Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 2 de Octubre de 2014

En fecha 29 de septiembre de 2014, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, defensoras privadas del ciudadano M.R.V.M., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2014, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2014-000067, designándose Ponente al Juez Adrián Darío García Guerrero.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2014, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hace bajo los siguientes términos

“…este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Se declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la Defensa Privada, en relación a la Nulidad del Acta Policial, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia que no existe violaciones de derecho y garantías constitucionales en contra del ciudadano aprehendido. PRIMERO: SE DECLARA la aprehensión del ciudadano M.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.958.907, como FLAGRANTE de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: La representación del Ministerio Público, ha solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por la Fiscal del Ministerio Público, en contra del imputado M.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.958.907, observa este Juzgador al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado M.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.958.907, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia éste Tribunal se aparta de la solicitud de la Defensa Privada en cuento al otorgamiento de las Medicas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. QUINTO: Se acuerda como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA “TOCORON”, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal, al imputado M.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.958.907. SEXTO: Se acuerda librar oficio al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de remitir la BOLETA DE ENCARCELACIÓN dirigido al CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA “TOCORON”, a nombre del imputado M.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.958.907. SÉPTIMO: Se ordena oficiar al órgano aprehensor, a los fines de que sirvan trasladar a la División de Dactiloscopia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de serle toma huellas dactilares y sean comparadas con las tomadas a la evidencia incautada (MONEDA DE CIRCULACIÓN NACIONAL). OCTAVO: Se ordena oficiar al órgano aprehensor, a los fines de que sirvan trasladar al imputado de autos hasta la sede de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los efecto de serle practicado reconocimiento medico legal; igualmente oficiar a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que sirvan realizarle al imputado de auto Reconocimiento Medico Legal, todo ello conforme con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. NOVENO: Los pronunciamientos emitidos en la presente audiencia oral serán motivados por auto separado. DÉCIMO: Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22 de agosto de 2014, las profesionales del derecho L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, defensoras privadas del ciudadano M.R.V.M., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, presentaron Recurso de Apelación de auto en contra de la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2014, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

Nosotras, L.E. y ZOMARIS PADILLA DE BARRIOS, portadoras de las Cédulas de Identidad números V-5.400.337 y V-4.348.390, abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los números 26.858 y 81.892, actuando en este acto en nuestro carácter de Defensoras del ciudadano M.R.V.M., portador de la Cédula de Identidad números V-19.958.907, según consta de Causa signada con el numero MP21P-2014-004839, ante Usted, con el debido respeto ocurrimos para exponer y solicitar:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

Es el caso que nuestro Defendido fue aprehendido en fecha 18 de agosto de 2014, por el funcionario D.L., portador de la Cédula de Identidad número V-21.151.515, adscrito a la Policía Municipal del Municipio C.R.d.E.M., en horas de la tarde del día lunes (Omissis…)

En fecha 19 de agosto de 2014, la Representación Fiscal en función de flagrancia Dra. R.E.M.R., presento a nuestro Defendido, narrando las circunstancia de modo, tiempo y lugar del contenido que se desprende del Acta Policial y solicita: 1.- Se decreta la flagrancia; 2.-El Procedimiento Ordinario; 3. Precalifica los hechos narrados por Acta Policial como el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; 4.- Solicita se le aplique la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa observando la irregularidad procesal solicita la nulidad de las actas policiales observando que el Acta Policial, fue suscrita únicamente por el funcionario LUNAS DARWIN; la Cadena de Custodia del presunto bolso y la presunta sustancia; la Cadena de Custodia del vehículo (…) y del dinero presuntamente incautado, observando IRREGULARIDAD; solicitamos la NULIDAD de las Actas Policiales de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 174 y 175 ejusdem. El cual se planteó como punto previo la solicitud de NULIDAD, seguidamente y continuando con la Defensa; sin convalidar el Acta Policial, se observó de la Revisión de las actuaciones, que no existen ni plurales ni fundado elementos de convicción, tal como lo establece taxativamente el artículo 336 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal; 1.- Presentan un Acta Policial en la cual, señala e identifica al Oficial H.R., la actuación conjunta de seis (6) funcionarios más; y ni siquiera este suscribe el Acta Policial. 2.- No justifican la falta de firma. 3.- No hubo testigos que corroboren lo plasmado por el funcionario L.D.. 4.- No existe Acta de Colección de Evidencias. 5.- No hay Experticia Química que determine que la sustancia decomisada constituye droga. 6.- Lo declarado por nuestro Defendido quien dice que no tenía nada, ni bolso, ni droga, lo que a criterio de la Defensa, lo ajustado a derecho es declarar la l.p.. Como en efecto así se solicitó.

