Decisión nº IGO12014000582 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 2 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000260

ASUNTO : IP01-R-2014-000260

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: E.L.G.M. y D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 19.295.075 y 24.772.747-

DEFENSA: ABOGADO E.G.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.244, con domicilio procesal en el Primer Piso de la Comercializadora T.E.A. 2012, C. A., calle Valencia, entre calles Urdaneta y Miranda, al lado de la Farmacia Medimax, Puerto Cabello, estado Carabobo, teléfonos: 0416-442.5140, 0424-407.82.94, 0242-365.25.09.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado E.E.P.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con sede en la población de Tucacas, estado Falcón.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, estado Falcón, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.G.S., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos: E.L.G.M. y D.V., contra el auto dictado en fecha 18 de Agosto de 2014 por el referido Juzgado, mediante el cual dictó el auto de apertura a juicio en la causa N° 1CO-4025-2014, contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO, y USO DE FACSÍMIL, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 29 de septiembre de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, observa:

Para la emisión del presente pronunciamiento judicial debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido el recurso, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimación y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 428 del texto adjetivo penal, especialmente la referida a la determinación de la decisión impugnable, toda vez que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal consagra: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Esta disposición legal guarda relación a su vez con la contenida en el artículo 428 eiusdem, que consagra:

Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación;;

3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

   Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

   Pues bien, habiendo revisado esta Sala las presentes actuaciones observó que en cuanto al trámite del recurso se observa que el a quo, luego de la interposición del recurso, acordó emplazar a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público para que le diera contestación. Así se tiene que al folio 29 del Expediente riela boleta de emplazamiento Fiscal, no dando contestaci+ón al recurso.

   Asimismo, en las actas procesales se hace constar que el recurso de apelación fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas en fecha 22 de Agosto de 2014, siendo que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo fue interpuesto de manera temporánea, toda vez que la decisión objeto del recurso fue dictada el día 18 de agosto de 2014, y la defensa interpuso el recurso al cuarto día hábil siguiente a la publicación de la decisión, lo que evidencia su interposición dentro de los cinco días hábiles siguientes, demostrativo del interés que la parte Defensora tuvo de recurrir del fallo que presuntamente le causó agravio a sus representados.

   Igualmente se evidencia, que la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 440 eiusdem, toda vez que ésta determina el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, lo que a su vez delimita la competencia de esta Alzada para resolver la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal.

   Sin embargo, visto que el fallo del cual se recurre admitió la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, y mantuvo la privación judicial preventiva de libertad a los acusados, estima esta Corte de Apelaciones necesario verificar el agravio denunciado, que no es más que los fundamentos del recurso interpuesto, a los fines de determinar si el recurso de apelación es o no admisible.

   En consecuencia, se plasmarán sintéticamente los fundamentos del recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:

   Manifestó el Defensor que interponía el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 439 Numerales 4 y 5, 440, 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en el presente asunto en fecha Once (11) de Agosto del Dos Mil Catorce (2014), por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 de la Circunscripción Judicial del Esta Falcón, Extensión Tucacas, con ocasión a la celebración de la audiencia Preliminar, mediante la cual se admitió Prueba ilícita al negarse el cambio de calificación jurídica del delito una vez oído el Testimonio de las víctimas presentes en dicha audiencia, sobre los hechos que motivaron en la etapa inicial la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, violándose derechos fundamentales contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1 y 6, manteniendo injustamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO como autor el ciudadano E.L.G.M., tipificado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de las víctimas J.S.C.M. y G.A.N.P.; AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 eiusdem y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en su artículo 114 y el ciudadano D.J.V. como CÓMPLICE NECESARIO en el delito de Robo Agravado.

   Refirió que los hechos por los cuales se juzga a sus patrocinados, ocurrieron en fecha veintiocho (28) de Febrero de dos mil catorce (2014), siendo las 05:30 horas de la tarde aproximadamente, cuando los ciudadanos E.L.G.M. y D.J.V.S., se trasladaban por el Km. 4 vía las Lapas, a bordo de un vehículo tipo moto conducido por el ciudadano D.J.V.S., quien labora como moto-taxista en el sector y el ciudadano E.L.G.M., quien había solicitado los servicios de taxi a dicho conductor, cuando de repente se le atraviesan en su camino dos ciudadanos que por su vestimenta aparentaban estar haciendo deporte, quienes llevaban colocados audífonos en sus oídos, motivo por el cual se presume no escucharon el sonido del motor de dicho vehículo, haciendo perder parcialmente el control al conductor de dicho vehículo (tipo-moto) lo que estuvo cerca de producir una colisión con los mismos, al tomar el control del vehículo deciden regresar a reclamarle a los transeúntes (JESUS S.C.M. y G.A.N.P.) quienes emprenden la huida, arrojando un teléfono celular y unos audífonos en el monte, el que fue tomado del lugar por sus defendidos, continuando su recorrido por dicha arteria vial.

