Decisión nº 387-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2014
Emisor:Corte de Apelaciones Sala 3
Número de Expediente:VP02-R-2014-001064
Ponente:Vanderlella Andrade
Procedimiento:Con Lugar El Recurso De Apelación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 3 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-036431

ASUNTO : VP02-R-2014-001064

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho M.E.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 203.824, actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 26.017.701; contra la decisión No. 1156-14, de fecha 25 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem;, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y de los ciudadanos R.A.A.O.Y.A.A.B.O..

En fecha veintidós (22) de Septiembre del año 2014, se da cuenta del presente asunto a las integrantes de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza profesional V.A.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2014, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo las denuncias impugnadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La Profesional del Derecho M.E.C., actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

” La defensa comienza alegando que difiere de la precalificación fiscal, al imputar los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, debido a que el referido delito exige que se cumplan dos condiciones objetivas de punibilidad; en primer lugar, exige que el combustible se esté trasladando de manera ilícita, y la segunda que se esté realizando ¡a extracción del mismo del Territorio de Venezuela, y en el presente caso no se evidencian ninguna de las dos condiciones requeridas para la comisión del nombrado delito, ya que al momento de su detención lo incautado fueron según el decir de los funcionarios actuantes se le incauto al realizar la revisión corporal fue cuatro piedras y un teléfono celular de su propiedad, considerando la defensa que mal se puede decir que se encuentra incurso en el prenombrado delito. Continua alegado que con respeto al delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto en el artículo 474 del Código Penal, que mal se le puede imputar el presente delito, ya que la misma acta policial indica que un grupo de pobladores indígenas del colectivo El Robito habían arremetido contra la comisión que trasladaba a un sujeto que presuntamente tenía en su poder algunos litros de combustible y una turba de personas presuntamente agredió a la comisión; mal se podría señalar que fue mi defendido uno de los agresores que según los mismos funcionarios actuantes eran una multitud.

Continua afirmando con respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, que en ningún momento existe la resistencia cuando mi defendido declaro al momento de la presentación que los funcionarios llegaron a sus residencias realizando disparos, donde se encontraban compartiendo con sus familiares los mismos fueron agredidos por los funcionarios actuantes quienes les propinaron golpes y se preguntaban entre los mismos funcionarios a quien se podían llevar, seleccionando entre ellos a mi defendido y a su amigo, y en relación al delito de LESIONES PERSONALES, previstas en el artículo 413 del Código Penal, en agravio de los ciudadanos R.A.A.O. y A.A.B.O., de quienes reposan exámenes médicos los cuales fueron considerados por el Ministerio Publico y el Tribunal como evidencias, obviamente se podría evidenciar una lesión en ellas pero las mismas no pueden determinar quien las ocasiono; razón por la cual la defensa solicitó la libertad plena del defendido,

Refiere de igual manera que a su representado solo le encontraron cuatro piedras comunes y corrientes y un celular de su propiedad no se le puede ni debe privar de libertad por el capricho de funcionarios policiales o militares, considerando la defensa que se está violando un derecho fundamental como lo es la LIBERTAD.

Arguye que difiere de la decisión de la decisión en virtud a la solictud efectuada por ella como defensa, ya que la misma fundamentó su decisión alegando que se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta publica, ello pese a la insuficiencia de elementos de convicción, descartando con ello la libertad de mi defendido o la aplicación de alguna Medida C.S. por considerar que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita.

Afirma que no tiene objeto seguir manteniendo a mi defendido cumpliendo una pena anticipada, por lo que desde un punto de vista de política criminal no es conveniente su contaminación en un ambiente carcelario evitándose así que factores criminógenos contribuyan a su malformación social en lugar de su reinserción social, recordando que la libertad es un Derecho Fundamental siendo un valor superior del ordenamiento jurídico determina una especial protección por el Estado.

