Decisión nº 434-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 17 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-041323

ASUNTO : VP02-R-2014-001221

Decisión No. 434-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., por la profesional del derecho YRAMA BECERRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 28.032, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos imputados Y.S.G., titular de la cédula de identidad No. 11.068.376 y J.L.L.G., titular de la cédula de identidad No. 25.325.639. Acción recursiva planteada contra la decisión No. 1403-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó la medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo cuyas características son: TIPO: CAMIONETA, MARCA: CHEVROLET, MODELO: 150, PLACAS: 795VCJ, COLOR: AZUL, de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; igualmente acordó el Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 9 de octubre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 10 de octubre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho YRAMA BECERRA, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos imputados Y.S.G. y J.L.L.G., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1403-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Apuntó la apelante, que: “…El día 16 de Septiembre del presente año, el ejercito Bolivariano detiene a mis defendidos cuando se encontraban por el sector denominado Guan-Carretal, desplazándose por una trocha que conduce a la finca Casa Blanca, siendo esta via (sic) utilizada para la extracción de combustible y de alimentos, para la República de Colombia, pero es el caso que mis representados habitan en esa comunidad, tal y como puede verse en la direcciones que aportan al momento de su presentación ante el Tribunal de Control, por otro lado son unas personas que aparte de, habitar también trabajan en la comunidad, ya que tiene un local de venta de comida rápida y por otro lado trabajan con el vehículo donde fueron detenidos trasladando a las personas de un lugar a otro de la comunidad, específicamente ellos lo que quisieron fue llevarse la pipa que le regalaron para ser un asadero y asi (sic) poder agrandar el negocio y obtener mejores ganancias para ellos y sus familiares, por lo tanto en ningún momento han infringido la ley, ya que esta en ningún momento prohibe (sic) el tránsito de pipa o envases vacios (sic) y en el acta es muy clara cuando dice, que cuanto los dos envases y la pipa la cual es una pipa vieja y hasta rota se encontraban vacios (sic), solamente se presume que habla un olor a gasolina y la presunción de que ya la habla vendido…”.

Prosiguió argumentando, que: “…en el caso examinado en virtud de no encontrarse llenos los extremos del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal era improcedente decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad de los Imputados (sic) solicitada por el Ministerio Público, ya que para imputarle dicho delito deben haber elementos necesarios como los establecidos en ley sobre el delito de Contrabando, razón por la cual fue peticionada la imposición de una medida cautelar prevista el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida menos gravosa, siendo negado por completo por el tribunal actuante…”.

Sostuvo la defensa, que: “…en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exigen los artículos, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Ya que mis defendidos tienen arraigo en el pais (sic) Y EN ESA COMUNIDAD, por lo tanto no hay peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

Igualmente quien apela adujo, que: “…han sido objeto nuestros defendidos, con ocasión decisión dictada por el Tribunal A-quo (sic), a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, entre otros…”.

Continuó manifestando, que: “…la representación fiscal al momento de imputar a mis defendidos el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, incurrió en una mala precalificación jurídica, por cuanto al realizar los requisitos exigidos por la ley, no están llenos dichos extremos, pues el tipo penal que se le debió imputar a su patrocinado era el de CONTRABANDO SIMPLE. Ya que ellos no fueron encontrados cometiendo el supuesto delito, sino en una via (sic), en actividades comunes a su trabajo ya que ellos son trabajadores independientes que se dedican al transporte de personas de la comunidad y venta de alimentos…”.

Además esgrimió que: “…el caso donde el Tribunal Aquo (sic), da con lugar la solicitud de Decretar las medidas Precautelares, de aseguramiento e incautación del vehículo en el cual transitaba mi representado, ya que es de su propiedad y se encuentra a la orden de este Tribunal, los cuales son de escasos recursos y esta es su única fuente de trabajo…”.

En el punto denominado petitorio, solicitaron quienes recurren que se declare: “…en virtud de los señalamientos de hecho y de derecho, pronunciados ante este escrito, solicita muy respetuosamente sea admitido este recurso, tomando en consideración las pruebas y alegatos que en ellas se encuentran en curso de las actas que corresponden a la presente causa y asi (sic) mismo se le sea otorgada una medida Menos Gravosa de las contempladas en el Articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

La profesional del derecho AIRALY M.S., en su carácter de Fiscal Décima Octava o del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, estando en lapso de ley, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Esgrimió la representación fiscal, que: “…ratifica lo imputado por la Sala de Flagrancia, toda vez que de acuerdo a lo explanado por los funcionarios Coronel E.A.N.P., y el Primer Teniente límele Mata Pacheco, adscritos a la Operación Frontera Segura, de la Primera División, del Ejército Bolivariano de Venezuela, a dichos ciudadanos se les encontró con indicios serios de presunta comercialización de combustible, al ser aprehendidos con dos envases vacíos, con residuos de presunta gasolina, y la cantidad 21.900 bolívares, a escasos metros de la frontera colombo -venezolana, elementos éstos que al ser conjugados hacen presumir razonablemente que los mismos se encuentran en la actividad ilícita de la venta de combustible, razón por la cual, se ajusta a la calificación impuesta en el acto de presentación, establecido en el artículo 20, ordinal 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y en consecuencia por el delito imputado justificada la privación judicial preventiva de libertad, por lo que, es necesario realizar las experticias correspondientes y determinar a través de la investigación fiscal, la participación o no de los imputados en el hecho acreditado.…”.