   Argumenta, que detrás de los hoy imputados transitaban otros ciudadanos en vehículos tipo moto ya que es una vía muy concurrida y hubo testigos presenciales del hecho, de los cuales la defensa promovió a dos ciudadanos en su condición de testigos presenciales para ser evacuados sus testimonios ante la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la fase de investigación, sin que haya habido ningún tipo de respuesta, tal como se evidencia de escrito de fecha 01-04-2014, que anexo en original.

   Alegó que, posteriormente, sus defendidos en su trayecto son detenidos en el Km. 4 aproximadamente la vía Las Lapas, donde son revisados sin que hayan conseguido ningún tipo de armas (siendo observados por los testigos transeúntes del sector), siendo que lo que si le consiguen a su defendido E.L.G.M. es: Un (01) audífono y tres (03) celulares, dos de los cuales son de su propiedad y uno (01) presuntamente del ciudadano J.S.C.M. (el cual no se encuentra suficientemente acreditada su propiedad en el expediente) y desde ese momento sus defendidos son trasladados en calidad de imputados a la Comandancia de Policía N° 3 de la población de Tucacas, Municipio J.L.S., hasta ser presentados por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en audiencia oral de presentación de imputados por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 de la Circunscripción Judicial del Esta Falcón, Extensión Tucacas, en fecha dos (02) de Marzo del dos mil catorce (2014), celebrada la cual, encontrándose presentes las partes, sin la presencia de las presuntas víctimas, la Juez explicó a los presentes la naturaleza y el objeto de dicha audiencia, otorgándole el derecho de palabra a la representación fiscal, abogado E.P., quien narró los hechos fundamentados en las actas policiales que dieron origen al presente procedimiento, sin que haya presentado ningún acta policial que nombre de algún testigo presencial de los hechos, que avalen el procedimiento policial realizado, poniendo a disposición del referido Tribunal a los referidos imputados, en principio, imputándoles a ambos los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE FASCIMIL, solicitando su detención en flagrancia de conformidad a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y les sea impuesta una medida privativa preventiva judicial de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Juez procedió a explicarle a los imputados sus derechos y los motivos por el cual fueron presentados ante el Tribunal Primero de control del referido Circuito Judicial Penal, seguidamente, una vez impuestos a los imputados: D.J.V.S. y E.L.G.M., de las preliminares de Ley y del precepto constitucional que los exime de no declarar, a lo que los imputados responden afirmativamente, el querer declarar de la siguiente manera: 1) D.J.V.S., quien textualmente expuso: “Íbamos pasando en la moto y los carajitos los tropezamos y se les cayó el teléfono y él (EDUARDO L.G.M. me dijo que nos regresáramos a buscarlo y se los entregamos. Es todo”. 2) E.L.G.M., quien textualmente expuso: “Nosotros veníamos de S.B.d. dejar a mi novia allá y nos encontramos a los muchachos y los tropezamos y nos devolvemos porque ellos se les cayó el teléfono y nos devolvemos y le entregamos los celulares cuando ellos venían en un camión, y la luz de vengala no la teníamos nosotros, yo le dije al policía nosotros no teníamos eso, yo no toqué eso, el muchacho es moto taxi, es todo”. Seguidamente el Tribunal declara la flagrancia, tramitar el asunto a través del procedimiento ordinario, acuerdan la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal del Ministerio Publico, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal y USO DE FASCIMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos J.S.C.M. y G.A.N.P., decretándoles una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

   Explicó, que con ocasión a la audiencia preliminar, se fijó para el día once (11) de Agosto de 2014 en la que, encontrándose presentes todas las partes (Juez, Fiscal Quinto del Ministerio Público, Victimas, Imputados y Defensa Privada), se procedió a dar inicio a la Audiencia Preliminar en el presente asunto, otorgándose el derecho de palabra al representante del Ministerio Publico, quien ratifica la acusación fiscal y solicita se mantenga la medida privativa de libertad en virtud de no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma, fundamentando su escrito en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma hizo referencia a la presencia de las victimas presentes en dicha audiencia identificándolos como testigo-victimas, quien solicita se ordene la apertura a juicio oral y público de los referidos imputados, ratificando la calificación dada a los hechos, e igualmente solicita le sean admitidos los medios de prueba presentados, posteriormente la Juez impone a los imputados de los preceptos constitucionales consagrados en el articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los eximen de declarar y demás generalidades de Ley, a quienes procede a preguntar ¿si deseaban declarar? señalando a viva voz, que no desean declarar, seguidamente identifican plenamente a ambos imputados.