Igualmente ante las circunstancias que rodeaban las Actas Policiales, consideramos que ante la gran duda razonable carente de pruebas, era razonable otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con las garantías constitucionales como es el derecho a la Defensa y la presunción de Inocencia prevista en los artículos 44 numeral 1º y 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se solicitó Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.-

El Tribunal para el momento de decidir se pronuncie como sigue (Omissis…)

CAPITULO II

DEL DERECHO: Ahora bien, siendo la oportunidad legal para que tenga lugar el Acto de APELACIÓN de conformidad con los artículos 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26, 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA OPORTUNIDAD: La interposición se encuentra dentro del lapso, de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto fue presentado para ser oído en fecha 19 de agosto de 2014.

DE LA FACULTAD: El carácter de Defensoras se desprende de Acta de Nombramiento y Juramentación que riela a la Causa signado con el número MP21P-2014-004839, debidamente suscrita por el imputado y la Defensa.

INTERPOSICIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en su numeral (sic) 4º y 5º lo siguiente:

Omissis…

En el presente caso, denunciamos que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a nuestro representado, según lo pasamos a demostrar sobre las bases de las siguientes consideraciones:

Omissis…

La medida privativa preventiva de la libertad dictada a nuestro defendido violenta el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236 ejusdem, lo que constituye una garantía del ciudadano en el sentido de que solamente puede ser detenido por orden de la autoridad judicial con el cumplimiento de las formalidades legales.

Si bien es cierto, que la calificación o no de la flagrancia no es un recurrible o atacable conforme al artículo 439 del Código Procesal Penal, el mismo no es inmutable, inatacable y jurídicamente consumado, máxime cuando el acto en si mismo de calificar o no y el decreto de la medida privativa preventiva de la libertad, subvierte los hechos con violación directa del debido proceso, implica ausencia de motivación y violenta de raíz la esencia misma del ser humano, su l.i., fuera de los supuestos excepcionales que estatuye el artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de 1.999.

Omissis…

Ciertamente, aquí no sabemos, ya que no hay explicación alguna, porque la ciudadana Juez de Control, omitió referirse a la estructuración o no de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende a la calificación o no de la flagrancia, máxime que el representante fiscal y el propio Tribunal de Control hicieron suyas las circunstancias de la aprehensión. Entonces, es un contrasentido del Juez de Control acepte unos hechos y omita expreso pronunciamiento legal respecto a los mismos. ES MAS, ESOS HECHOS FUERON SUBVERTIDOS Y DESNATURALIZADOS CON EL PRONUNCIAMIENTO DE QUE LA AVERIGUACIÓN PROSIGUIESE POR LA VÍA ORDINARIA.

Omissis…

Nótese también que en el presente caso, el Tribunal de Control consideró que la investigación debía seguirse por la vía ordinaria, sin mayor explicación, razón o argumentación. Solamente porque así lo consideró el Juez de Control. Esta actuación procesal del Juez de Control, como en efecto lo estamos denunciando, en esta etapa de Investigación violenta el debido proceso, como garantía constitucional de que el proceso ordinario u otro tipo de procedimiento, se module y desarrolle conforme fue pautado en la legislación para particulares situaciones jurídicas que tienen su relevancia en la estructuración misma del proceso. EN EL PRESENTE CASO, EN UN SUPUESTO NEGADO, ERA EVIDENTE QUE SE CUMPLIERON LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CUMPLIMIENTO QUE TENÍA COMO CONSECUENCIA LÓGICA HACER EL PRONUNCIAMIENTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, CON LA SECUENCIA PROCESAL QUE ESTIPULA EL ARTÍCULO 373 EJUSDEM, SIN EMBARGO, EL JUEZ DE CONTROL, CALLÓ SOBRE ESE PARTICULAR, SUBVIRTIÓ EL PROCESO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES Y ORDENÓ QUE SE CONTINUARA LA INVESTIGACIÓN POR LA VÍA ORDINARIA.

