Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Octubre de 2014

PARTE ACTORA: CONSTRUCTORA AMARANTA C.A., empresa de este domicilio, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de enero de 1983, bajo el Nº 60, Tomo 6-A-Pro., siendo la ultima modificación parcial de Estatutos Sociales inscrita en el Registro Mercantil antes mencionado en fecha 21 de julio de 2006, bajo el Nº 22, Tomo 146-A-Sgdo.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: L.A.M.G. y J.R.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 63.359 y 354 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA N.O. S.A., sociedad mercantil constituida según las leyes de la República Federal de Brasil con sede en la ciudad de Río de J.R. en Praia de Botafogo, Nº 300, 11º Piso, Barrio de Botafogo, debidamente Inscrita en el CNPJ bajo el Nº 15102288222182, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.F.-Concheso, J.F.C., E.C.P., Damirca Prieto Piña, A.J., R.M., M.A.S.P., R.R.A.J.M.M. y J.G.C., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 20.567, 19.086, 96.641, 82.269, 102.549, 111.360, 78.224, 97.935, 121.916 y 117.571 respectivamente.

EXPEDIENTE: AC71-R-2011-000451 (135)

ACCIÓN: COBRO DE BOLÍVARES.

MOTIVO: REENVÍO.

CAPITULO I

NARRATIVA

Conoce esta Alzada como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión proferida en fecha 06 de noviembre de 2012, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 09 de marzo de 2012 anulando la referida sentencia y ordenando la emisión de nuevo fallo por el Juzgado que resultara competente para ello.

Observó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el Juez aquem incurrió en un error de actividad al no observar que se encontraba en presencia de un juicio ordinario y no de intimación o monitorio, el cual se había extinguido por efecto de la oposición formulada en fecha 21 de abril de 2008, razón por la cual la mencionada Sala consideró procedente la denuncia de infracción del artículo 652 del Código de Procedimiento Civil ordenando la emisión de nuevo fallo resolutorio en la presente litis.

En virtud de ello, pasa de seguidas este Tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejando expresa constancia que la decisión objeto de revisión es la sentencia que fuera dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual, declaró sin lugar la demanda de intimación incoada por la sociedad mercantil Constructora Amaranta C.A. en contra de la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A.-

Al respecto se observa:

Se inició el presente juicio que por cobro de bolívares incoara la sociedad mercantil Constructora Amaranta C.A. en contra de la sociedad mercantil N.O. S.A., mediante escrito libelar presentado en fecha 16 de enero de 2008, admitido en fecha 07 de febrero de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

En fecha 16 de marzo de 2011, el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando sin lugar la demanda de de intimación incoada por la sociedad mercantil Constructora Amaranta C.A. contra la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A. condenando en costas a la parte actora en virtud de haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y ordenando su notificación.-

En virtud de dicha decisión y una vez verificada la notificación de las partes, en fecha 21 de julio de 2011, la parte actora por medio de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación siendo oída por el Juzgado de la causa en ambos efectos ordenando la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de Turno.

Realizado el respectivo sorteo, fue asignada la causa al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Órgano Jurisdiccional que concedió a las partes, mediante auto de fecha 12 de agosto de 2011 la posibilidad de solicitar la constitución de jueces asociados para el conocimiento de la litis de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 518 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, fijo el término correspondiente para que las partes consignaran sus escritos de informes.

Fijado dicho término, ambas partes consignaron su escrito de informes, los cuales fueron agregados a los autos.

En la oportunidad correspondiente para la presentación de observaciones a los informes solo la parte demandada hizo uso de ese derecho.

En fecha 09 de marzo de 2012, el aquem dictó sentencia mediante la cual declaró inadmisible la demanda que por cobro de bolívares (intimación) incoara Constructora AmarantaC.A. en contra de Constructora N.O. S.A. y en consecuencia, declaró nulas todas las actuaciones efectuadas incluyendo el auto de admisión de fecha 21 de febrero de 2008.-

En contra de dicha decisión, el abogado J.R.C. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, anunció recurso de casación, el cual, fue admitido en fecha 16 de abril de 2012, por el Tribunal A-quem ordenando en ese mismo acto la remisión del presente expediente a la Sala de Casación Civil, a los fines que conociera del recurso de casación ejercido.-

Luego de ello, la Sala de Casación Civil recibe el recurso de casación en fecha 10 de mayo de 2012 y en consecuencia le dio entrada.