Asimismo, cita decisión el Tribunal Supremo ha dicho en la Sala Constitucional, Sentencia Nro. 899 del 31/05/2001, cita al tratadista de Derecho Penal, Dr. A.S. en su Libro La Privación Preventiva de Libertad (2002).

Indica que la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en el caso in comento, violenta lo establecido en el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le permite al Juez de Control, ante la aplicación de una Medida Privativa de Libertad ser muy minucioso antes de imponerla.

Y por ultimo solicito que a la presente apelación sea declarada CON LUGAR en la definitiva, REVOCANDO la decisión N° 1.156-14 de fecha 25 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se pronuncie sobre lo solicitado por esta defensa en el acto de presentación, se desestime la calificación jurídica provisional y en consecuencia se dicte la libertad plena de mi defendido.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Profesionales del Derecho CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ TORREALBA y E.C.N., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensora privada, bajo los siguientes términos:

“…Motivan los Profesionales del Derecho, en su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciado por el Juzgador del Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo siguiente:

"... Ciudadanos jueces, se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, debido a que haberle acordado una medida privativa de libertad hace desproporciona! a la magnitud del presunto daño causado por mi defendido..."

En tal sentido, ciudadanos magistrados, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1 .-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el J. al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Por otro lado, cuando nos referimos al daño causado por los delitos imputados, abocándonos específicamente al delito de Contrabando Agravado, ningún miembro de la colectividad puede ignorar el efecto negativo que causa el flagelo en el que se ha convertido el delito de contrabando de combustible en nuestra realidad actual, el cual acarrea consecuencias devastadoras para la economía venezolana, llegando a incidir en el peculio de las familias, puesto que del desvío de la sustancia resultan pérdidas considerables en el ingreso nacional. En virtud de ello, considera esta R.F., que la decisión del juez a quo estuvo totalmente ajustada a derecho y proporcional al daño causado por la comisión de los hechos punibles imputados al ciudadano al ciudadano O.E.P.F..

Asevera la recurrente lo siguiente:

"...la acción delictual del delito de Contrabando Agravado no se encuentra configurada, puesto que para concretarse dicha acción delictual, se requiere el animus domini, es decir, que el sujeto activo del ilícito penal, transporte, comercialice, deposite o tenga petróleo, combustible, lubricante, minerales o demás derivados d, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la república, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, no evidenciándose de las actas que mi defendido transportara el combustible fuera del territorio aduanero y menos aún, en algún sitio del que pudiera desprenderse la intención de comercializar el material incautado...Considera esta defensa que no tiene objeto seguir manteniendo a mi defendido cumpliendo una pena anticipada..."

El tipo penal descrito en la norma, establece una serie de acciones y omisiones que configuran el delito, entre las cuales se encuentra la tenencia de combustible; cuando preceptúa: "...transporten, comercialicen, depositen o tengan, petróleo, combustible...", en inobservancia de las leyes y normas que rigen actualmente la materia, pues sería desajustado a la normativa imperante en nuestro ordenamiento jurídico, considerar, como da la impresión de hacerlo la recurrente, que está permitido el transporte o tenencia de combustible en las cantidades en las que aparecen plasmadas en las actas policiales y retenidas durante la aprehensión de los imputados. C. luego en su escrito al afirmar, reconocer y partir del punto de que efectivamente el ciudadano imputado transportaba y tenía el combustible, pero sin ánimos de comercializarlo, incurriendo en un error al interpretar el tipo penal, y por el contrario reconociendo que la conducta desplegada por su defendido puede evidentemente subsumirse en el tipo penal de Contrabando Agravado.

En otro orden de ideas, es necesario resaltar una vez más, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

De allí, que no podemos interpretar erróneamente el espíritu de la norma como en efecto lo hace la recurrente, al concebir la medida cautelar de privación preventiva de libertad, como una pena anticipada, cuando en primer lugar, el decreto de la referida medida se hace en una etapa incipiente del proceso, es decir en el acto que da inicio a la investigación penal, pudiendo resultar de dicha investigación elementos que fundamenten la culpabilidad del imputado o que, por el contrario, lo exculpen del delito que se le hubiere atribuido; y en segundo lugar, no podemos tratar de tergiversar la verdadera intención del legislador, la cual ha sido asegurar las resultas del proceso, considerando que el fin último perseguido por el proceso penal es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, debiéndose atenerse el juez a esta finalidad al adoptar su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Procesal Penal.