Omissis…

Pero aún más, y ya particularizando el tema, la Jueza de Control en el presente caso, no motivó, ni explicó, mejor dicho omitió explicar, motivar o razonar, el porque se daban o no en el presente caso los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco motivó su desnuda afirmación de que la investigación continuará por la vía ordinaria. En el plano legal se violentó lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem.

Omissis…

Sentado lo anterior, es necesario puntualizar que la Jueza, en los pronunciamientos dictados en fecha 14 de Noviembre de 2008, incurrió en reiteradas violaciones al texto constitucional y de la normativa del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Omissis…

Resulta a todas luces lógico que la dictación de las medidas privativa preventiva de libertad y sustitutiva propone la previa constatación o existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal se encuentra prescrita, y de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en su comisión; exigencias que en materia de delito flagrantes se estructuran con el cumplimientos de los requisitos de actualidad e individualización o identificación.

Un Juez no puede decretar las medidas supra citadas, particularmente la privativa preventiva de libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así, su actuar se desborda del cauce constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos.

Dispone el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Omissis…

Violentando el Derecho al Debido Proceso y la L.I. de nuestros patrocinados en los términos supra analizados, la defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Oral celebrada en fecha 19 de agosto de 2014, ante este d.T., con todos los pronunciamientos allí dictados, en particular la medida Privativa de Libertad de nuestro defendido M.R.V.M., así como del acto de fundamentación de esa medida y de todos los actos procesales consecutivos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra carta fundamental, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente de previo pronunciamiento solicitamos sea declarado.-

PUNTO DE INFORMACIÓN PARA LA CORTE DE APELACIONES DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4º. Consta al presente expediente Acta Audiencia para Oír al Imputado, dictado por el Juez 4º en Funciones de Control de fecha 19/08/2014, dictado en su oportunidad para decidir, acordando la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.-

Omissis…

Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente pasaremos a demostrar el gravamen irreparable por parte del Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión, que niega el pedimento de la defensa en cuanto a que se declare la Nulidad de las actuaciones, vulnera las Garantías a LA SEGURIDAD JURÍDICA y a LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituya un límite a las facultades del Juzgador penal a quien le está prohibido realizar actos o pronunciar decisiones, desconociendo lo que esté previamente establecido en la Ley adjetiva Penal.-

No se trata de un capricho de la defensa, sino que por el contrario era un deber del Juez de Control hoy recurrida ante esa alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa, y declararlos con lugar, incurre de manera clara en ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos de nuestros representados.-

En criterio de la defensa, tanto la celebración de la Audiencia para Oír al como los pronunciamientos contenidos en el acta de dicha audiencia, subvirtió groseramente el DEBIDO PROCESO; esto lo sostenemos, en virtud, de lo que a continuación separadamente se denuncia.

CAPITULO III

INFRACCIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

PRIMERA DENUNCIA

Con base y fundamento en el artículo 25 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 439 ordinales 4º y 5º, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción del artículo 153 del Código Orgánico Procesal, por atentar contra el debido proceso en virtud de la gravísima violación que se originó por INEXISTENCIA DE LA FIRMA DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES Y APREHENSORES EN EL ACTA POLICIAL, y que fue convalidada por la Jueza del mérito, al servirle de base para decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de nuestro representado.-

Ahora bien, es el caso ciudadana Jueza, que los actos ejecutados con INOBSERVANCIA de los preceptos jurídicos legales, que regulan su ejecución, no son subsanados por la Jueza de Control, bajo ningún concepto, salvo las que se puedan sanear, ante esta situación y teniendo como Norte la búsqueda de la verdad de los hechos de esta Instancia Judicial, abocarse a la revisión de de estos actos, a la luz de los principios y garantías constitucionales, contenidas en las Leyes, en los tratados y en los acuerdos internacionales.-

Necesariamente, cabe destacar lo siguiente consta de folio (01) y su vuelto de la Causa; ACTA POLICIAL de fecha 18 de agosto de 2014, mediante la cual la Representante Fiscal en funciones de Flagrancia se baso para presentar a nuestro Defendido ante el Juzgado hoy recurrido, y en la que se fundamento el Tribunal para decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, pues bien, al pie de dicha Acta Policial se observa la INEXISTENCIA de la firma del funcionario OFICIAL H.R., portador de la Cedula de Identidad numero V-18.730.509, adscrito a la Policía Municipal del Municipio C.R.d.E.M.; quien narra en 1º persona las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos. INEXISTENCIA de las firmas de los demás funcionarios policiales actuantes; YOBER GONZALEZ, N.B., P.D., J.G., UGARTE ADRIAN, y la omisión de la justificación de la falta de firma. Como se puede evidenciar, sin lugar a dudas, los funcionarios policiales infringieron las citadas disposiciones procesales, sin embargo, la Fiscal del Ministerio Publico convalido dichas Actas y las utiliza para presentar a nuestro representado ante la Jueza de Control y con ello, fundamentar su acto ilegal de imputación, es por ello que consideramos que se ha violado ostensiblemente el contenido del articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

