Decisión nº 297-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-032167

ASUNTO : VP02-R-2014-000875

DECISION N° 297-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho F.S., Defensor Público Vigésimo Primero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.G.P.R., en contra la decisión Nº 735-2014, de fecha 21-07-2014, emitida por el Juzgado Sexto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.R., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y Sin Lugar lo solicitado por la defensa técnica de que se otorgue una medida menos gravosa.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 25-09-2014, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

El profesional del derecho F.S., Defensor Público Vigésimo Primero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.G.P.R., presentó escrito recursivo contra la decisión, en los siguientes términos:

Denuncia la defensa, la violación de la L.P., el Debido Proceso y el derecho a la Defensa, previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que su defendido fue privado de libertad sin encontrarse llenos extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce la recurrente que, al imputarle a su defendido el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, delito este que tiene una pena impuesta de seis (06) a doce (12) años de prisión, que de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena aplicable del termino medio, es de nueve (09) años. Ahora bien, al tratarse de un delito imperfecto por ser un delito frustrado, según lo establecido en el artículo 80 ejusdem, la pena imponer se rebaja en una tercera parte, es decir, una tercera parte de nueve (09) años son tres, le quedaría una pena a imponer de seis (06) años, con esta pena a imponer se rompe el peligro de fuga que establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo este en que se apoyo el Juzgador para fundamentar la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, aunado a que si su defendido en la oportunidad legal quisiera hacer uso al procedimiento especial de admisión de hechos se le rebajaría un tercio mas, a los seis (06) años de pena aplicable, seria una rebaja de dos (02) años y que quedaría la pena a imponer de cuatro (04) años, y en la fase de ejecución se haría acreedor al beneficio de suspensión condicional de la Ejecución de la Pena. Todo esto aunado a que no existe proporcionalidad entre la medida solicitada por el Ministerio Público y el daño causado, ya que no fue despojada la victima de ninguna de sus pertenencias.

PETITORIO:

Solicitó la defensa pública se declarara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión N° 735-14 de fecha 21-07-2014, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordando una medida menos gravosa a su defendido, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº 735-2014, de fecha 21-07-2014, emitida por el Juzgado Sexto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la aprehensión por flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.R., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y Sin Lugar lo solicitado por la defensa técnica de que se otorgue una medida menos gravosa.

En ese orden de ideas, el apelante alega como única denuncia, la violación de la L.P., el Debido Proceso y el derecho a la Defensa, previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su defendido fue privado de libertad sin encontrarse cumplidos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga ya que la pena no excede de nueve (9) años, y no existe la proporcionalidad en la medida privativa acordada en contra de su defendido, pues la víctima no fue despojada de sus pertenencias.

Al respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referidas al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales podemos observar que los derechos Constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República han sido examinados por la Sala Constitucional en diferentes fallos, expresando lo siguiente:

El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

(Sentencia N° 23 de la Sala Constitucional del 23 de Enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta).

Por otro lado, la Sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

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Asimismo, en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva:

… Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos

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Igualmente, en Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la misma Sala, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece lo siguiente:

… la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación

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De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunos de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

Ahora bien, se hace necesario transcribir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por la recurrente, y al respecto el Juez de instancia, estableció:

…FUNDAMENTOS DEl TRIBUNAL PARA DECIDIR

Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa que la detención del imputado J.G.P.R., practicada por funcionarios adscritos (sic) al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, la cual se produjo de manera legítima de según lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrase evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION … cometido en perjuicio de la ciudadana M.R., convicción que surgen de los siguientes elementos de convicción 1.- ACTA POLICIAL …2.- ACTA DE NOTIFICACION DERECHO…3.- ACTA DE INSPECCION OCULAR…4.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL…5.- ENTREVISTA TESTIMONIAL…De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficiente elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, son autores o participe de la presunta comisión de los delitos que imputa el Ministerio Publico, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración la circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado JOSE GREGORIO PACHECO RIOS….por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION… cometido en perjuicio de la ciudadana M.R., tora vez que dicho delito In Comento, excede de ocho (08) años de su limite máximi, lo cual lo excluye de otorgamiento de una medida cautelar Sustitutiva de Libertad, aunado al daño causado, siendo considerados los referidos (sic) delitos (sic) como pluriofensivo. Es por ello que este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. … (Omissis….) por lo que concluye este Juzgador que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado J.G.P.R.…durante esta Fase de Investigación o en la fase Intermedia o juicio oral si fuera el caso, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica con ocasión a la imposición de medida menos gravosa por cuanto a juicio de quien decide debe ser el cuero de la propia investigación, la cual se encentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos y todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Publico como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de pruebas que en todo caso sirvan para inculpa o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales los mismos son investigados y proceda a dictar acto conclusivo a que haya lugar…

(Negrilla y subrayado del Tribunal) .