Al respecto, es importante resaltar que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase preparatoria, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Continúa la defensa en su escrito recursivo:

"... Ahora bien, es importante señalar que el artículo 236 del texto penal adjetivo establece tres ordinales, los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad, los cuales son: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción de la autoría o participación del defendido en el hecho que se le imputa y la presunción del peligro de fuga..."

Al efecto, el juez a quo motivó su decisión tomando en consideración que los delitos de Contrabando Agravado, Daños a La Propiedad con Violencia, Resistencia a la Autoridad y Lesiones Personales, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 474, 218 y 413 del Código Penal, imputados al ciudadano de autos, merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, haciendo alusión a que comparte la precalificación dada por el Ministerio Público.

Aseverando el J. a quo, acertadamente, que se desprenden de actas suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa; observando de igual manera que existe la presunción razonable del peligro de fuga, la cual puede ser razonablemente satisfecha con la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; tomando en consideración que nos encontramos en la fase de investigación en la presente causa, existiendo la sospecha de que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

D. de igual modo, el juez a quo, que las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el propósito de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian las circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él, aún cuando el proceso no haya concluido (temporalidad).

Es por ello, que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización de los tipos penales de Contrabando Agravado, Daños a La Propiedad con Violencia, Resistencia a la Autoridad y Lesiones Personales, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 474, 218 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y los ciudadanos R.A.A.O. y A.A.B.O..

Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida Cautelar de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se dirige a impugnar la decisión N° 1156-14, de fecha 25.08.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la aprehensión por flagrancia, del imputado de actas, y en consecuencia, se acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los del artículos 236, 237 y 238 en relación al imputado ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y de los ciudadanos R.A.A.O., A.A.B.O..

Delimitadas las denuncias planteadas por la recurrente, y para mejor comprensión del presente recurso, considera este Tribunal Colegiado, desarrollar la impugnación incoada por la defensa en su escrito de apelación, atinente a que en el presente caso no se configura la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, por cuanto a su juicio, la conducta desplegada por su patrocinado no es típica en los delitos que imputara el Ministerio Público, no constituyéndose de las actas que conforman el presente asunto, fundamentos sólidos para la detención de los mismos. Al respecto, la Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 25.08.2014, el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia realizada en contra del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y de los ciudadanos R.A.A.O., A.A.B.O..

De allí que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe circunscribirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En ese sentido, en relación a la denuncia presentada por la apelante, referida a la inexistencia de elementos de convicción que permitan presumir la participación de su representado en los delitos imputados, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 25.08.2014, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, en base a los siguientes argumentos:

“….Por su parte, se observa que la detención de los ciudadanos fue en fecha 23-08-14 a las 15.00 horas de la tarde, imputados GUELVY TRINIDAD GARCIA, Y.J.F.S., ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ Y V.J.B.P., se subsume indefectiblemente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 474 DEL CODIGO PENAL; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 EJUSDEM Y LESIONES PERSONALES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 413 DEL CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; R.A.A.O., A.A.B.O., por lo que se evidencia que el Ministerio Público, la a puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la Flagrancia Real, prevista en el Artículo 248 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 373 del texto adjetivo penal, motivo por el cual, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, así como el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENORES. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, se observa que la detención del referido Imputado de autos, fue practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana, Dirección de Transporte Terrestre, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, especificadas en el 1.- ACTA POLICIAL; suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Primera División de Infantería, la cual corre inserta a los folios (02 al 06); de fecha 23 de Agosto de 2014; en la cual se deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “(…) Aproximadamente, a las 15:00 horas del dia 23 de Agosto del año en curso, realizando labores de patrullaje, por el eje carretero de moina, C.. (11°23’ 59’’ w-71°45’36’’N) acompañado por el 1TTE. R.A.A., OVIEDO, 1TTE B.O.A.A., TTE OLEANDER NAZARETH VEGA, EL S71RO O.G.G., se intercepto una moto con las siguientes características, marca empaire, modelo 150, color negro con franjas blancas y moradas, placas sin placa, serial de carrocería 812K3AC11CM084668, la cual se le realizo una inspección según el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se constato que en la parte trasera transportaba una pimpina de sesenta (60) litros llena de gasolina y una pimpina de veinte (20) litros llena de gasolina para un total de ochenta (80) litros de gasolina, en la misma se trasladaba el ciudadano, R.S.F.F., titular de la cedula de identidad N° V- 26.093.637, el cual se le realizo una inspección corporal según el articulo 191 del código orgánico procesal penal se le ordeno que exhibiera los objetos en su poder, sacando su cedula de identidad, se le informo que se presumía estaba incurso en la comisión de hechos punibles previstos y sancionados en la ley sobre el delito de los artículos 44 y 49 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y el articulo 127 del código orgánico procesal penal vigente, seguidamente la comisión se disponía a trasladar al detenido hasta las instalaciones de 102 GCM, G/D F.E.G., esta fue emboscada, por pobladores del sector quienes obstruyeron el paso con una gandola, así mismo rodearon a los efectivos militares con el fin de lanzarles objetos contundentes y arremetieron en contra de la comisión con la finalidad de rescatar al detenido, anteriormente mencionado, dicho objetivo fue alcanzado por los pobladores de la zona. Acto primero varios ciudadanos de la etnia wayuu arrojaron combustible a dos (02) de las motocicletas que conformaban la comisión militar conducidas por el 1/TTE. R.A.A., OVIEDO Y EL 1TTE. B.O.A.A., los cuales recibieron golpes en varias partes de sus cuerpos con objetos contundentes, para así despojar al 1TTE B.O.A.A. de la moto antes descrita, y lograron incendiar la misma, rápidamente los funcionarios en mención proceden a la aprehensión de dos (02) los cuales quedaron identificados como: G.T.G., titular de la cedula de identidad N° V-23.863.025, al cual se le realizo una inspección corporal sacando el mismo un bolso, color negro y azul, marca converse, contentivo en su interior de un teléfono marca vetelca, modelo vergatario, color rojo y gris, serial 1141620200600452, con su respectiva batería, en el se aprecian las imágenes del incendio de la moto, de la comisión militar, de igual forma se le incautaron ciento quince billetes (115) de denominación de cien bolívares fuertes para un total de once mil quinientos bolívares fuertes (11.500 bfs), setenta y cinco (75) billetes de la denominación de cincuenta bolívares fuertes para un total de tres mil setecientos cincuenta bolívares fuertes (3.750 bfs), y un (01) billete de la denominación diez bolívares fuertes, para un total de diez bolívares fuertes, (10 bsf), para un total de quince mil doscientos ochenta bolívares fuertes (15.280 bsf) también se le incauto un objeto contundente (palo de madera) y una garrafa de cinco (05) litros de gasolina; el ciudadano V.J.B.P., titular de la cedula de identidad N° V- 23.471.966; se le incauto un yesquero y una garrafa de de cinco (05) litros de gasolina, al ciudadano Y.J.F.S., titular de la cedula de identidad N° V- 20.070.341, se le incautaros dos (02) piedras y el mismo manifestó ser sargento segundo de la Guardia Nacional, procediendo a realizar llamada telefónica al comando de la guardia nacional de la cual se recibió información que efectivamente el mismo el militar activo y al ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 26.017.701, a quien se le incauto cuatros (04) piedras y un teléfono marca blackberry identificado en las actas policiales, a quienes se les informo que se presumía estaban incursos en la comisión de los delitos de agavillamiento, resistencia a la autoridad, instigación publica y ultraje a funcionarios públicos…( ) 2.