Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 1 de Octubre de 2014
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Corte de Apelaciones 6 |
| Ponente | Gloria Pinho |
| Procedimiento | Sin Lugar El Recurso De Apelación |
Caracas, 1 de Octubre de 2014
204° y 155°
Expediente: Nro. 3860-14
Ponente: Dra. G.P.
Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 15 de Septiembre de 2014 por la Profesional del Derecho A.K., Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora del ciudadano W.A.M.B., en contra de la decisión dictada con ocasión a la realización de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido el 14 de Septiembre de 2014 por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
El Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, quedando signada bajo el Nº 3860-14, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.
El 26 de Septiembre de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.
-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
La profesional del derecho A.K., Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano W.A.M.B., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:
…Omisis…
La Defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.
En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos lo caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público, así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Observa la defensa que la presunta información recibida por las autoridades policiales, no puede ser elemento serio para dar origen a una investigación penal, más cuando en nuestra legislación está vedado la información de raíz desconocida al no poder ser posible la verificación posterior a los efectos de que el Ministerio Público pueda confirmar su certeza, por otro lado, es obligación indeclinable del órgano policial de investigación, en este caso, Policía Nacional, como asegurar los datos de las personas que tengan conocimiento de los hechos, para así poner en conocimiento al titular de la acción penal y conductor de la investigación, todos los elementos tanto en cargo como de descargo del imputado.
…Omisis…
En relación al requisito del ordinal (sic) 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por sí mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al Juez de lo sucedido.
…Omisis…
Llama poderosamente la atención, la circunstancia de que aun cuando la comisión aprehensora narra que fue llamada (sic) por par de vecinos del sector, no se hizo acompañar por (sic) testigo en la labor de mínimo pesquisaje antes de la detención para sorprender al señalado de la actividad ilícita de la cual se sospechaba, ante el clamor o petición de la colectividad, en tal sentido, prescindiendo de la facultad coercitiva contenida en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal y del elenco de facultades contenidas en la regla de actuación policial, para preservar la validez y eficacia de sus actuaciones, a los fines de que el Ministerio Fiscal asegurase todos los elementos necesarios para la investigación de la verdad e identificación de los autores de los hechos, todo ello en apego de los artículos 115, 265, 266 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal…
…Omisis…
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por la Jueza Trigésima Octava (38°) en funciones (sic) de Control, en fecha 14-09-14 (sic), en contra del ciudadano W.A.M.B., y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano, por adolecer de los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 61 al 71 del cuaderno de incidencia).
-II-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
Los Profesionales del Derecho V.E.A.A. y MAILING D.M.C., en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Drogas, respectivamente, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, señalaron lo siguiente:
…Omisis…
En primer término, aprecia esta representante del Ministerio Público, que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, cómo el Juzgador del Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha catorce (14) de septiembre de dos mil catorce (2014), MOTIVA suficientemente la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada contra el ciudadano W.A.M.B., conforme al dispositivo del artículo 236, 237 y 238 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación de auto.
…Omisis…
Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado, ciudadano W.A.M.B., el cual, la apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra el procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del Tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de mérito en decisión de 14 de Septiembre de 2014, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
…Omisis…
Por ello, la precalificación jurídica de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) DE Primera Instancia en lo Penal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Décimo Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
PETITORIO
Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la defensa del imputado W.A.M.B., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al imputado de autos, a la tutela judicial efectiva ni al debido proceso. (Folios 78 al 86 del cuaderno de incidencia).
-III-
DECISION RECURRIDA
El Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de Septiembre de 2014, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, dictó los siguientes pronunciamientos:
…Omisis…
SEGUNDO: Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, los cuales acarrean pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe del aludido hecho punible, en tal sentido, es de considerar el Acta Policial de fecha 13 de septiembre de 2014, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO (CPNB) BERNAL JOSÉ…, Así mismo cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, de fecha 13 de septiembre de 2014…, Igualmente cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 693-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, Asimismo cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 695-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, También cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 694-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, Por otra parte cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 697-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, Finalmente cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 696-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, asimismo que el imputado participó en esos hechos, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito antes señalado es de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a ello es de considerar el daño causado por cuanto la distribución de sustancias estupefacientes en su mayoría es para el consumo, y ello representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando ocasionar un daño irreparable al ciudadano que consume la droga, ya que le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva sobre este particular… lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano W.A.M.B., de conformidad con los artículos 236 en relación con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal
. (Folios 27 al 47 del cuaderno de incidencia).