   Indica, que se le concedió el derecho de palabra a las víctimas: 1- J.S.C.M., venezolano, titular de la cedula de identidad N° V.-24.573.100, el cual declaró: “Vamos corriendo, y en ese momento vamos con los audífonos, jugando entre nosotros mismos, no nos percatamos que había una moto, seguimos y Gustavo se da cuenta que van delante de mí, yo lancé el teléfono, y en ese momento seguimos corriendo y agarraron las cosas que lanzamos, y un amigo nos dio la cola, hicimos la llamada a protección civil que era mi jefe en ese momento, los seguimos y ya los policías los habían agarrado. Es todo”; que la Juez le pregunta al Fiscal del Ministerio Público si quiere realizar alguna pregunta a la víctima, quien respondió que no y procedió a realizar la misma pregunta a la defensa privada, respondiendo afirmativamente diciendo que si quería hacerle unas preguntas a la víctima, formulándole las siguientes preguntas: ¿Lo amenazaron con algún tipo de arma? ¿Pusieron en peligro su vida?, a lo que la victima respondió que no, seguidamente la ciudadana juez realiza una pregunta: ¿donde hizo usted su denuncia? y respondió: aquí en la Policía. Y 2- G.A.N.P., Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V.-21.546.291, el cual declaró: “Nosotros íbamos trotando por las Lapas, yo iba con mis audífonos y no escuchaba nada, nos salimos de la carretera, ellos de casi chocan con nosotros, yo le hago señas a Jesús que los vi y comenzamos a correr, viene Jesús y lanza su teléfono y yo lanzo mis pertenencias, y más adelante llegó un amigo en un camión y nos dio la cola y Jesús llamó a protección civil y cuando íbamos los tenían los policías. Es todo”; y la ciudadana Juez le pregunta al Fiscal del Ministerio Público si quiere realizar alguna pregunta a la víctima, quien respondió que no y procedió a realizar la misma pregunta a la defensa privada a lo que respondió afirmativamente, diciendo que si quería hacerle unas preguntas a la víctima, formulándole las siguientes preguntas: ¿Ellos andaban armados en ese momento? Respondiendo que NO. La Juez seguidamente les pregunta a los imputados: ¿si desean admitir los hechos? Y ellos manifestaron que no, procediendo a otorgarle la palabra a la defensa, acto seguido procedí a exponer lo siguiente: En virtud a que las víctimas habían narrado los hechos como realmente ocurrieron, lo cual constituye elementos nuevos en base a la verdad verdadera y no a la verdad procesal, es claro y evidente según se desprende de las declaraciones de las victimas que sus defendidos no cometieron Robo Agravado, ni Agavillamiento, no portaban armas, por lo que considera que lo más ajustado a derecho es que este Tribunal de conformidad a lo que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal realice un cambio de calificación jurídica a los delitos imputados y por el cual acusa el Ministerio Público a sus defendidos, ya que dicha declaración de las victimas constituyen elementos nuevos de convicción, lo que hace que cambien las condiciones que originaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así mismo la defensa ratificó la consignación de dos facturas de dos (02) teléfonos que son propiedad del imputado E.L.G.M., e igualmente hizo referencia que en el expediente no constaba la propiedad del tercer (3°) teléfono presuntamente propiedad de las víctimas (objeto del delito), de igual forma consignó c.d.R. y de Buena Conducta del imputado E.L.G.M., solamente, ya que D.J.V.S., no cuenta con grupo familiar en esta población de Tucacas que le provea tales documentales, asimismo manifestó el defensor apelante que le indicó al Tribunal que sus defendidos admitirían los hechos una vez que se realizara el cambio de calificación jurídica del delito, por cuanto se desprendía de las máximas expresadas por las victimas que en el asunto de marras no son suficiente los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal para que sus defendidos se les mantenga la calificación jurídica por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO como autor el ciudadano E.L.G.M. previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de los ciudadanos (victimas) J.S.C.M. y G.A.N.P., AGAVTLLAMIENTO, tipo penal previsto en el artículo 286 del Código Penal y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y el ciudadano D.J.V.S., como COMPLICE NECESARIO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano vigente.