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS, inserta a los folios (07 al 14); de fecha 23 de agosto de 2014, adscritos al Ejercito Bolivariano Primera División de Infantería, en las cuales consta la identificación personal de los ciudadanos GUELVY TRINIDAD GARCIA, Y.J.F.S., ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ Y V.J.B.P.; contentivas de las firmas y huellas de la antes indicado imputado; Así como la del Funcionario actuante; dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías. 3.-INFORMES MEDICOS, insertos a los folios (15 al 20); en relación a los ciudadanos GUELVY TRINIDAD GARCIA, Y.J.F.S., ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ Y V.J.B.P., suscrito por el funcionario de la sanidad militar. 4.- ACTAS DE RETENCIONES, inserto a los folios (21 al 23); de fecha 23 de agosto de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Primera Division de Infantería, La cual se da por reproducida en este acto. 5.- COPIA DE LOS BILLETES INCAUTADOS, inserta a los folios (25 al 41); donde se deja constancia de la copia de los billetes incautados. 6.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, inserta a los folios (42 al 46); de fecha 23 de agosto de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de la Primera División de infantería, en la cual consta el sitio y las fijaciones fotográficas del sitio. 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, inserta al folios (47 al 56); de fecha 23 de agosto de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de la Primera Division de Infantería. Las cuales describen los objetos incautados y sus características. La cual se da por reproducida en este acto. A tal efecto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este J. que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito en relación a los imputados GUELVY TRINIDAD GARCIA, Y.J.F.S., ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ Y V.J.B.P., se subsume indefectiblemente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 474 DEL CODIGO PENAL; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 EJUSDEM Y LESIONES PERSONALES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 413 DEL CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; R.A.A.O., A.A.B.O.. Asimismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en los hechos punibles que se le atribuyen, según los hechos antes señalados, con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código adjetivo. Ahora bien, es oportuno para esta J. señalar además, que de los eventos extraídos de las actas policiales se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal en relación al imputado GUELVY TRINIDAD GARCIA, Y.J.F.S., ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ Y V.J.B.P., se subsume indefectiblemente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 474 DEL CODIGO PENAL; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 EJUSDEM Y LESIONES PERSONALES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 413 DEL CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; R.A.A.O., A.A.B.O., que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta J. y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el Imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa. Observando de igual manera, que la presunción razonable de peligro de fuga, puede ser razonablemente satisfecha con la imposición de la medida solicitada por la representación fiscal; ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la R.F., como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus,”. Ahora bien, a los fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se declara con lugar y ACUERDA DECRETA: LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, de los imputados de actas y en consecuencia se acuerda la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS DEL ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para los imputados de actas; esta Juzgadora con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en actas el peligro de Fuga, y considerando la magnitud del daño causado, por la presunta comisión del delito en relación al imputado GUELVY TRINIDAD GARCIA, Y.J.F.S., ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ Y V.J.B.P., se subsume indefectiblemente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 474 DEL CODIGO PENAL; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 218 EJUSDEM Y LESIONES PERSONALES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 413 DEL CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; R.A.A.O., A.A.B.O., DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Declarando sin lugar la solicitudes de las Defensas Privadas así como la solicitud de nulidad planteada por los argumentos antes expuestos, tomando en consideración igualmente a que nos encontramos en una fase incipiente del proceso lo que requiere y se hace indispensable ser objeto de investigación indudablemente. Y ASI SE DECLARA.…”. (N. propias).