De la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que el Juez a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano J.G.P.R., la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que cumplen los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar el Juez de instancia, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión del imputado de autos se produjo en flagrancia.

En este sentido, esta Sala constata, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa pública en su único punto referente a que en el caso de marras, su defendido fue privado de libertad sin encontrarse cumplidos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho argumento debe ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

(Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que el Juez de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el tipo penal de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 455, en concordancia con el artículo 80 de Código Penal, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.G.P.R., a los fines de asegurar las resultas del proceso hasta la conclusión de la investigación.

Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgado por la Vindicta Pública, elementos éstos como: el Acta Policial, de fecha 20-07-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Estado Zulia, Centro de Coordinación N° 1, en la cual se evidencia que el hoy imputado fue aprehendido por los funcionarios policiales cuando los mismos siendo las (08:30) horas de la mañana, se encontraban por el Centro Comercial la Redoma, específicamente frente a los Tribunales Justicia, cuando visualizaron a un ciudadano quien forcejeaba con una ciudadana, acercándose hasta el lugar donde se encontraban los ciudadanos, logrando practicar la aprehensión de ciudadano, quien quedo identificado como J.G.P.R., que fue señalado por la ciudadana M.R., como la persona que la quería despojar de sus pertenencia, al realizarle la inspección corporal no le encontraron ningún objeto de interés criminalistico. Asimismo del Acta De Inspección Ocular, de fecha 20-07-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde se deja constancia del sitio específico donde se suscitaron los hechos; Acta De Denuncia Verbal, rendida por la ciudadana M.R., de fecha 20-07-2014, donde expone”…siendo aproximadamente como a las 08:30 horas de la mañana de este día, me encontraba en el casco central, en compañía de mi novio M.P., en la avenida 15 Delicias, cale 95 frente al Palacio de Justicia, fue en ese momento en que se me acerco un sujeto desconocido, de estatura 1.65 aproximadamente, cabello negro, vestía para el momento una chemis…el mismo me dice que el (sic) entregara mis pertenencia , fue cuando forceje con el mismo, y este sujeto me iba agredir físicamente, pero no logro quitarme nada, seguido a esto se acercaron dos funcionarios…y lograron captura al sujeto…”, Acta de Entrevista, de fecha 20-07-2014, rendida por el ciudadano M.P., por ante Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia.

En este sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo el Ministerio Público quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto inculpatorios como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Ahora bien, esta Sala de Alzada tomando en cuenta lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal que prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del p.p. no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

(p.355)

El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

(p.491) (negrillas de la Sala).

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

(negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículos 455, en concordancia con el artículo 80, del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.R., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado J.G.P.R., identificado en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, lo dejo asentado el Juez de Instancia en la decisión recurrida al decretarle Medida Privativa de liberta a los mencionados imputados; pero si bien es cierto, las medidas cautelares sustitutivas de libertad también son restrictivas de la libertad, ya que el sujeto no goza de plena libertad, derecho este amparado por el artículo 44 de la Carta Magna, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en la norma, pues su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela.

Con referencia a lo anterior, y tomando en cuenta razones de política criminal, considera esta Sala de Alzada que en el presente caso, la Medida Judicial Privativa de Libertad acordada por el Juez de Instancia, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa como Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° ( Presentaciones cada treinta (30) días por el Departamento del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal) y 8° (la presentación de una caución económica adecuada referida a la fianza de dos (02) personas idóneas) del artículo 242 del Código. Y ASI SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho el profesional del derecho F.S., Defensor Público Vigésimo Primero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.G.P.R., por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 735-2014, de fecha 21-07-2014, emanada del Juzgado Sexto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la aprehensión por flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.R., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y Sin Lugar lo solicitado por la defensa técnica de que se otorgue una medida menos gravosa, y ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.S., Defensor Público Vigésimo Primero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado J.G.P.R..

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la decisión Nº 735-2014, de fecha 21-07-2014, emanada del Juzgado Sexto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ejusdem.

TERCERO

ORDENA al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) día del mes de Octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

S.C.D.P.

Presidenta de Sala

L.M.G. CÁRDENAS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUE URDANETA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 297-2014, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

CRISTINA GALUE URDANETA

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-032167

ASUNTO : VP02-R-2014-000875