   Espetó, que en la audiencia se desarrolló un PUNTO PREVIO que la defensa consideró confuso, pero que tal confusión tenía una explicación, es decir, que la Juez hizo un pronunciamiento de realizar el cambio de calificación jurídica a la calificación señalada por el Ministerio Público por el de APROPIACION INDEBIDA DE LA COSA PROVENIENTE DEL DELITO. El Fiscal 5to seguidamente interpone RECURSO DE REVOCACION a lo que el Tribunal en la dispositiva en su punto Tercero: declara SIN LUGAR dicho recurso. Luego el Tribunal pasa a decidir y Admite Totalmente la acusación y admite totalmente las pruebas, declara sin lugar el recurso de revocación solicitado por el fiscal 5to del Ministerio Publico, mantiene la Medida Privativa de Libertad y se ordena el auto de apertura del Juicio Oral y Público de sus defendidos. Finalmente el Fiscal Quinto abandonó la sala de audiencias sin Firmar el acta.

   En virtud de lo antes expuesto, expresó el defensor que en función a los preceptos de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, defensa e igualdad entre las partes, la finalidad del proceso, el control de la constitucionalidad y de la apreciación de las pruebas, con fundamento en los artículos 439 Numerales 4 y 5, 440, 441, 442 y 314 en su parte final del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de las declaraciones de las victimas en el presente caso, afirman que sus defendidos no portaban ningún tipo de armas al momento de ocurrir los hechos, tal y como lo expresaron textualmente en la cita anterior, por lo que el Tribunal debió haber realizado el cambio de Calificación Jurídica de conformidad a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el Control Judicial contenido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Al momento que el Tribunal Procede a motivar insuficientemente mediante auto de fecha 18-08-2014, la decisión decretada en la audiencia Preliminar de fecha 11-08-2014, es evidente la inconsistencia jurídica existente en dicho auto debido a que en la audiencia preliminar surgieron nuevos elementos de convicción serios y suficientes para que procediera el cambio de calificación jurídica del delito por el cual acusan a sus defendidos, que le da un cambio de trescientos sesenta grados a la Acusación presentada por el Ministerio Público, dichos elementos nuevos surgidos en ocasión a la declaración de las víctimas son ignorados totalmente al no hacer mención de un hecho tan relevante en esta etapa del proceso, violando el debido proceso y el derecho a la defensa de sus defendidos, quienes son inocentes de los delitos que se les acusa, debido a que cambiaron las circunstancia (s) que motivaron en la etapa inicial al Tribunal para imponer de la medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, es decir, los elementos o requisitos exigidos por el legislador contenido en el artículo 236 Código Orgánico Procesal variaron y en esta etapa del proceso no eran concurrentes, y carece del requisito contenido en el Numeral N° 2 del articulo in comento, o sea que no existen fundados elementos de convicción para que los imputados hayan sido autores del delito que se les imputa, máxime cuando la interpretación de los preceptos que restringen la L.d.I. deben ser interpretadas restrictivamente de conformidad a lo establecido en el artículo 233 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

   De igual forma alega que el Tribunal, al motivar la decisión, admite la Prueba de la Pistola de Bengala en la parte final del segundo (2°) punto del capítulo III del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar, la que adjudican ilícitamente a su defendido, tal como se desprende de la declaración de la victimas, quienes afirman que “ellos no estaban armados”, lo que consecuencialmente es evidente que dicha prueba fue obtenida ilícitamente, bajo engaño, para su incorporación al proceso, lo que la hace carecer de valor probatorio, unido a la actuación policial al momento de la aprehensión, quienes violaron flagrantemente el debido proceso, no haciéndose acompañar de dos (02) testigos que dieran fe de la revisión de los imputados, siendo que el lugar donde ocurren los hechos es sumamente transitado en una ciudad turística como lo es la población de Tucacas y mucho más aun en horas pico 5:30 pm aproximadamente, hora en que ocurren los hechos, tal como lo establece los artículos 191, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, el Tribunal incorpora y admite la testimonial de Funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados, siendo que estos (funcionarios Policiales) no pueden ser testigos de su propio procedimiento toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T.D.J. que ha señalado que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, es decir, que el juez debe motivar y fundamentar tal decisión, y hacer un análisis de las circunstancias fácticas del caso, para proveer sobre la medida cautelar de privación de libertad y tomar así en cuenta, la existencia de nuevos indicios o elementos de convicción, que en este caso en particular el Tribunal no valoró la declaración de la víctima en la sala de la audiencia preliminar de fecha 11-08-2014.