En ese sentido, se observa de la motivación de la decisión impugnada, que la Jueza de Control estimó del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación, que se encontraba ajustada la imputación fiscal en los delitos de CONTRABANDO GRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, lo cual denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta Sala de Alzada, de la lectura de la decisión impugnada no evidencia que el mismo estableciera de manera motivada, la existencia de los tipo penales imputados por el Ministerio Público, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos imputados, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban en los referidos tipos penales, la conducta desplegada por el ciudadano en la comisión de los referidos tipos penales.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala de Alzada que del análisis efectuado a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual además fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó que al ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, se le incautó cuatro (04) piedras y un teléfono marca blackberry identificado en las actas policiales, a quien se le informó junto con las otras personas detenidas que no forman parte de la presente apelación, que se presumía que estaban incursos en la comisión de los delitos de CONTRABANDO, DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES PERSONALES, tal como se desprende del acta de investigación, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Primera División de Infantería, la cual corre inserta a los folios (10 al 15); de fecha 23 de Agosto de 2014; en la cual se deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

(…) Aproximadamente, a las 15:00 horas del día 23 de Agosto del año en curso, realizando labores de patrullaje, por el eje carretero de moina, C.. (11°23’ 59’’ w-71°45’36’’N) acompañado por el 1TTE. R.A.A., OVIEDO, 1TTE B.O.A.A., TTE OLEANDER NAZARETH VEGA, EL S71RO O.G.G., se intercepto una moto con las siguientes características, marca empaire, modelo 150, color negro con franjas blancas y moradas, placas sin placa, serial de carrocería 812K3AC11CM084668, la cual se le realizo una inspección según el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se constato que en la parte trasera transportaba una pimpina de sesenta (60) litros llena de gasolina y una pimpina de veinte (20) litros llena de gasolina para un total de ochenta (80) litros de gasolina, en la misma se trasladaba el ciudadano, R.S.F.F., titular de la cedula de identidad Nº V- 26.093.637, el cual se le realizo una inspección corporal según el articulo 191 del código orgánico procesal penal se le ordeno que exhibiera los objetos en su poder, sacando su cedula de identidad, se le informo que se presumía estaba incurso en la comisión de hechos punibles previstos y sancionados en la ley sobre el delito de los artículos 44 y 49 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y el articulo 127 del código orgánico procesal penal vigente, seguidamente la comisión se disponía a trasladar al detenido hasta las instalaciones de 102 GCM, G/D F.E.G., esta fue emboscada, por pobladores del sector quienes obstruyeron el paso con una gandola, así mismo rodearon a los efectivos militares con el fin de lanzarles objetos contundentes y arremetieron en contra de la comisión con la finalidad de rescatar al detenido, anteriormente mencionado, dicho objetivo fue alcanzado por los pobladores de la zona. Acto primero varios ciudadanos de la etnia wayuu arrojaron combustible a dos (02) de las motocicletas que conformaban la comisión militar conducidas por el 1/TTE. R.A.A., OVIEDO Y EL 1TTE. B.O.A.A., los cuales recibieron golpes en varias partes de sus cuerpos con objetos contundentes, para así despojar al 1TTE B.O.A.A. de la moto antes descrita, y lograron incendiar la misma, rápidamente los funcionarios en mención proceden a la aprehensión de dos (02) los cuales quedaron identificados como: G.T.G., titular de la cedula de identidad N° V-23.863.025, al cual se le realizo una inspección corporal sacando el mismo un bolso, color negro y azul, marca converse, contentivo en su interior de un teléfono marca vetelca, modelo vergatario, color rojo y gris, serial 1141620200600452, con su respectiva batería, en el se aprecian las imágenes del incendio de la moto, de la comisión militar, de igual forma se le incautaron ciento quince billetes (115) de denominación de cien bolívares fuertes para un total de once mil quinientos bolívares fuertes (11.500 bfs), setenta y cinco (75) billetes de la denominación de cincuenta bolívares fuertes para un total de tres mil setecientos cincuenta bolívares fuertes (3.750 bfs), y un (01) billete de la denominación diez bolívares fuertes, para un total de diez bolívares fuertes, (10 bsf), para un total de quince mil doscientos ochenta bolívares fuertes (15.280 bsf) también se le incauto un objeto contundente (palo de madera) y una garrafa de cinco (05) litros de gasolina; el ciudadano V.J.B.P., titular de la cedula de identidad N° V- 23.471.966; se le incauto un yesquero y una garrafa de de cinco (05) litros de gasolina, al ciudadano Y.J.F.S., titular de la cedula de identidad Nº V- 20.070.341, se le incautaros dos (02) piedras y el mismo manifestó ser sargento segundo de la Guardia Nacional, procediendo a realizar llamada telefónica al comando de la guardia nacional de la cual se recibió información que efectivamente el mismo el militar activo y al ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.017.701, a quien se le incauto cuatros (04) piedras y un teléfono marca blackberry identificado en las actas policiales