Del contenido de los artículos precedentemente trascritos podemos inferir que efectivamente han sido soslayados, violados, infringidos, por parte de la Vindicta Publica, y convalidados por la Juez de la recurrida, es decir, se incumplio el mandato del Legislador, cuando refiere que toda acta debe ser firmada por todas las personas intervinientes, y por todos los funcionarios actuantes, es por ello, que esta defensa, una vez observado el vicio expuesto, al tener las copias de las actuaciones procesales y a la luz del contenido del parágrafo segundo del articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos pues, oportuno solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de las Actas y los Actos por ser irritos, paridos o nacidos en la fase preparatoria, por cuanto el ciudadano Fiscal inobservo que su participación en dicho procedimiento, lo hacia participe en el mismo, por ser titular de la acción penal, y era su deber tal y como lo dispone el contenido del articulo 285 Ordinal 3º de la Constitución de la (sic) Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el Ministerio Publico, DEBE supervisar las actuaciones de los funcionarios policiales.

Las Nulidades como figuras preventivas son independientes, vayan o no a utilizarse en el Juicio Oral, siendo suficiente que el interesado en que se declaren nulas las Actas y los Actos, a solicitarla en cualquier fase del proceso, por cuanto se trata de transgresiones de garantías procesales. Se persigue con la declaración de Nulidad que el Acta nula, pierde validez y con ello fenezca el acto que contenía y la prueba practicada.

Conforme al articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El Acta será suscrita por los FUNCIONARIOS y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firma se dejará constancia de ese hecho” aunado a lo establecido el artículo 133 ejusdem. “La declaración del imputado se hará constar en un Acta que afirmarán todos los que hayan intervenido, previa su lectura”, constituyendo éste un requisito indispensable a criterio de ésta defensa; por cuanto la misma no puede emanar y constituir en prueba alguna y menos para acordar como en el presente caso, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.-

Se trata entonces, del incumplimiento de un requisito que le impone la ley al juzgador; de ser declarada su nulidad elimina el acto y éstos no podrán ser saneados (Omissis…)

Con apoyo en el marco legal señalado, solicito a esta instancia judicial Superior, que a la luz de los principios constitucionales, se tenga a bien proceder a la revisión de los actos procesales, ejecutados en la etapa anterior antes, de que sea fijado la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto de dicho acto procesal, su ejecución ha desnaturalizado la esencia del concepto de ACTO PROCESAL, que como sabemos. “…Es una conducta realizada por un sujeto, susceptible de constituir, modificar o extinguir el proceso, mediante la observancia del complejo de requisitos a los que está sometida las conductas, en relación, a su forma de expresión (modo), al lugar y al tiempo en que deben realizarse para que así quede asegurada la certeza del proceso y la igualdad de las partes en el mismo (Negrillas de la defensa). Esta definición constituye la base de nuestro sistema procesal y solicitud, en virtud, de que los actos que conforman etapas previas a la audiencia preliminar fueron practicados en contravención de los preceptos legales que regulan su ejecución y cuya observancia es obligatoria y estrictamente necesaria para dar cumplimiento en estas etapas a la depuración del proceso, tal como lo establece el legislador.-

Por lo antes expuesto y a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia y con los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA, de los actos que fueron ejecutados en detrimento de los derechos humanos y de las garantías constitucionales de nuestro defendido.-

SEGUNDA DENUNCIA

INFRACCIÓN DE LA JUEZ RECURRIDA EN CUANTO A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Omissis…

La Juzgadora hoy recurrida, estimo los requisitos exigidos para dictar la MEIDA (sic) DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de nuestro Defendido, se basa con el siguiente planteamiento:

Omissis…

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede evidenciar del contenido de la decisión parcialmente transcrita del tribunal hoy recurrido en Apelación, nada dijo en cuanto a los elementos que sustentan la privativa de libertad, se evidencia del Acta Policial al cual se solicito la Nulidad. No está suscrita por funcionario que narra en primera persona de cómo ocurrieron los hechos; 2.-No existen testigos de los hechos narrados en Acta Policial; 3.- Tampoco se puede considerar que los funcionarios policiales actuaron; vieron, observaron por cuanto no suscribieron el Acta Policial; 4.- Si bien es cierto que hay una Cadena de Custodia sobre presuntos elementos de interés criminalísticos; no pueden ser considerados como suficientes para acreditar responsabilidad penal; 5.- No consta Acta de Evidencia; 6.- No hay una Experticia Química que determine que la sustancia presuntamente incautada sea droga o sustancia estupefaciente o psicotrópica. 7.- Nuestro Defendido alega haber sido detenido junto con otras personas que en el Despacho Policial le dieron libertad; 8.- Nuestro Defendido alega que fue detenido sin ningún elemento de interés criminalístico.-

Lo que a criterio de esta Defensa no existe ni un indicio que determina la dicha responsabilidad penal planteada por la Representación Fiscal y decretada sin fundamento por la Juez Recurrida.-

Ciudadanos Magistrado (sic) de lo anteriormente expuesto quiere la Defensa señalar y así lo tramitaras que del decreto transcrito de la decisión del Tribunal de fecha 19 de agosto de 2014; no estableció ni dejó sentado de manera concurrente en su pronunciamiento que elementos sirvieron de base para decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad, no expresa los fundamentos de hecho y de derecho en que sustento la decisión recurrida (Omissis…)

La recurrente se apartó de su obligación de ser garante de la obediencia a la ley prevista en los artículos 4º y 107 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es evidente que no existen fundados elementos para determinar responsabilidad penal de los hechos señalados como ilícitos y que no fueron sustentados.-

Lo que respecta al Peligro de Fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juez Recurrido no fundamento en que aspecto se podría nuestro Defendido evadir su responsabilidad o fugarse del país, aporto sus datos personales, domicilio no manifestó tener medios de fortuna para huir al extranjero.

…Omissis…

EN TAL SENTIDO, LA DOCTRINA JUDICIAL NACIONAL, ES DEL CRITERIO DE QUE EL SOLO HECHO DE UNA PENA ALTA RELATIVA AL DELITO ATRIBUIDO NO ES CONCLUYENTE PARA QUE NECESARIAMENTE SE PRIVE DE LA LIBERTAD.

El Legislador venezolano, en la ultima reforma del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer la presunción del Peligro de Fuga para los delitos cuya pena máxima sea de diez (10 ) años o mas, no obliga a los jueces a dictar Medida Privativa de Libertad, todo lo contrario, lo estimo a la norma como un mandato inexorable cumplimiento, en sintonía con el numeral 1º del articulo 44 del Texto Constitucional, el parágrafo Primero del articulo 237 de la Ley Adjetiva Penal, da facultad a los jueces para dictar medidas sustitutivas de la privativa de libertad..

…Omissis…

En cuanto al Peligro de Obstaculización prevista en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. La Juez Recurid (sic) nada dijo al respecto porque consideraba que nuestro Defendido podría obstaculizar la investigación.

Como se observa ciudadanos Magistrados, la Juez Recurrida no cumplió con lo previsto en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Omissis…

Ahora bien, en este orden de ideas, se puede establecer que el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

La Recurrida esta obligada en señalar elementos concurrentes pero no solo enunciarlos sino motivarlos…

…Omissis…

El segundo requisito concurrente, se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe en la comision de un hecho punible.

…omissis…

Pero una vez mas al respecto de las actuaciones policiales señalamos que carecen de licitud por no cumplir con exigencias procesales, carecen de firmas, NO HAY ACTAS DE ENTREVISTA, no explica en forma clara ni motivada porque o cuales son los fundados elementos de convicción en cuanto al tercer requisito concurrente del articulo 236.

…Omissis…

Observándose que la Juez Primera (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Valles del Tuy, para completar no hace mención ni señala el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación expresado en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicándose, en el párrafo anterior que a criterio del órgano jurisdiccional de control, el articulo 236 del texto adjetivo penal versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privación de libertad.