   Destacó, que debido a la creciente ola delincuencial y el desarrollo de formas delictivas de fuerte repudio social (terrorismo, secuestro, corrupción, etc.) que muestra un Estado vulnerable en la capacidad y eficiencia de defender a la sociedad, ha surgido la idea de privilegiar al interés social superior permitiendo cierta violación de las garantías individuales, idea que le parece sumamente peligrosa, por lo que comparte el criterio del maestro Parra Quijano, pensando que no se justifica la violación de derechos fundamentales para obtener evidencias criminales, pues, es tanto como echar por tierra las conquistas que tantas luchas y sangre han costado a la humanidad, creyendo que debe sostenerse como principio general no admitir la prueba Ilícita.

   No obstante, sostiene que en los casos en que pudieran calificarse como crímenes de lesa humanidad, pudiera admitirse excepcionalmente, pero debe mantenerse la inadmisibilidad de la Prueba Ilícita si se hace con irrespeto a la dignidad humana, la integridad física personal y familiar y sin garantía de la asistencia jurídica; por tanto, estima que el Tribunal debió dictar una medida menos gravosa que no fuera la Privación Preventiva, en atención a los principios previstos en la Ley Adjetiva Penal en su artículo 236, ya que mantener la Medida Privativa a los imputado significa vulnerar todas las instituciones que establecen el DEBIDO PROCESO, pues la concurrencia de esos tres presupuestos de este artículo se refiere al FUMUS B.I. (la Presunción del buen derecho, como la similitud y probabilidad, del derecho reclamado), es decir, el Juez debe haber llegado a la conclusión de que el imputado es responsable penalmente por ese hecho y en el caso que los ocupa consideró que no ocurre el presupuesto antes nombrado.

   Destacó, por otra parte, que el Fiscal del Ministerio Público no tiene competencia para darle fe pública a un acto policial”, es decir, el Ministerio Público no le consta que ese procedimiento de los funcionarios policiales haya sido pulcro, y de ello se corrobora la manera flagrante y arbitraria y por demás falsa de un procedimiento que no es avalado por la victima, llegando al extremo de ser ignorada en la motivación del Tribunal las declaraciones de estas (las victimas) en la audiencia preliminar, por lo que, si no existen suficientes elementos de convicción para decretar el mantenimiento de la Medida Privativa de Libertad, constituye un vicio que afecta el correcto establecimiento de los hechos, al no haber otra prueba que adminiculada a ésta, arroje indicios de culpabilidad en contra de sus defendidos, pues deben ser concurrentes los tres supuestos o requisitos que establece el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el mantenimiento de la Medida Privativa de Libertad de los imputados, por ausencia de los requisitos que establece la referida norma, y por ello no existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de este caso en particular, no existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Arguyó, que la omisión del examen de las pruebas constituye un vicio que puedan afectar la validez de la sentencia, sólo cuando tal omisión tiene la entidad suficiente como para afectar el correcto establecimiento de los hechos, al no haber otra prueba que adminiculada a ésta, arroje indicios de culpabilidad en el delito imputado contra los acusados, por lo que en función al principio de la celeridad y economía del proceso, el mantenimiento de tales medidas privativas de libertad resultaría inútil porque no alteraría el resultado del mismo en la definitiva.

   Por todo lo antes narrado, solicitó a esta Corte de Apelaciones se sirva decretar nulidad absoluta del acta de denuncia que se encuentra insertada en el folio 8 del expediente, y la nulidad absoluta de la prueba obtenida ilícitamente admitida por el tribunal a-quo en el auto de apertura a Juicio Oral y público con fundamento al artículos 174 y 181 de la Ley Adjetiva Penal donde aparece la denuncia de la víctima, por cuanto la misma expresó en su declaración el no haber leído el acta de denuncia e igualmente manifestó expresamente que los imputados no se encontraban armados al momento de ocurrir los hechos y así mismo se decrete el cambio de Calificación Jurídica de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE FASCIMIL por la de APROPIACION DE COSAS PERDIDAS delito previsto y tipificado en el artículo 469 del código Penal, en razón a los hechos declarados por las victimas en Audiencia Preliminar de fecha 11- 08-2014, y decrete una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal penal a sus defendidos, con fundamento al artículo 25 de la Carta Magna y 174 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se le lesionó normas constitucionales en su artículo 49 numerales 1 y 6, de nuestra Carta Magna y decrete la nulidad del acto viciado, por inobservancia y violación de los derechos y garantías que se trata tutelar mediante la nulidad de oficio.

   De igual forma anexó como medio probatorios al presente recurso de apelación copias certificadas del acta de la audiencia preliminar de fecha 11-08- 2014 y del auto de apertura a juicio oral y público, de fecha 18-08-2014, escrito de fecha 01-04-2014, dirigido a la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, solicitando se evacuara las testimoniales de los testigos presenciales de los hechos que dieron origen al presente procedimiento.

   DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

   De la transcripción de los motivos y fundamentos del recurso de apelación interpuesto, observa esta Corte de Apelaciones que se pretende revertir los efectos de la decisión pronunciada durante la audiencia preliminar por el Tribunal Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal en contra de los procesados de autos, cuyo cuestionamiento radica en que dicha decisión incurrió en el vicio de falta de motivación, porque admitió la acusación Fiscal con base en la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, sin analizar que las víctimas habían rendido declaración de la audiencia referida, de cuyos testimonios se evidenciaba la posibilidad de un cambio de calificación jurídica; así como por haber admitido las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, entre ellas la correspondiente a la pistola de bengala, lo que al compararse con las declaraciones de las víctimas en la audiencia preliminar se obtiene que estas manifestaron que los imputados no portaban armas, por lo cual estima que esa prueba fue obtenida ilícitamente, aunado a que también practicaron el procedimiento policial funcionarios que no se hicieron acompañar de testigos, por lo cual sus dichos no son suficientes para avalar dicho procedimiento, amén de que mantuvo la Jueza la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus representados, sin haber advertido que habían surgidos elementos de convicción nuevos que conllevaban a su revisión, por una medida cautelar de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo, alegó que promovió en la etapa preparatoria ante el Ministerio Público diligencias de investigación, en cuanto a tomar declaraciones a dos testigos presenciales de los hechos, sin que el Ministerio Público y el Tribunal se hubiesen pronunciado al respecto.

   En tal sentido, destaca esta Corte de Apelaciones que consagra el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal la inapelabilidad del auto de apertura a juicio y el artículo 313 eiusdem, los pronunciamientos que debe hacer el Juez una vez finalizada la audiencia preliminar, quien resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes:

   1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

   2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

   3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

   4. Resolver las excepciones opuestas;

   5. Decidir acerca de medidas cautelares;

   6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

   7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

   8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

   9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

      Art. 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener:

   1. La identificación de la persona acusada;

   2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

   3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

   4. La orden de abrir el juicio oral y público;

   5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio;

   6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

      Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

      Ahora bien, a los fines de determinar este Tribunal Colegiado si el recurso de apelación ejercido por la parte Defensora es o no admisible, respecto de la denuncia formulada, en cuanto a que el Tribunal debió haber realizado el cambio de Calificación Jurídica de conformidad a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo el Control Judicial contenido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Alzada indicar que la calificación jurídica que el Ministerio Público da a los hechos en la acusación y la posibilidad legal que tiene el Juez de Control de admitir la acusación fiscal pudiendo darle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta es uno de los pronunciamientos que dicta el Tribunal de Control al término de la audiencia preliminar y que está comprendido en el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, antes citados, el cual es inapelable, ya que la calificación jurídica sigue siendo provisional, por lo cual resulta pertinente traer la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1044 del 17 de junio de 2006, que ratificó la N° 1303 del 20/06/2005, que dispuso:

      Igualmente, en sentencia n° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, la Sala expresó:

      Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

      Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio (...).

      (...) debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

      De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

      En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

      Conforme se extrae de esta sentencia de la Sala Constitucional, la doctrina que fijó fue la de ratificar la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, dentro de cuyas decisiones se encuentra la admisión de la acusación, pudiendo darle el Juez una calificación jurídica provisional a los hechos, lo cual ha sido reiterado por la misma Sala del M.T. de la República, como en sentencia Nro. 504 de fecha 22/05/2014, en la que ilustra lo siguiente:

      … Debe esta Sala advertir que el Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar provisionalmente la calificación del delito imputado, según lo dispuesto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, esa facultad otorgada por el legislador al Juez de Control limita su apreciación a si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que se encuadran en otro (Vid. Sentencias de la Sala Nros. 1898/2007 y 1895/2011).

      Al respecto, esta Sala en sentencia N° 81/2014 señaló (…) es el Fiscal del Ministerio Público quien le da forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada a través de la calificación del delito, la cual resulta provisional, pudiendo ser ratificada o modificada en el escrito de acusación o bien por el Juez de Control conforme a lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe violación constitucional alguna…

      Así, conviene la cita de la sentencia n° 746 del 8 de abril de 2002, (caso: L.V.M.), en la que se precisó que, contra las decisiones de fondo que dicte el Juez de Control con ocasión de la audiencia preliminar, es admisible el recurso de apelación, más no así contra el auto de apertura a juicio, cuya naturaleza jurídica es la de ser un auto de mero trámite. Así, en dicha sentencia se señaló lo siguiente:

      … 3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.”