Citó quien apela la decisión objeto de apelación, con el objeto de afirmar que: “…la decisión tomada por el ciudadano Juez Séptimo de Control, está completa y totalmente ajustada a derecho, y en p.a. con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó que: “…desestimen y declaren improcedente la apelación interpuesta por la abogada YRAMA BECERRA, en su condición de defensora de los ciudadanos Y.S.G. (sic) y J.L.L.G., según consta en escrito de apelación presentado en fecha 24 DE SEPTIEMBRE 2014, y en consecuencia confirmen la decisión recurrida emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al aludido ciudadano, de fecha 17 de septiembre del año 2014, emitida en la causa número 7C-305.0-14…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho YRAMA BECERRA, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos imputados Y.S.G., y J.L.L.G., interpuso Recurso de Apelación de Autos contra la decisión No. 1403-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que en el presente caso no se acreditan los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se encuentra acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización de la verdad, por lo tanto denunció violación al principio de presunción de inocencia, del derecho a la defensa, del debido proceso, afirmación de la libertad, igualdad procesal y apreciación a la prueba, puesto que sus defendidos poseen arraigo en el país y en la comunidad indígena, asimismo alegó que la precalificación de Contrabando Agravado no se puede subsumir a los hechos sino que a su juicio debe ser modificado a Contrabando Simple.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 1403-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, y si existe violación del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y de apreciación de pruebas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, de fecha 15-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos al ejercito bolivariano, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; NOTIFICACION DE LOS DERECHOS; suscrita por funcionarios adscritos al ejercito Bolivariano, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA , de fecha 16-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos al ejercito bolivariano, FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 16-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos al ejercito bolivariano,.

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, teniendo en cuenta que el estado Zulia se encuentra situado en la región fronteriza, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: 1.- J.L.L.G., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.325639, nacido en fecha 01-09-1988, estado civil SOLTERO, residenciado en: el sector el carrizal, via a guarero, casa: s/n, a 200 mts de la bodega el sambil, Estado Zulia, teléfono: no posee. Quien en presencia de sus defensores expone: “ vo sabei que nosotros fuimos a dejar unos pasajeros pa monte Lara, después llegamos monte Lara y pedimos unas pipas vacías pa hacer una hornilla PAL negocio, y de hay saliendo nos conseguimos con una comisión que venia de oriente, y siempre pasamos por hay, y nos agarro la comisión, y los cobres que traíamos era pa surtir el negocio, es todo” , 2.- I.S.G., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.068.376, nacido en fecha 29-11-1972, estado civil SOLTERO, residenciado en: el sector los tizones, parcelamiento san benito, casa sin numero, a una calle del mercal, Estado Zulia, teléfono: no posee. Quien en presencia de sus defensores expone: “ a nosotros nos detienen una comisión del ejercito en la trocha esa que va a carretal, lo que llaman casa blanco, de allá para acá me encontré una pipa rota y me la traje, y el dinero que traía era para comprar víveres para el negocio, y el carro esta legal, le dije al coronel que no había ninguna delito para que me detuviera, es todo” por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2° de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Asi mismo, decreta medida Cautelar Innominada de Aseguramiento sobre el vehículo: TIPO CAMIONETA MARCA CHEVROLET MODELO 150 PLACAS 795VCJ COLOR AZUL, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil y sea remitido a un estacionamiento judicial, hasta que el Ministerio Publico dicte el acto conclusivo respectivoEn este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas…”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existía un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados Y.S.G. y J.L.L.G..

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el titular de la acción penal, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo son: 1- Acta de Investigación Penal, de fecha 16 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejecito Bolivariano, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los procesados de marras; 2- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 16 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejecito Bolivariano, debidamente firmada por cada uno de los ciudadanos imputados; 3.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 16 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejecito Bolivariano, signados con los Nros. 0001 y 0001-2; 4.- Fijaciones Fotográficas, elementos de convicción estos insertos en los folios nueve (09) al veintinueve (29) del asunto principal.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado a lo anterior la a quo dejó establecido que los imputados de autos, podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole al Titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputan.