En fecha 16 de mayo de 2012, la Sala de Casación Civil, agregó escrito presentado por la parte actora a los fines de formalizar el recurso de casación.

El 08 de junio de 2012, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, agregó escrito de impugnación a la formalización presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A.

En fecha 06 de noviembre de 2012, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, declaró con lugar en recurso de casación y en consecuencia declaró la nulidad del fallo recurrido, ordenando asimismo al Juzgado Superior que resultare competente, dictar una nueva sentencia corrigiendo el vicio en que se incurrió y en consecuencia remitió las respectivas actas al Tribunal de la causa.

En fecha 09 de enero de 2013, la Dra. M.A.R., Juez provisoria del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, procedió a Inhibirse de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, el Tribunal de la causa ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno.

Realizada la respectiva insaculación, quedó para conocer de la presente causa este Juzgado, el cual mediante auto de fecha 25 de enero de 2013, fijó un lapso de cuarenta (40) días para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, indicándole a las partes que dicho lapso comenzaría a computarse una vez constara en autos la última notificación que de las partes se practicara en el presente proceso.

Notificadas ambas partes en el presente proceso, esta alzada pasa de seguidas a dictar sentencia, tal como lo dispuso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 06 de noviembre de 2012.

CAPITULO II

MOTIVA

Síntesis de la Controversia:

La presente demanda la plantea Constructora Amarante C.A. en contra de Constructora N.O. S.A. por cobro de bolívares.

Señala la parte actora en su escrito de interposición de la acción:

• Que Constructora Amaranta C.A. y la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A., celebraron en fecha 27 de febrero del 2007, un contrato de obra signado con las letras y números Nº CNO-LCGG/001/2007, el cual tuvo por objeto principal la ejecución por parte de Constructora Amaranta C.A. (contratista), a todo costo por exclusiva cuenta, con sus propios elementos y a entera satisfacción de Constructora N.O. S.A. (el contratante), los trabajos de: Construcción del Galpón para la fabricación de las armaduras de acero para los anillos de los túneles ejecutados por Shield (topa), de la Línea Caracas- Guarenas-Guatire, así como las oficinas de apoyo;

• Que en el punto relativo al “ALCANCE” de dicho contrato de obra se estipuló expresamente que los trabajos a ser realizados en el marco del presente contrato comprenden a titulo meramente enunciativo y no taxativo, se constituían en la construcción de oficinas, depósitos, baños, vestuarios para obreros, área para descanso y comida. Área 88,80 m2, así como en la construcción de galpón de estructura metálica, incluye cerramientos con paredes de bloques de concreto y láminas, instalaciones eléctricas para equipos y alumbrado. Área 870,40 m2. y la construcción de séptico, empotramiento y tanquillas de descarga;

• Que constituyen documentos integrantes inherentes al contrato de obra los siguientes: 1-Documento contractual, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de las Obras Contratadas por constructora N.O. S.A., 2-Documento contentivo de Oferta presentada por la Contratista Amaranta C.A., a la Contratante Constructora N.O. S.A., en fecha 24 de Enero del 2007 y 3- Documento contentivo de las normas y procedimientos para empresas contratistas en materia de Seguridad y S.L., elaborado por la contratante;

• Que en el punto del contrato denominado “Precio Básico” se estableció que: “…El precio Básico de la obra objeto de este Contrato es la cantidad de trescientos treinta y cinco millones setecientos doce mil bolívares fuertes con 00/100 (Bs. 335.712.000,00), distribuido de la siguiente forma:

o 1. La cantidad de veinte millones cuatrocientos veinticuatro mil bolívares fuertes (Bs. 20.424.000,00), por concepto de construcción de oficinas, depósitos, baños, vestuarios para obreros, área para descanso y comida, a razón de 230.000,00 Bs./m2 considerando un área de 88.80 m2.

o 2. La cantidad de trescientos millones doscientos ochenta y ocho mil bolívares fuertes (Bsf. 300.288.000,00), por concepto de construcción del galpón de estructura metálica, incluye cerramientos con paredes de bloques de concreto y láminas metálicas, instalaciones eléctricas para equipos y alumbrados, a razón de 345.000 Bs./m2 (trescientos cuarenta y cinco mil considerando un área de 870,40 m2.

o 3. La cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00), por construcción se séptico, empotramiento y tanquillas de descarga.