      De estas doctrinas de la Sala se concluye que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, entre ellas, las referidas a la admisión de la acusación y la calificación jurídica que haya acogido el Juez respecto de los hechos imputados e incluso, la que le hubiese dado de manera distinta a la acusación fiscal de manera provisional, conforme a lo dispuesto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal motivo por el cual esta Corte de Apelaciones declara inadmisible el recurso de apelación ejercido por el Abogado defensor privado, sólo respecto de este motivo del recurso. Así se decide.

      En cuanto al recurso de apelación ejercido contra el pronunciamiento que acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad contra los procesados de autos, al haber surgido nuevos elementos de convicción que incidían en un cambio de la calificación jurídica dada a los hechos, con ocasión a la declaración dada en la audiencia preliminar por las víctimas de autos, por lo cual alega la Defensa que:

      …en la audiencia preliminar surgieron nuevos elementos de convicción serios y suficientes para que procediera el cambio de calificación jurídica del delito por el cual acusan a sus defendidos, que le da un cambio de trescientos sesenta grados a la Acusación presentada por el Ministerio Público, dichos elementos nuevos surgidos en ocasión a la declaración de las víctimas son ignorados totalmente al no hacer mención de un hecho tan relevante en esta etapa del proceso, violando el debido proceso y el derecho a la defensa de sus defendidos, quienes son inocentes de los delitos que se les acusa, debido a que cambiaron las circunstancia (s) que motivaron en la etapa inicial al Tribunal para imponer de la medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, es decir, los elementos o requisitos exigidos por el legislador contenido en el artículo 236 Código Orgánico Procesal variaron y en esta etapa del proceso no eran concurrentes, y carece del requisito contenido en el Numeral N° 2 del articulo in comento, o sea que no existen fundados elementos de convicción para que los imputados hayan sido autores del delito que se les imputa, máxime cuando la interpretación de los preceptos que restringen la L.d.I. deben ser interpretadas restrictivamente de conformidad a lo establecido en el artículo 233 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…

      En consecuencia, se declara inadmisible dicho motivo de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al subsumirse dicho pronunciamiento judicial en la causal de inadmisibilidad del recurso de apelación prevista en el literal “c” del artículo 428 del texto penal adjetivo, al resultar inimpugnable dicho pronunciamiento judicial, pues dichas normas legales establecen:

      ART. 250.—Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

      ART. 428.—Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

   Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

   En torno al motivo de apelación esgrimido por la defensa, en torno a la admisibilidad de pruebas ilícitas promovidas por el Ministerio Público, cuando alega la Defensa:

   … el Tribunal, al motivar la decisión, admite la Prueba de la Pistola de Bengala en la parte final del segundo (2°) punto del capítulo III del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar, la que adjudican ilícitamente a su defendido, tal como se desprende de la declaración de la victimas, quienes afirman que “ellos no estaban armados”, lo que consecuencialmente es evidente que dicha prueba fue obtenida ilícitamente, bajo engaño, para su incorporación al proceso, lo que la hace carecer de valor probatorio, unido a la actuación policial al momento de la aprehensión, quienes violaron flagrantemente el debido proceso, no haciéndose acompañar de dos (02) testigos que dieran fe de la revisión de los imputados, siendo que el lugar donde ocurren los hechos es sumamente transitado en una ciudad turística como lo es la población de Tucacas y mucho más aun en horas pico 5:30 pm aproximadamente, hora en que ocurren los hechos, tal como lo establece los artículos 191, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, el Tribunal incorpora y admite la testimonial de Funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados, siendo que estos (funcionarios Policiales) no pueden ser testigos de su propio procedimiento toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro M.T.D.J. que ha señalado que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, es decir, que el juez debe motivar y fundamentar tal decisión, y hacer un análisis de las circunstancias fácticas del caso, para proveer sobre la medida cautelar de privación de libertad y tomar así en cuenta, la existencia de nuevos indicios o elementos de convicción, que en este caso en particular el Tribunal no valoró la declaración de la víctima en la sala de la audiencia preliminar de fecha 11-08-2014.