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara la Jueza de Control, pues si bien es cierto los funcionarios actuantes encontraron en posesión de dos piedras y un celular al ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, no menos cierto resulta que del análisis de las actas contentivas en el presente asunto, no existen elementos de que el hoy imputado realizara conductas relacionadas con los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES PERSONALES, cuando la responsabilidad penal es personalísima, siendo deber de la juzgadora de control analizar si de las actas que presentó el Ministerio Público surgía la convicción plena de que la conducta desplegada por el sujeto activo del delito, encuadra o no en el ilícito penal atribuido por la representación fiscal o en otra de las conducta tipificadas como indebidas por nuestra legislación penal venezolana.

En concordancia con lo anterior tenemos, que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO se encuentra tipificado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, y establece lo siguiente:“ Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:…transporte, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.…”.

De la trascripción parcial de los artículo in comento, se colige que el tipo penal de Contrabando Agravado se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones para impedir o intentar eludir la intervención o cualquier tipo de control por parte del Estado para introducir, extraer o transitar ilícitamente por espacio aduanero o demás espacios de la República con mercancía o bienes que constituyan delitos; en tal sentido, el bien jurídico protegido recae sobre el patrimonio y administración de los recursos del Estado que se ve mermado ante la evasión fiscal y al mismo tiempo, ante el incumplimiento de la reglamentación legal para ello, en detrimento de sus ciudadanos; bien porque no se pague o se intente no pagar los aranceles fiscales, o bien por el transporte de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República a un costo en bolívares por debajo del costo a nivel internacional, por tratarse de un bien para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, cuando se destina esa mercancía en tránsito al “comercio, uso o consumo” en el territorio o cuando se “transporten, comercialicen, depositen o tengan” petróleo, “combustibles”, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, que en este caso se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado, no consiguiendo en poder del mismo ningún tipo de mercancía de bien en este caso (gasolina) para endilgarle la calificaron con respecto a este tipo penal.

De igual manera y con respecto al delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal, el cual establece:

…Cuando el hecho previsto en este artículo precedente se hubiere cometido con ocasión de violencias o resistencia a la autoridad, o en reunión de diez o mas personas, todos los que hayan concurrido al delito serán castigados así: En el caso de la parte primera, con prisión hasta de cuatro meses; y en los casos previstos en el aparte único, con prisión de un mes a dos años, procediéndose siempre de oficio…

.

Como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal no se evidencia del análisis efectuado que el ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, haya destruido cosas muebles perteneciente a otros ya que se evidencia del análisis efectuado a las actas que el hecho resultó iniciado por la interceptación realizada por los funcionarios actuante del Ejercito Bolivariano a una moto empire modelo 150 por llevar en su parte trasera sesenta (60) litros de gasolina en la cual se trasladaba el ciudadano R.S.F. cuando la comisión se disponía a trasladar al detenido hasta las instalaciones de 102 GCM, G/D F.E.G., fue emboscada, por pobladores del sector quienes obstruyeron el paso con una gandola, así mismo rodearon a los efectivos militares con el fin de lanzarles objetos contundentes y arremetieron en contra de la comisión con la finalidad de rescatar al detenido, anteriormente mencionado, dicho objetivo fue alcanzado por los pobladores de la zona, indicando que varios ciudadanos de la etnia wayuú arrojaron combustible a dos (02) de las motocicletas instrumentos que no fueron conseguidos en poder del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ ya que del acta policial se evidencia que según la constancia efectuada por los mismos solo le fueron conseguidos en su poder dos (02) piedras y un (01) teléfono celular no evidenciando esta alzada que la conducta desplegada por el mismo se encuentre implícita en la comisión del de este tipo penal a un ciudadano, por el hecho de haber sido conseguido en el sitio donde se produjeron los hechos, no se vincula con la conducta típica del delito imputado a dichos ciudadanos por la representación fiscal.