• Que en fecha 26 de Marzo del 2007, su representada recibió de su contratante en calidad de anticipo amortizable la cantidad estipulada contractualmente de cincuenta millones trescientos cincuenta y seis mil ochocientos bolívares fuertes (Bs. 50.356.800,00), correspondientes al quince por ciento (15%) de la obra contratada;

• Que el plazo de ejecución para los trabajos objeto del Contrato de Obra en referencia fueron tres (3) meses “contados a partir de la fecha de inicio de los mismos”;

• Que consignaron en 3 folios el contrato Nº CNO-LCGG/001/2007, suscrito por Constructora N.O. S.A. y Constructora Amaranta C.A., el 29 de Mayo del 2007, el cual consta de los siguientes documentos:

o 1. Convenio mediante el cual las partes acuerdan prorrogar hasta el 19/7/2007, el plazo de ejecución del contrato y ajustar su precio como consecuencia de la inclusión de obras extras en el presupuesto del contrato principal, las cuales consistieron específicamente en la “…compactación del relleno en el área del galpón para la fabricación de las armaduras de los anillos de túneles del sistema de transporte masivo Caracas- Guarenas-Guatire…”.

o 2. Cuadro demostrativo de las modificaciones del precio del contrato.

o 3. Lista de cantidades y precios unitarios de la obra adicional.

• Que por efecto del referido contrato, el nuevo, total y definitivo precio quedó establecido en la cantidad de trescientos cincuenta y nueve millones seiscientos mil doscientos bolívares (Bs. 359.600.200,00);

• Que habiendo concluido oportuna, cabal y satisfactoriamente la obra contratada, su representada mediante comunicación de fecha 4 de Octubre del 2007, le presentó a la contratante la valuación correspondiente distinguida con el Nº 1, el 16 de octubre del 2007, la cual oponen a la demandada;

• Que la obra en referencia fue aceptada en sus medidas y precios por la contratante mediante boletín de medición que se elaboró al efecto el 19 de octubre del 2007;

• Que las partes midieron el trabajo y lo valuaron en la cantidad de trescientos cincuenta y nueve millones seiscientos mil doscientos bolívares (Bs. 359.600.200,00);

• Que no hubo divergencia alguna en cuanto a las mediciones de las cantidades de la obra ni objeción alguna en relación al valor de la misma, dentro del plazo estipulado;

• Que su representada en fecha 6 de noviembre del 2007, presentó a la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A. a su cobro factura Nº 00321, correspondiente a la valuación del contrato, por un monto de trescientos treinta y siete millones setenta y cinco mil bolívares (Bs. 337.075.306,00), la cual fue recibida por la contratante;

• Que a petición de la sociedad mercantil Constructora N.O. S.A. dicha factura fue reelaborada y sustituida por la factura Nº 00326 por el nuevo monto de trescientos cincuenta y nueve millones seiscientos mil doscientos bolívares (Bs. 359.600.200,00);

• Que ha quedado plenamente evidenciado que la Constructora Amaranta C.A. cumplió a cabalidad y a satisfacción de su sociedad mercantil Constructora N.O. S.A. el contrato de obra, concluyendo la obra en el tiempo estipulado conforme al método y a las normas técnicas de ingeniería generalmente aceptadas y en la cantidad fijada, razón por la cual resulta legítimo, líquido y exigible el crédito que tiene su representada, y que sin embargo, la contratante se ha negado hasta la presente fecha a pagarle a su representada el saldo del precio de la obra.

