Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: (AP21-N-2014-000214).

PARTE SOLICITANTE: KERESSE Y KERESSE PASTELERÍA Y LUNCHERÍA DANUBIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de julio de 1974, quedando anotado bajo el número bajo el N° 68, Tomo 98 A-sgdo. Y posteriormente modificado y unificado su documento constitutivo mediante Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 02 de noviembre de 1998, quedando registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 1998, anotado bajo el N° 30, Tomo: 266 A-pro.

APODERADA JUDICIAL: L.R.M.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.827.

PARTE RECURRIDA: P.A. N° USM/013/2.013, dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, en fecha 30 de abril de 2.013.

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

Visto el presente asunto contentivo de la solicitud de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesto por la abogada L.R.M.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.827, apoderada judicial de la entidad de trabajo KERESSE Y KERESSE PASTELERÍA Y LUNCHERÍA DANUBIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de julio de 1974, quedando anotado bajo el número bajo el N° 68, Tomo 98 A-sgdo. Y posteriormente modificado y unificado su documento constitutivo mediante Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 02 de noviembre de 1998, quedando registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 1998, anotado bajo el N° 30, Tomo: 266 A-pro, contra la P.A. N° USM/013/2.013, dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, en fecha 30 de abril de 2.013.

Estando en la oportunidad legal para emitir pronunciamiento expreso en cuanto a la nueva solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, esta juzgadora lo hace previa las motivaciones siguientes:

CAPITULO I

FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte recurrente en su escrito de recurso de nulidad, en los folios 23 al 25, de la pieza N° 01, señaló en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos en los siguientes aspectos:

…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 parágrafo 22 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, en nombre y representación de mi mandante, solicito se acuerde medida cautelar la suspensión de los efectos de la imposición de multa contenida en la P.A. USM/013/2.013, dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, en fecha 30 de abril de 2.013.

Los requisitos de procedencia de la referida solicitud de suspensión de efectos se encuentran cumplidos en el presente caso a saber:

(…)

En cuanto a los requisitos de presunción de buen derecho (Fumus B.I.), se encuentran satisfechos los requisitos que condicionan la procedencia de ésta medida cautelar, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentada en sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001 (caso M.E.S.V.), en la cual se señalo lo siguiente: “ En ese sentido es menester revisar el cumplimento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primero término, el Fumus B.I. , con el objeto de concretar la presunta violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el Periculum In Mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”

Ahora bien, en el presente caso, la verificación de la presunción grave de violación al derecho a la defensa se evidencia claramente del contenido del expediente administrativo, en el cual se puede observar con absoluta claridad que el Recurso Jerárquico interpuesto por mi mandante no fue decidido con base a lo alegado y probado en el procedimiento, además de la multa impuesta se determinó en base a un número de trabajadores que no es el verdadero ni el que quedó demostrado en autos, todo lo cual implica una violación del derecho a la defensa de mi patrocinada y a los efectos de fundamentar la presente pretensión cautelar doy aquí por reproducidos todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho expuestos en éste escrito.

Con respecto al requisito de peligro de daños irreparables, tal como lo señala la jurisprudencia supra citada, el mismo se verifica con el solo cumplimiento del requisito anterior.

Respecto al requisito relativo a la difícil reparación de daños por parte de una eventual sentencia estimatoria (Periculum In Mora), el mismo se cumple a cabalidad en el presente caso, pues seguramente será instaurada una acción de cobro por parte del INPSASEL contra mi representada por el monto de la multa antes indicada, en el cual el documento fundamental de la misma será el acto impugnado y se pretenderá obligar a mi poderdante al pago de una multa altamente y groseramente estimada sin que se le haya garantizado a mi patrocinada el derecho a la defensa y el debido proceso, que luego no podrá recuperar con una sentencia definitiva favorable…

CAPITULO II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tal como lo ha reseñado la Sala Político Administrativa del M.T. en sentencia bajo el Nº 01060 de fecha dos (02) de agosto del 2011 y registrada en el sistema Tribunal Supremo de Justicia Pág. Web., el tres (03) de agosto del año 2011, tenemos:

“…La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus b.i., pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

En tal sentido, advierte este órgano jurisdiccional que lo pretendido por la parte recurrente mediante la medida cautelar, es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado relativo a la imposición de una multa, razón por la cual debe precisarse que en el contencioso administrativo las medidas cautelares encuentran su fundamento en lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 104: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Negrillas agregadas).

Como bien lo ha precisado en forma reiterada la Jurisprudencia más calificada, y cuyo criterio es plenamente compartido por este tribunal de alzada, que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

En tal sentido, a juicio de esta Juzgadora resultaría procedente la suspensión de efectos de un acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente la jurisprudencia contencioso administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus b.i., pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Así, y en forma consecuente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva.

Criterio éste de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que acoge plenamente la Sala Social del M.T., tal como podemos evidenciar del contenido de la sentencia N° 0724 de fecha cuatro (04) de julio del año 2012, Expediente N° 11-1351, precisándose:

…En relación a los precitados requerimientos, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, especializada en la materia contenciosa administrativa, ha señalado:

Con referencia al primero de los requisitos fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 769 de fecha 8 de junio de 2011).