Ahora bien con respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD el cual se encuentra tipificado en el artículo numeral 218 del Código Penal que:

…Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.…

.

En este sentido, a criterio de esta S., no se desprende que el mismo haya opuesto resistencia, ya que para este delito el legislador ha establecido la acción íntegramente al sentido de la palabra “resistir”; en este delito la acción consiste en usar violencia o amenaza para hacer oposición a un funcionario publico en el momento que ejecuta un acto inherente al cargo que desempeña, o a los particulares que a aquel que haya llamado para apoyarlo, y de las actas se evidencia que los actuantes dejaron constancia, que los pobladores del sector fueron quienes obstruyeron el paso con una gandola, y que así mismo les lanzaron objetos contundentes y arremetieron en contra de la comisión con la finalidad de rescatar al detenido, evidenciándose del acta que el mismo según la constancia del acta policial que no opuso resistencia alguna a la orden impartida por los actuantes en el caso que nos ocupa, como tampoco ningún elemento que indique la participación en el tipo penal de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, establece: “ El que sin intención de matar, pero si de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce años”.

En ese orden se observa, que si bien la Jueza de Control decretó la medida privativa de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 en relación al imputado ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y de los ciudadanos R.A.A.O., A.A.B.O., no verificó adecuadamente los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de haberlo realizado, hubiera constatado lo ya citado.

Así las cosas, éstas medidas solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el J. al adoptar su decisión”. Norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, son los elementos para dictar la privativa de libertad, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe quedar establecido la existencia de elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G..” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que en razón de no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, que, de ordinario, exceda de 3 años en su límite máximo (vid. Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual no esté evidentemente prescrita, según las reglas de la prescripción ordinaria y extraordinaria preceptuadas en los artículos 108, 109 y 110, todos del Código Penal, salvo que el delito sea imprescriptible, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, debe concretarse en un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que la Jueza a quo no analizó adecuadamente los mismos, a los fines de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia de los tipos penales endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos, razón por la cual se revoca la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad de la audiencia de presentación y se acuerda la libertad plena de ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por el encausado no se configura en los tipo penales imputados por el Ministerio Público, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho la Profesional del D.M.E.C., actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ; contra la decisión No. 1156-14, de fecha 25 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem;, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y de los ciudadanos R.A.A.O.Y.A.A.B.O.; y en consecuencia se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES a los mencionados ciudadanos, sin que tal decisión sea obstáculo para la continuación de la investigación que pueda llevar a cabo el Ministerio Público, razón por la cual se considera inoficioso pronunciarse en relación al primer motivo de impugnación en atención a la consecuencias jurídica que generan la declaratoria con lugar del presente recurso. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto la Profesional del D.M.E.C., actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ.

SEGUNDO

REVOCA la decisión de fecha 25.08.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 eiusdem y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 eiusdem;, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y de los ciudadanos R.A.A.O., A.A.B.O..

TERCERO

DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano ORLANDO EMILIANO PAZ FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.017.701, todo lo cual no obsta para que el Ministerio Público prosiga con la investigación, se acuerda librar el oficio de libertad dirigido al Centro de Arrestos Preventivos el M. a los fines de dar cumplimiento en presente mandato judicial.

R., publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de Audiencias de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Presidenta de la Sala-Ponente

D.C.N.R.E. DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 387-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

VAB/Jonan*.-

Asunto: VP02-R-2014-001064