CONTESTACIÓN

En la contestación de la demanda realizada el 02 de marzo de 2008, la abogada M.A.S.P. esgrimió:

• Que negaba, rechazaba y contradecía la presente demanda, salvo lo que expresamente reconoció;

• Que era cierto, que en fecha 27 de febrero del 2007 su representada suscribió con la sociedad mercantil Constructora Amaranta C.A. un contrato de ejecución de obra, signado con las letras y números CNO-LCGG/001/2007, el cual tenía como objeto la construcción de un Galpón para la fabricación de armaduras de acero para los anillos de los túneles ejecutados por Shield (topa), de la línea Caracas-Guarenas-Guatire, así como de las oficinas del apoyo (Área de Contratista);

• Que era cierto, que en el parágrafo denominado “ALCANCE” del contrato realizado entre las partes se estipuló que los trabajos a ser realizados en el marco del contrato comprendían, meramente enunciativo y no taxativo, la Construcción de oficinas, depósitos, baños, vestuarios para obreros, área para descanso y comida. Área 88,80 m2 así como la construcción de galpón de estructura metálica, incluye cerramientos con paredes de bloques de concreto y láminas, instalaciones eléctricas para equipos y alumbrado. Área 870,40 m2 y la construcción de séptico, empotramiento y tanquillas de descarga;

• Admiten que en el párrafo denominado “PRECIO BASICO” se estipuló que el precio básico de la obra era la cantidad de trescientos treinta y cinco millones setecientos doce mil bolívares con 00/100 (bs. 335.712.000,00), distribuido en:

o La cantidad de veinte millones cuatrocientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 20.424.000,00), por concepto de construcción de oficinas, depósitos, baños, vestuarios para obreros, área para descanso y comida, a razón de 230.000,00 Bs./m2 considerando un área de 88.80 m2.

o La cantidad de trescientos millones doscientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 300.288.000,00), por concepto de construcción del galpón de estructura metálica, incluye cerramientos con paredes de bloques de concreto y láminas metálicas, instalaciones eléctricas para equipos y alumbrados, a razón de 345.000 Bs./m2 considerando un área de 870,40 m2.

o La cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00), por construcción de séptico, empotramiento y tanquillas de descarga.

• Admiten que su representada en calidad de anticipo entregó a Constructora Amaranta C.A. la cantidad estipulada contractualmente de cincuenta millones trescientos cincuenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs. 50.356.800,00), correspondientes al quince por ciento (15%) de la obra contratada;

• Que igualmente reconoce como cierto, que las partes acordaron un plazo de tres meses para la ejecución de la obra contados a partir de la fecha de inicio de los trabajos;

• Que es verdad y reconocen como cierto, que en fecha 29 de mayo del 2007 las partes suscribieron un convenio mediante el cual las partes acordaron prorrogar hasta el 19 de julio del 2007, el plazo de ejecución del contrato y así el ajuste del precio de la obra como consecuencia de la inclusión de obras extras en el presupuesto del contrato principal;

• Admiten que en dicho contrato se fijó un nuevo precio básico de la obra, en la cantidad de trescientos cincuenta y nueve millones seiscientos mil doscientos bolívares (Bs. 359.600.200,00);

• Que es verdad que en dicha prórroga, se fijó como nuevo plazo para la ejecución de la obra hasta el día 19 de Julio del 2007

• Que no es cierto, que Constructora Amaranta C.A. haya concluido satisfactoriamente la obra contratada con su representada y que ésta última haya estado conforme con las obras ejecutadas;

• Que en efecto, consta de la documental marcada “I”, que en fecha 19 de Julio del 2007 su representada procedió a realizar el boletín de medición a fin de realizar las mediciones correspondientes en la fase final de la obra contratada, pero que sin embargo, una vez efectuada las mediciones a los trabajos realizados, se percataron que la obra no se encontraba terminada en su totalidad, absteniéndose su representada de suscribir el respectivo boletín de medición y la valuación de la obra, tal como a su decir, se evidencia de los documentos consignados por Constructora Amaranta C.A.;

• Que es falso que una vez que las partes contratantes realizaron las mediciones de los trabajos ejecutados, los haya valuado en la cantidad de trescientos cincuenta y nueve millones seiscientos mil doscientos bolívares (Bs. 359.600.200,00), ya que a su decir, lo que ocurrió, fue que realizadas las mediciones Constructora N.O. S.A. se percató que la obra no se encontraba terminada en su totalidad por lo que se abstuvo de pagar el remanente adeudado;

• Que es falso que no haya habido divergencia alguna, en cuanto a las mediciones de la obra;

• Que reconocen como cierto, que en fecha 6 de noviembre del 2007 Constructora Amaranta C.A. presentó a su representada para su cobro, factura signada con el Nº 00321, por un monto de trescientos treinta y siete millones setenta y cinco mil bolívares (Bs. 337.075.306,00);

• Que dicha factura no fue aceptada por Constructora N.O. S.A. toda vez que la misma no se refería al cobro de la obra, por lo que procedió a devolverla;

• Que no es verdad que su representada le haya dicho a Constructora Amaranta C.A. que reelaborara la factura y la sustituyera por otra.