Así, y señalado lo anterior, observa esta Sala que la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, indicando como sustento de ello que la decisión administrativa impugnada es errónea, con lo cual, ya está partiendo de un alegato que desvirtúa el requerimiento cautelar, toda vez, que la calificación que está haciendo del acto recurrido corresponde resolverla al Juzgado en la decisión definitiva que dicte sobre el mérito de la controversia planteada.

Por ello, mal podría el Juzgado acordar una medida de suspensión de efectos, sobre la base de la calificación que hace la recurrente del acto confutado, por cuanto ello sería un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de la pretensión, tal y como acertadamente y de manera amplia lo asevera el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

De igual forma, la parte actora señala como requisito del periculum in mora, que el acto “implica una serie de supuestos y situaciones para mi representada a la que no debería estar sometida”, sin determinar cuáles son las situaciones o supuestos que conllevan una sentencia definitivamente firme que no le sea favorable.

Por lo tanto, se deberá declarar sin lugar la presente apelación, por cuanto la decisión impugnada no contiene ninguno de los vicios que le imputa la parte accionante, evidenciándose que la misma se encuentra, en toda su amplitud, plenamente ajustada a derecho al no acordar la medida cautelar solicitada; medida que, por demás, no contiene asidero jurídico que la sostenga. Así se decide…

Establecidos los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, se permite esta juzgadora constatar el cumplimiento de los requisitos necesarios para acordar la medida solicitada en el caso concreto, y en tal sentido observa:

Con relación a los alegatos del recurrente al señalar que “….pues seguramente será instaurada una acción de cobro por parte del INPSASEL contra mi representada por el monto de la multa antes indicada, en el cual el documento fundamental de la misma será el acto impugnado y se pretenderá obligar a mi poderdante al pago de una multa altamente y groseramente estimada sin que se le haya garantizado a mi patrocinada el derecho a la defensa y el debido proceso, que luego no podrá recuperar con una sentencia definitiva favorable…” y entre luces considera que la ejecución del acto administrativo recurrido daría lugar a un pago indebido en caso que se lograra demostrar que es nulo y; que en este mismo escenario, si se declara procedente la pretensión de nulidad, como lograr la repetición de lo pagado indebidamente, siendo que sus fundamentos expuestos considera que es totalmente nula la p.a. de imposición de multa bajo los límites de los parámetros porcentuales expuestos en sus argumentaciones.

Ahora bien, que la liquidación de la multa constituya eventualmente un pago indebido, así como su desproporción en el método de cálculo, está directamente vinculado con la decisión de mérito que se dicte, de allí a que la misma recurrente condicione su vigencia a alcanzar una sentencia favorable, por lo tanto, no puede ser un elemento válido para conformar el “periculum in mora”, siendo que además no guarda relación con un daño de imposible o de difícil resarcimiento producto de la ejecución del acto administrativo recurrido.

Además con respecto al peligro del daño, conviene hacer referencia al criterio de la Sala Político Administrativa, expuesto entre otras, en sentencia número 975 de fecha 8 de agosto de 2012, en la que señaló:

(…) ha reiterado en varias oportunidades la jurisprudencia, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual.

Por último, en relación con la posibilidad de recuperar el monto de la multa cancelada en el caso que la empresa logre una sentencia definitiva favorable, es conveniente citar un extracto de la sentencia N° 1.876 de la Sala Político Administrativa, de fecha 20 de octubre de 2004, que expone lo que sigue:

[…] independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo, para que proceda el reintegro del dinero.

Vemos de este modo que la sentencia más que un acto procesal, es un mandato jurídico, en el cual se acoge o rechaza los pedimentos realizados por la parte actora en su escrito libelar, y que además la eficacia de la cosa juzgada en caso de dictarse una sentencia favorable a la pretensión de nulidad, determinan la obligación de restituir el monto de la multa que fue impuesta. Estos dos aspectos permiten desechar que la ejecución del acto administrativo recurrido materialice un daño de difícil o imposible reparación.

Al no haber cumplido la recurrente su carga de demostrar el “periculum in mora” para la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado, y dado el carácter concurrente de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas resulta inoficioso pronunciarse sobre el “fumus b.i.”, por lo que deviene improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del actor administrativo recurrido por la entidad de trabajo KERESSE Y KERESSE PASTELERÍA Y LUNCHERÍA DANUBIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de julio de 1974, quedando anotado bajo el número bajo el N° 68, Tomo 98 A-sgdo. Y posteriormente modificado y unificado su documento constitutivo mediante Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 02 de noviembre de 1998, quedando registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 1998, anotado bajo el N° 30, Tomo: 266 A-pro, contra la P.A. N° USM/013/2.013, dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, en fecha 30 de abril de 2.013. En consecuencia se declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: Improcedente la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo contenido en la contra P.A. N° USM/013/2.013, dictada por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, en fecha 30 de abril de 2.013. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso, se ordena notificar a la parte recurrente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1er) día del mes de octubre de dos mil catorce (2014).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL

Medida cautelar (Rec.Nulidad)

EXP N° AC21-X-2014-000023