De tal modo, quienes aquí deciden consideran pertinente traer a colación el Acta de Investigación Penal de fecha 16 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano, inserta al folio nueve (9) del presente asunto, mediante la cual se desprende lo siguiente:

…Siendo las 02:00 hrs observamos qué se desplazaba en sentido desde La República de Colombia-Carretal un vehículo Tipo Camioneta modelo Custom 150 Color Azul, y el mismo al visualizar (a comisión quiso retornar de su ruta para evadir la comisión militar, pero igual la comisión logro detenerlo, el vehículo estaba siendo conducido por el ciudadano. Y.S.G. (sic), C.l: 11.068.376 quien estaba siendo acompañado por el ciudadano J.L.L.G., C.l: 25.325.639, de igual forma se procedió a realizarse según lo establecido en los artículos 193, del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), la inspección del vehículo arrojando los siguientes resultados: UN (01) VEHÍCULO TIPO CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO 150, PLACA: 796VCJ, COLOR: AZUL, transportaba en su carga un (01) recipiente de doscientos (200) litros, un (01) recipiente de setenta (70) litros y uno (01) de treinta (30) litros, todos vacíos pero con fuerte olor a presunto combustible tipo Gasolina, la cual se presume que fue vendida de manera ilegal en la República de Colombia, en vista se procedió a realizar una inspección-minuciosa al vehículo y se constató en la guantera del mismo donde se encontraban cantidad de veintiún mil novecientos (21.900 bsf) los cuales se describen en doscientos setenta y seis (276) billetes de cincuenta bolívares (50 bsf) y ochenta y un billetes de cien bolívares (100bsf), se presume que este dinero sea el resultado de la venta de manera ilegal de combustible por contrabando de extracción hacia la República de Colombia, ya que para el momento de la inspección del vehículo e Interrogación a los ciudadanos dieron fe que ellos habían vendido el presunto combustible tipo Gasolina en la un Pueblo de la República de Colombia llamado D.N. el cual se encuentra a escasos un (01) kilómetro de donde se realizó la inspección detuvo. Así mismo (sic) se procedió según lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarse la revisión a los ciudadanos donde se encontró en el bolsillo derecho del pantalón del ciudadano J.L.L.G., C.l: 25.325.639, Un (01) Teléfono Celular Marca Huawey Modelo Alcatel Color Gris Sin Serial…

. (Resaltado de la Sala).

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos Y.S.G. y J.L.L.G., fueron encuadrados por el representante de la vindicta pública y avalados por el a quo en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando. A tal efecto, se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o nen espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.(…)

. (Destacado de Alzada).

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos se subsume provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; toda vez que los funcionarios del Ejercito Bolivariano en el acta de investigación penal ut supra transcrita dejaron constancia se encontraban en comisión de servicio, cuando avistaron un vehículo que al notar la presencia policial los mismos intentaron evadirla, sin embargo la comisión los lograron detener, quedando el conductor del vehículo identificado como Y.S.G. y su acompañante como J.L.L.G., que al efectuarle una inspección del vehículo observaron que transportaba en su carga un (01) recipiente de doscientos (200) litros, un (01) recipiente de setenta (70) litros y uno (01) de treinta (30) litros, todos vacíos pero con fuerte olor a presunto combustible tipo Gasolina, la cual se presume que fue vendida de manera ilegal en la República de Colombia, y que al realizar una inspección minuciosa al vehículo y se constató que en la guantera del mismo donde se encontraban cantidad de veintiún mil novecientos (21.900 bsf) los cuales se describen en doscientos setenta y seis (276) billetes de cincuenta bolívares (50 bsf) y ochenta y un billetes de cien bolívares (100bsf), por lo que los funcionarios presumieron que ese dinero era el resultado de la venta de manera ilegal de combustible por contrabando de extracción hacia la República de Colombia, procediendo a la aprehensión de los ciudadanos por cuanto se estaba en presencia de un delito flagrante, que acaba de cometerse encontrándose los vehículos incautados en el presente procedimiento con sus tanques originales con modificaciones (anchado) y otro con el tanque adaptado, evidencias de interés criminalístico que hacen presumir que los ciudadanos Y.S.G. y J.L.L.G., son autores o partícipes de los hechos investigados.

En razón de ello, como previamente se apuntó a criterio de estas jurisdicentes la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, se subsume provisionalmente a los hechos acaecidos.

A tenor a ello, estiman estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la recurrente, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar las licitud de la precalificación y de la medida de coerción personal decretada, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, en razón de ello se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide-

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa; toda vez que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados Y.S.G. y J.L.L.G.; por tanto, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola principio ni garantía constitucional alguna.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YRAMA BECERRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 28.032, en su carácter de defensora de los ciudadanos Y.S.G. y J.L.L.G.; se CONFIRMA la decisión No. 1403-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola garantía ni derecho constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YRAMA BECERRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 28.032, en su carácter de defensora de los imputados Y.S.G. y J.L.L.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1403-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.Y.F.M.

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 434-14 de la causa No. VP02-R-2014-001221.

M.E.P.B.

La Secretaria