Es cierto, que en fecha 19 de Noviembre del 2007, su representada recibió una nueva factura signada con el Nº 00326, por la cantidad de trescientos noventa y un millones novecientos sesenta y cuatro mil doscientos dieciocho bolívares (Bs. 391.964.218,00), pero negó que dicha factura haya sido aceptada.

• Que una vez que Constructora N.O. S.A. recibió la factura, se percató nuevamente, que las cantidades cuyo pago pretendía, se derivaban del tantas veces mencionado contrato signado con las letras y números CNO-LCGG/001/2007, por lo que al no haber terminado hasta la fecha la totalidad de la obra contratada, Constructora N.O. S.A. no aceptó la factura presentada al cobro;

• Que no es verdad que Constructora Amaranta C.A. haya cumplido a cabalidad y a satisfacción el contrato de obra;

• Que es falso que la obra contratada por Constructora N.O. S.A. haya sido terminada dentro del tiempo estipulado, puesto que la obra ejecutada por Constructora Amaranta C.A. no fue terminada en su totalidad, por ello su representada se abstuvo de pagar el remanente adeudado;

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Adjunto al libelo de la demanda la parte actora consignó:

• Marcado con la letra “A” (folios 07 al 10) documento poder que acredita la representación de la parte actora, del mismo se constata que el ciudadano J.M.L. en representación de Constructora Amaranta C.A. otorgó poder a los Abogados L.A.M.G. y J.R.C. para que los representara en el presente juicio, se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil al no haber sido impugnada. Así se establece;

• Marcado con la letra “B” (folios 11 al 13) Contrato Nº CNO-LCGG/001/2007 suscrito entre las partes del cual se evidencia la relación contractual existente entre Constructora Amaranta C.A. y Constructora N.O. S.A.;

• Marcado con la letra “C” (folios 14 al 33), Documento Contractual “D” Condiciones Generales de Contratación, del cual se desprende cual era el objeto del contrato, el alcance y plazo para la ejecución de la obra;

• Marcado con la letra “D” (folios 34 y 35) Copia simple de oferta presentada por el contratista en fecha 24 de Enero del 2007;

• Marcado con la letra “E” (folios 35 al 41) Documento contractual “N”, denominado Procedimiento PSSA-003;

• Marcado con la letra “F” (folios 42 al 51) copia simple de Convenio mediante el cual las partes acuerdan prorrogar hasta el 19/07/2007, el plazo de ejecución del contrato;

• Marcados con la letra “G” (folios 52 al 55) copia simple de Comunicación de fecha 30 de Agosto del 2007 emitida por Constructora Odebrecht S.A. y dirigida a Constructora Amaranta C.A., y copia simple de Comunicación enviada por Constructora Amaranta C.A. en fecha 7 de Mayo del 2007;

• Marcados con la letra “H” (Folios 56 al 58) Comunicación de fecha 4 de octubre del 2007, emitida por Constructora Amaranta C.A. a Constructora N.O. S.A.;

• Marcado con la letra “I” (folio 59) copia simple de Boletín de Medición de fecha 19 de octubre del 2007, del cual se puede observar que se procedió a la medición de la obra en la indicada fecha y que aparecen como firmantes el responsable del frente, de acuerdo subcontratista y responsable de la elaboración del boletín;

• Marcadas con las letras “J” y “K” (folios 60 y 61) Facturas Nros 00321 y 00326, de fechas 6 de Noviembre del 2007, emitidas por Constructora Amaranta C.A. y recibidas por la destinataria Constructora N.O. S.A., la primera en fecha 6 de Noviembre de 2007 y la segunda en fecha 19 de Noviembre del 2007; la parte demandada reconoció que recibió dichas facturas pero negó que las haya aceptado, lo cual será valorado en la motiva del presente fallo.