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Observa esta Instancia Superior, que el medio de impugnación planteado por la Defensa del ciudadano W.A.M.B.; en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial proferida el 14 de Septiembre de 2014, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del imputado de autos, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículoS 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Sobre la base de las denuncias formuladas por la recurrente, en su escrito recursivo, aprecia la Sala, que la misma aduce que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el artículo 236 de la norma adjetiva penal, a objeto de decretar la Medida Privativa de Libertad que pesa contra su defendido, del mismo modo alega la recurrente que los funcionarios aprehensores no se hicieron de testigos al momento de realizar el procedimiento.
Pretende como efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación que se revoque la Medida Privativa de Libertad y se acuerde la L.S.R. a favor de su defendido.
Precisado lo anterior y en ejercicio del marco de competencia que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente:
Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.
Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues ésta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.
Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una Medida Cautelar, está sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable; esos supuestos son:
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- El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.
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- El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y
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- La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado
En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.
Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.
Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.
Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.
Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.
En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado W.A.M.B., en fecha 13 de Septiembre de 2014, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. (Folios 3 y 4 del expediente principal).
El 13 de Septiembre de 2014, el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la profesional del derecho M.F.R., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su Defensora y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa.
El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asiste, de los hechos punibles que se le imputan y de la calificación jurídica dada al mismo por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su Defensora, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le inquirió si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia lo siguiente:
Yo venía del trabajo, pase por el mercadito de la veguita, compré dos panelas de jabón y un lavansan para mi esposa, ya iba subiendo y estaban los funcionarios, me pidieron la cédula y ellos dijeron pásalo, y yo le digo compa (sic) yo tengo una solicitud del año 2000, y me agarraron, y cuando yo llego aquí me dijeron que me sembraron, yo no tenía ni facsímil, ni droga, porque yo no consumo, ni tampoco tengo vicio, hoy tenía que ir a mi trabajo…
(Folio 36 del cuaderno de incidencia).
En esa misma audiencia el Tribunal de la Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto consideró que los supuestos examinados no podían ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.
En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.
De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).
En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que la Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 14 de Septiembre de 2014, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 27 al 47 del cuaderno de incidencia, de su lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:
…Omisis…
Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, los cuales acarrean pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe del aludido hecho punible, en tal sentido, es de considerar el Acta Policial de fecha 13 de septiembre de 2014, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO (CPNB) BERNAL JOSÉ…, Así mismo cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, de fecha 13 de septiembre de 2014…, Igualmente cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 693-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, Asimismo cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 695-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, También cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 694-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, Por otra parte cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 697-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, Finalmente cursa Registro de Cadena de C.d.E.F. N° de Registro 696-14, de fecha 13-09-2014 (sic)…, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, asimismo que el imputado participó en esos hechos, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito antes señalado es de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a ello es de considerar el daño causado por cuanto la distribución de sustancias estupefacientes en su mayoría es para el consumo, y ello representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando ocasionar un daño irreparable al ciudadano que consume la droga, ya que le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva sobre este particular… lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano W.A.M.B., de conformidad con los artículos 236 en relación con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal”.
De lo anterior se desprende, que la Juez de la recurrida, en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano W.A.M.B., tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; es decir, el día 13 de Septiembre del año que discurre, el ciudadano W.A.M.B. fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en virtud de las constantes denuncias realizadas por los habitantes del Sector La Veguita, Municipio Libertador, mediante la cual manifestaron sobre la venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte de un grupo de ciudadanos.
