notifíquese del contenido de esta Resolución a la ciudadana Rosci García, antes identificada.

   Artículo Tercero: Remítase copia de la presente Resolución a la Dirección de Recursos Humanos, para su conocimiento y demás fines legales consiguientes

   (Destacado añadido).

   Aplicando lo expuesto al caso de autos, considera este Juzgado que el acto impugnado motivó la remoción de la recurrente del cargo de Asistente Administrativo al considerarla una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por ende, este Juzgado desestima el alegato de inmotivación invocado por la recurrente. Así se decide.

   3) Del derecho a la estabilidad absoluta exclusivo de los funcionarios de carrera

   Determinado lo anterior, procede este Juzgado a analizar el alegato de la recurrente que el acto de remoción menoscabó su derecho al trabajo y a la estabilidad de los funcionarios de carrera porque si bien no ingreso por concurso, tal situación no le es imputable ya que la Administración no ha efectuado el concurso respectivo, gozando de estabilidad temporal hasta tanto se efectué el concurso de ingreso, al respecto, destaca este Juzgado que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en Gaceta Oficia 36.860 del 30 de diciembre de 1.999, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, reza:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   Desarrollando la norma constitucional los artículos 29 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen:

   Artículo 19. “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

   Artículo 30. “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”.

   Con fundamento en las bases normativas expuestas se concluye que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, que serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   Asimismo, la Sala Constitucional ha sentado el precedente jurisprudencial que es de obligatoria adjudicación al funcionario el estatus de carrera cuando ha cumplido con el concurso correspondiente, de lo contrario, si el funcionario no ha realizado el concurso correspondiente no existe la asignación al funcionario del estatus de carrera, y por tanto, puede ser removido bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción, se cita al respectivo precedente jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional en sentencia 1845, Nº 09-0162 el primero (1º) de diciembre de 2011, que dispuso:

   “Incluso, a todo evento de la inaplicabilidad retroactiva de la Constitución para el presente caso, esta Sala observa que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución, la Administración debe obligatoriamente determinar, con base en las funciones, los cargos que son de carrera y de libre nombramiento y remoción, siendo los primeros, de obligatoria adjudicación solo cuando el funcionario ha cumplido con el concurso correspondiente que le permite la adjudicación de dicha condición; por lo que si el funcionario no ha realizado el concurso correspondiente, se supone, en ese caso, que no existe la asignación de estatus de funcionario de carrera, y por tanto, puede ser removido bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción (Destacado añadido).

   Conforme el marco constitucional dispuesto, a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público, exclusivamente si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas, en consecuencia, en el caso de autos, al constatarse que la recurrente ingresó por designación con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no mediante la aprobación del respectivo concurso público, no poseía el estatus de funcionario de carrera y se encontraba la Administración Municipal facultada para removerla bajo el esquema del personal con connotaciones de libre nombramiento y remoción, no quedando otro camino a este Juzgado que declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Rosci Maikeli G.P. contra la Resolución Nº AMGMC-DA-008-2014 dictada el seis (06) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., mediante la cual resolvió removerla del cargo de Asistente Administrativo. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana ROSCI MAIKELI G.P. contra la Resolución Nº AMGMC-DA-008-2014 dictada el seis (06) de enero de 2014 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., mediante la cual resolvió removerla del cargo de Asistente Administrativo.

   De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador del Municipio General M.C.d.E.B. y una vez que conste en autos la práctica de su notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los catorce (14) días del mes de octubre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ODEISA VIÑA HERRERA