Los instrumentos probatorios marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “G” “H” e “I” son valorados de conformidad con lo establecido en los artículo 1.363 del Código Civil en virtud de que los mismos fueron tomados como fidedignos por la parte demandada en la oportunidad para la contestación en la presente litis.

Por su parte, en la oportunidad para la promoción de pruebas en la presente litis la parte demandada promovió el mérito favorable de los instrumentos traídos por la actora con el libelo y marcado con la letra “I” correspondiente al Boletín de Medición de fecha 19 de octubre del 2007 y la factura Nº 00326, de fechas 6 de Noviembre del 2007, emitida por Constructora Amaranta C.A. en fecha 6 de Noviembre de 2007 marcada con la letra “K”, así como los siguientes documentos:

Marcado “A” (Folios 96 al 117) copia simple del documento inscrito bajo el numero 13, Tomo 91-A-Pro por ante el Registro Mercantil I mediante el cual se constituyó la sucursal de Constructora N.O. S.A. en Venezuela;

Marcado “B” (Folios 118 al 127) copia certificada del documento poder otorgado por los ciudadanos A.C.J.R. y M.F.D.S. en su carácter de Directores de Constructora N.O. S.A.;

Igualmente promovió inspección judicial a ser practicada en las instalaciones de la Planta de Anillos de Constructora N.O. S.A. la cual no fue admitida por el Juzgado de Instancia.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El 16 de marzo de 2011, el Tribunal de la causa, declaró sin lugar la demanda de intimación incoada por la sociedad mercantil Constructora Amaranta C.A. en contra de Constructora N.O. S.A., estableciendo en la motiva de su fallo:

…En relación a las facturas aceptadas, el Dr. J.Á.B., en su libro “Procedimiento por Intimación” señala que el artículo 124 del Código de Comercio establece que las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban, entre otros medios de prueba, con facturas aceptadas, por lo que si bien el código no define, como la mayoría de los códigos lo hacen, lo que se debe entender por factura aceptada debe referirse a una obligación contraída por el deudor frente a su acreedor respecto a la existencia de una obligación, y la misma debe corresponder a una venta real de mercancías entregadas antes o al tiempo de la expedición de la factura, debiendo como todo documento privado estar suscrita por la persona del obligado y que, para su exigibilidad es necesario que el plazo se encuentre vencido.

En la especie, encontramos que el documento escrito en que se fundamentó la presente acción es en las facturas Nos 00321 y 00326, las cuales fueron expresamente excluidas del acervo probatorio por no encontrarse aceptadas por persona capaz de comprometer a la empresa, pues, tal es el criterio de Nuestra M.S., expresando “De tal modo, conforme a dicho criterio se reputa como factura aceptada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 del Código de Comercio, aquella suscrita por aquel administrador que puede firmar y comprometer en obligación a la sociedad de acuerdo a sus estatutos. De manera, que aquella que no haya sido suscrita por la persona contra quien se opongan, no puede ser admitida como prueba de la obligación mercantil” (Sala de Casación Civil, sentencia Nº 00065, de fecha 18 de Febrero del 2008).

Así las cosas, al haber quedado desechado el instrumento fundamental de la de la demanda, es imperioso para esta Juzgadora declarar Sin Lugar la presente demanda y así se dispondrá en el segmento resolutivo de este fallo. …

INFORMES PRESENTADOS EN EL A-QUEM

La parte demandada Constructora N.O. S.A. a través de su apoderado judicial en su escrito de informes arguyó que fue intimada en fecha 21 de abril de 2008 y que realizó formal oposición a la referida intimación (folios 69 y 70) y posteriormente dio contestación a la demanda esgrimiendo que las facturas no son titulo suficiente para iniciar el procedimiento por intimación lo cual el juzgado A-quo consideró elemento fundamental para la emisión de su fallo.