Interpretación que contradice la letra expresa de la ley cuando en el artículo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes (…)

Por ultimo, si bien es cierto que la decisión mediante la cual la Juez Primera (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Valles del Tuy decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, no se exige una extensa motivación, no es menos cierto que el presente caso, el a quo no realizo ningún pronunciamiento que sirva de fundamento en cuanto al cumplimiento del segundo y tercer requisito previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en otras palabras la decisión que hoy se analiza carece totalmente de las razones de hecho y derecho que soporten la decisión recurrida.

CAPITULO IV

PETITORIO

De los fundamentos de hecho y de derecho ampliamente señalados, solicitamos la nulidad de todas las actuaciones en el presente caso por considerar que existe inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 174 y 175 del código Orgánico Procesal Penal, violatorio al articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al derecho a la Defensa, al debido proceso, previsto en los artículos 26 y 49 numeral 1º ejusdem.

Ahora bien, observando que al presente procedimiento policial nos encontramos en f.D.R., por no existir testigos ni civiles, ni policiales previsto en el segundo párrafo del articulo 24 de la Constitución; solicitamos se decrete la L.P. de nuestro Defendido. En caso que nuestra tesis no se aceptada; pedimos por las circunstancias en la cual se encuentra el contenido del Acta Policial; la falta de certeza de que nuestro Defendido le fuere incautado evidencias de interés criminalístico prevaleciendo la Presunción del Inocencia prevista en el articulo 49 numeral 2º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitamos que se le acuerde a nuestro Defendido por esta Corte Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, a los fines de que se constate lo alegatos y denuncia formulada solicite la Causa al Tribunal Recurrido. Finalmente pedimos que la presente APELACION sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva…

(Cursivas de esta Sala).

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el profesional del derecho J.A.M., en su condición de Fiscal Séptimo (7º) del Ministerio Publico del estado Bolivariano de Miranda, no dio contestación al Recurso de apelación de auto interpuesto en fecha 22 de agosto de 2014, por las profesionales del derecho L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, defensoras privadas del ciudadano M.R.V.M..

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, defensoras privadas del ciudadano M.R.V.M., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, titular de la cedula de identidad V-19.958.907, en contra de la decisión dictada en fechas 19 de agosto de 2014, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en representación del ciudadano M.R.V.M., en tal sentido esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el presente recurso, se constata que riela al folio sesenta y nueve (69) de la presente compulsa acta de aceptación y juramentación de defensa por parte de las abogadas L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, defensoras privadas del ciudadano M.R.V.M., por lo tanto las mismas poseen legitimación para recurrir en Alzada.

En fecha 22 de agosto de 2014, las abogadas L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, defensoras privadas del ciudadano M.R.V.M., consignan escrito de apelación, constatando esta Corte, que la decisión recurrida data del día 19 de agosto de 2014, que el presente recurso se interpuso contra una decisión que genera apelación de auto, siendo el lapso para recurrir dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, de la notificación de la decisión observando del computo certificado por secretaria que riela al folio Nº 57 del Tribunal A quo, que desde el día 19 de agosto de 2014 fecha en la cual se dicto la decisión hasta el día 22 de agosto de 2014, fecha en la cual la Defensa Privada interpuso el recurso de apelación de auto, transcurrieron tres (03) días hábiles de despacho de la siguiente manera 20, 21 y 22 de agosto de 2014, de esta manera se aprecia que la interposición del recurso, la realizo la Defensa Privada de forma oportuna, conforme a lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, del escrito de apelación se desprende, que las recurrentes fundamentan su recurso en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se constata que la decisión de fecha 19 de agosto de 2014, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento, la cual establece:

Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.- Omissis...

2.- Omissis...

3.- Omissis...

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6.- Omissis…

7.-Omissis…

(Cursivas de esta Sala)

Por lo que, atendiendo al contenido del artículo 442 ejusdem, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21NOV2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal.

Razón por la cual, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, procede a la ADMISIÓN del Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, defensoras privadas del ciudadano M.R.V.M., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2014, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano M.R.V.M., titular de la cedula de identidad V-19.958.907, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO IV

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se ADMITE el presente recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho L.E., INPREABOGADO Nº 26.858 y ZOMARIS PADILLA BARROS, INPREABOGADO Nº 81.892, en relación a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 19 de agosto de 2014. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el tercer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER A.N.

JUEZ PONENTE JUEZ INTEGRANTE

DR. A.D.G.G.D.. J.A.M.G.

LA SECRETARIA,

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

JAN/ADGG/JAMG/yc/karling.-

EXP. MP21-R-2014-000067