   […]

   … que el Fiscal del Ministerio Público no tiene competencia para darle fe pública a un acto policial”, es decir, el Ministerio Público no le consta que ese procedimiento de los funcionarios policiales haya sido pulcro, y de ello se corrobora la manera flagrante y arbitraria y por demás falsa de un procedimiento que no es avalado por la victima, llegando al extremo de ser ignorada en la motivación del Tribunal las declaraciones de estas (las victimas) en la audiencia preliminar…

   … la omisión del examen de las pruebas constituye un vicio que puedan afectar la validez de la sentencia, sólo cuando tal omisión tiene la entidad suficiente como para afectar el correcto establecimiento de los hechos, al no haber otra prueba que adminiculada a ésta, arroje indicios de culpabilidad en el delito imputado contra los acusados…

   Conforme a dichos alegatos de la Defensa, se aprecia que tal pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas al término de la audiencia preliminar es apelable conforme a lo dispuesto en el aparte final del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los requisitos que deberá contener el auto de admisión de la acusación y de apertura al juicio, el cual establece: “…Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.…” y a la doctrina sentada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1768 del 23/11/2011, que estableció:

   …En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

   De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

   Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

   Con relación al alegato de la defensa de haber solicitado la práctica de diligencias ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso sin haber obtenido respuesta, al señalar:

   … hubo testigos presenciales del hecho, de los cuales la defensa promovió a dos ciudadanos en su condición de testigos presenciales para ser evacuados sus testimonios ante la Fiscalía Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la fase de investigación, sin que haya habido ningún tipo de respuesta, tal como se evidencia de escrito de fecha 01-04-2014, que anexo en original…

   Desde esta perspectiva, cabe advertir que la proposición de diligencias de investigación por parte del imputado y su defensa, es uno de los derechos que el legislador adjetivo patrio otorga al imputado en su artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal para contradecir la imputación Fiscal, cuya omisión de pronunciamiento por parte del Ministerio Público pudiere afectar el derecho a la defensa, por lo cual, el recurso de apelación que se ejerza contra el pronunciamiento de la audiencia preliminar que no haya resuelto sobre tal particular al término de la misma, al verificar esta Sala del acta de audiencia preliminar que la Defensa manifestó ante el tribunal de Control: “… solicité en su debido momento al Ministerio Público , en tiempo útil, antes de presentar la acusación, evacuar los testigos presenciales de los hechos en una audiencia, los cuales nunca fueron acordados…”, y habiendo advertido esta Corte de Apelaciones que la defensa promovió copia de la aludida solicitud ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de cuyo sello húmedo se aprecia que el mismo fue recibido por dicho Despacho Fiscal en fecha 01/04/2014, a la 01:20 horas, firma ilegible, esta Corte de Apelaciones declara admisible el recurso de apelación ejercido por dicho motivo invocado, a tenor de lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En consecuencia, se observa que en el presente caso se cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva, al haberse ejercido el recurso de apelación dentro de las condiciones de forma (por escrito fundamentado) y en los casos establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal, alegando de manera separada las razones y fundamentos de la apelación interpuesta, puesto que el Auto apelado se encuentra enmarcado dentro de las decisiones judiciales que pueden ser recurribles, al haber sido ejercido conforme al artículo 427 del mencionado texto procedimental, que establece: “Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”; y estando legitimado el abogado defensor para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 424 eiusdem, que consagra: “…Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”. En el caso que se analiza, se comprueba que el Abogado recurrente tiene la cualidad de “Parte” en el presente proceso, por ser Representante de la Defensa Privada de los acusados y constar así de las copias certificadas de las actuaciones, por lo que se encuentra investido de legitimación para recurrir contra la decisión judicial.

   En consecuencia, se dan por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende. Por otra parte, se observa que la decisión recurrida en cuanto a los puntos decididos sobre la admisibilidad de las pruebas y de la omisión de pronunciamiento sobre la proposición de prácticas de diligencias de investigación ante el Ministerio Público, no se encuentra subsumida en los supuestos legales establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 428 del texto adjetivo penal, motivos por los cuales se declara admisible el recurso de apelación interpuesto con fundamento en dichas causales de apelación e inadmisible el recurso de apelación ejercido contra el auto que admitió la acusación o de apertura a juicio y de negativa de revisión de la medida de coerción personal. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.G.S., Defensor Privado de los ciudadanos D.J.V.S. y E.L.G.M., antes identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual admitió pruebas presuntamente ilícitas al término de la audiencia preliminar y omitió pronunciarse respecto de la solicitud de práctica de diligencias de investigación ante el Ministerio Público, en torno a las cuales no recibió respuesta. SEGUNDO: SE DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido contra el auto dictado en la audiencia preliminar que admitió la acusación Fiscal y la precalificación jurídica dada a los hechos y mantuvo la privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, conforme a lo dispuesto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; acogiéndose esta Sala al lapso establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal para la resolución del fondo del presente asunto.

   Regístrese, déjese copia, publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   Abg. ARNALDO OSORIO PETIT Abg. NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ,

   JUEZ PROVISORIO JUEZA SUPLENTE

   Abg. J.O.R.

   Secretaria

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION N° IGO12014000582