En vista de lo anterior, los funcionarios se trasladaron al lugar antes mencionado, logrando avistar a un ciudadano al final de la Vereda 12 de Octubre, quien llevaba en su mano UNA (1) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL DE PAPEL COLOR AZUL, LA MISMA PRESENTABA UNA INSCRIPCIÓN EN SU PARTE FRONTAL DONDE SE LEE XIC & XOC, él mismo al ver la comisión policial se tornó nervioso y con actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto y realizarle la respectiva revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle a nivel de la cintura UN (1) FACSÍMIL TIPO PISTOLA ELABORADO EN MATERIAL DE COLOR PLATEADO, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, de igual modo se halló en el bolsillo derecho delantero del pantalón la cantidad de trescientos veinticinco bolívares fuertes, posteriormente al realizarle la revisión de la bolsa que llevaba consigo el referido ciudadano se le incautó UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA (sic), COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS (470) GRAMOS, la cual fue pesada en una b.e. marca S.K., Modelo FS-400, finalmente se le incautó UNA (1) TIJERA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL DE COLOR PLATEADA, UN (1) TROZO DE PAPEL COLOR BLANCO ENVUELTO CON HILO DE COLOR ROJO y SIETE (7) BOLSAS DE COLOR NEGRO.
Dichos elementos se extraen de las siguientes actuaciones acreditadas por la Representación del Ministerio Público, a saber:
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- Acta de Investigación Penal de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario J.B. adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:
…Omisis…
Encontrándome en labores inherentes al servicio, específicamente en la PARROQUIA LA VEGA, SECTOR LA VEGUITA, VEREDA 12 DE OCTUBRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, CARACAS, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) SILGADO ANDERSON, y los OFICIALES (CPNB) IRWIN VASQUEZ Y BORIS PEREZ…, debido a constantes denuncias realizadas por los habitantes del sector, manifestando sobre la venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte de un grupo de ciudadanos, que realizan esta actividad durante cualquier hora del día, irrespetando el pudor de los ciudadanos que transitan por dicho lugar, realizando labores de inteligencia para dar respuesta a la problemática de nuestra comunidad, corroborada esta información, nos trasladamos al lugar mencionado…, es cuando quien suscribe logra avistar a un ciudadano al final de la Vereda 12 de Octubre, quien vestía para el momento camisa de cuadros rojos, pantalón de color negro, zapatos deportivos de color azul con negro, de tez caucásica, cabello de color negro, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, que llevaba en su mano UNA (1) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL DE PAPEL COLOR AZUL, LA MISMA PRESENTABA UNA INSCRIPCIÓN EN SU PARTE FRONTAL DONDE SE LEE XIC & XOC, el mismo al ver la comisión policial tomó una actitud nerviosa, es cuando el Oficial Agregado (CPNB) A.S. le indica al ciudadano que de poseer algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera voluntariamente, indicando de manera nerviosa que no tenía nada, el precitado oficial le indica que quería objeto de una inspección corporal amparado en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole a nivel de la cintura UN (1) FACSÍMIL TIPO PISTOLA ELABORADO EN MATERIAL DE COLOR PLATEADO, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, siguiendo con la inspección se le incautó en el bolsillo derecho delantero del pantalón la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO (325) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…, es cuando el Oficial le realiza la inspección minuciosa a la bolsa que el ciudadano tenía en la mano derecha, encontrando en su interior UN (1) BOLSO DE COLOR NEGRO EL CUAL PRESENTA UNA INSCRIPCION EN SU PARTE FRONTAL DONDE SE L.P.P.-V, contentivo en su interior de UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS SETENTA (470) GRAMOS, LA CUAL FUE PESADA EN UNA B.E., MARCA SCARLE KICHEN, MODELO FS-400, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL, UNA (1) TIJERA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL, COLOR PLATEADO, LA MISMA POSEE UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE LEE STAINLESS CHINA, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ANARANJADO; UN (1) TROZO DE PAPEL COLOR BLANCO, ENVUELTO CON HILO DE COLOR ROJO; SIETE (7) BOLSAS DE COLOR NEGRO, por tal motivo se le practicó la aprehensión al ciudadano, por estar incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas. Cabe destacar que para el momento de la actuación policial no se pudo contar con un testigo hábil que presenciara la labor policial, ya que los habitantes del lugar se resguardaron en sus hogares, indicando que tenían miedo a futuras represalias en su contra, quedando identificado el ciudadano aprehendido como MOSQUEDA BARRIOS WILMER ALFREDO…
(Folios 3 y 4 del cuaderno de incidencia).