Igualmente alegó que la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia se encontraba ajustada a derecho por lo que solicitó se declarase sin lugar por improcedente el recurso ordinario de apelación intentado por la parte actora en contra de la sentencia dictada el fecha 16 de marzo de 2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

En la oportunidad correspondiente a la presentación de informes los abogados L.A.M.G. y J.C.R.C. en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora Amaranta C.A. esgrimieron los argumentos de hecho y de derecho por los cuales considera que debe ser declarada con lugar la demanda, alegando que le correspondía a la parte demandada demostrar el pago de la totalidad del precio contratado o la existencia de un hecho extintivo de su obligación de pago, que la demanda lo que persigue es el pago del saldo del precio total de la obra expresamente estipulado en el contrato celebrado entre las partes ya que la demandada incumplió el mismo a pesar de que la actora si cumplió con los requisitos de ley, razón por la cual activa el mecanismo procesal previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil por lo que solicitó se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia apelada y declare con lugar la presente demanda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Se observa en la presente causa que ambas partes concuerdan en la existencia de la relación contractual en los términos expuestos en los instrumentos aportados por la actora conjuntamente con el libelo de demanda, de modo que estando contestes ambas partes en tales hechos, los mismos quedan excluidos del debate probatorio.

Por otra parte, la actora reclama el pago del remanente de la factura identificada con la letra “K” por la cantidad de Bs. 309.243,40, mas la cantidad de Bs 77.310,00 por concepto de honorarios profesionales; la cantidad de los intereses de mora; y la corrección monetaria y es aquí donde la demandada niega deber tal cantidad de dinero por cuanto a su decir, la obra no fue ejecutada conforme lo estableció el contrato suscrito, sino que la misma no se llevó a cabo a satisfacción de ésta, por lo que se excepcionan del pago de la misma alegando que la obra contratada no se encontraba terminada en su totalidad, por ello niegan que su representada haya aceptado la factura presentada para ser pagada relacionada con el contrato identificado por las partes como CON-LCGG/001/2007.

En ese sentido sostienen que la demandada no aceptó nunca las mencionadas facturas, por lo que manifiestan que es falso lo alegado por la actora en el libelo a este respecto.

Trabada la litis de esta forma, se debe señalar que lo único en lo cual las partes no están de acuerdo es en cuanto al pago, pues por una parte la actora manifiesta que la factura fue aceptada por la demandada y no pagada, la demandada manifiesta no haberla aceptado y aún cuando no lo denomina de esa forma, se acoge el principio de non adimpletis contractus, pues manifiesta que la obra contratada no fue ejecutada en su totalidad y a satisfacción de ella.

Siendo así se observa que la carga de probar se encuentra en cabeza del actor, quien manifiesta poseer factura aceptada por la demandada, por ello, al analizar el instrumento fundamental de la acción, es decir, la factura identificada con el número 000326, emitida por la actora a la demandada, de fecha 6 de noviembre de 2007, por la cantidad de Bs. 391.964,21 y que corre inserta al folio 61, se aprecia que la misma tiene sello húmedo que identifica a la demandada, en el cual existe una firma ilegible, pero de la lectura del mencionado sello húmedo de señal de recibido se aprecia que tiene una leyenda que dice “Recibido sin que esto implique la aceptación de su contenido” de modo que no puede calificarse como una aceptación pura y simple por parte del obligado, cuando la propia actora permitió que dicha leyenda fuese agregada a la señal de recibido.

Ahora bien, el artículo 147 del Código de Comercio establece un lapso de ocho días para objetar el contenido de la misma, el hecho de haber agregado esa leyenda implica que las partes estaban de acuerdo en que además de la factura presentada al cobro, se debía proceder a aceptar el contenido de la mencionada factura por parte de la demandada, de modo que no existe a los autos prueba alguna que permita inferir que la demandada debe esa factura señalada por la actora como insoluta, entendiéndose que al no cumplir el instrumento fundamental de la acción con los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 9 de julio de 2014 (exp. 2013-000756); 18 de febrero de 2008 (exp. 2007-497); y de fecha 1º de marzo de 1961, es decir no se demostró que la factura fue aceptada por alguno de los representantes legales de la empresa con capacidad para obligarla, la misma no puede ser valorada como elemento probatorio suficiente para determinar la existencia de la obligación, en consecuencia, deberá ser desechada la presetne demanda y declarada sin lugar en la dispositiva. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en consecuencia se confirma el mencionado fallo.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente causa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014).

EL JUEZ,

V.J.G.J..

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. M.R..

En la misma fecha, siendo las (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° AC71-R-2011-000451, como está ordenado.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. M.R..