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- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario SILGADO ANDERSON adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de las características de la sustancia incautada, de la cual se extrae:
…Omisis…
UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS SETENTA (470) GRAMOS, LA CUAL FUE PESADA EN UNA B.E., MARCA SCARLE KICHEN, MODELO FS-400, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL.
(Folio 13 del cuaderno de incidencia).
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- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario SILGADO ANDERSON adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:
…Omisis…
UNA (1) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL DE PAPEL COLOR AZUL, LA MISMA PRESENTABA UNA INSCRIPCIÓN EN SU PARTE FRONTAL DONDE SE LEE XIC & XOC, CONTENTIVA EN SU INTERIOR UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA.
(Folio 15 del cuaderno de incidencia).
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- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario SILGADO ANDERSON adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:
…UNA (1) TIJERA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL, COLOR PLATEADO, LA MISMA POSEE UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE LEE STAINLESS CHINA, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ANARANJADO; UN (1) TROZO DE PAPEL COLOR BLANCO, ENVUELTO CON HILO DE COLOR ROJO; SIETE (7) BOLSAS DE COLOR NEGRO…
(Folio 16 del cuaderno de incidencia).
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- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario SILGADO ANDERSON adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:
…Omisis…
TRESCIENTOS VEINTICINCO (325) BOLÍVARES, ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (2) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLIVARES…, (UN) 1 BILLETE DE LA DENOMINACION CINCUENTA (50) BOLIVARES…, UN (1) BILLETE DE LA DENOMINACION VEINTE (20) BOLIVARES…, TRES BILLETES DE LA DENOMINACION DE DIEZ (10) BOLÍVARES…, CINCO BILLETES DE LA DENOMINACION CINCO (5) BOLIVARES…
(Folio 17 del cuaderno de incidencia).
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- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario SILGADO ANDERSON adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:
… UN (1) BOLSO DE COLOR NEGRO EL CUAL PRESENTA UNA INSCRIPCION EN SU PARTE FRONTAL DONDE SE L.P.P.-V…
(Folio 18 del cuaderno de incidencia).
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- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario SILGADO ANDERSON adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:
… UN (1) FACSÍMIL TIPO PISTOLA ELABORADO EN MATERIAL DE COLOR PLATEADO, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO…
(Folio 19 del cuaderno de incidencia).
De las actuaciones procesales y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, ésta Alzada concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los hechos imputados al ciudadano W.A.M.B., que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que él mismo, es el presunto autor en la comisión del hecho imputado.
Ahora bien, en cuanto a los elementos presuntamente incriminatorios, se constata que estos emergen de las siguientes actuaciones:
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- Acta de Investigación Penal de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario J.B. adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:
…Omisis…
Encontrándome en labores inherentes al servicio, específicamente en la PARROQUIA LA VEGA, SECTOR LA VEGUITA, VEREDA 12 DE OCTUBRE, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, CARACAS, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) SILGADO ANDERSON, y los OFICIALES (CPNB) IRWIN VASQUEZ Y BORIS PEREZ…, debido a constantes denuncias realizadas por los habitantes del sector, manifestando sobre la venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte de un grupo de ciudadanos, que realizan esta actividad durante cualquier hora del día, irrespetando el pudor de los ciudadanos que transitan por dicho lugar, realizando labores de inteligencia para dar respuesta a la problemática de nuestra comunidad, corroborada esta información, nos trasladamos al lugar mencionado…, es cuando quien suscribe logra avistar a un ciudadano al final de la Vereda 12 de Octubre, quien vestía para el momento camisa de cuadros rojos, pantalón de color negro, zapatos deportivos de color azul con negro, de tez caucásica, cabello de color negro, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, que llevaba en su mano UNA (1) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL DE PAPEL COLOR AZUL, LA MISMA PRESENTABA UNA INSCRIPCIÓN EN SU PARTE FRONTAL DONDE SE LEE XIC & XOC, el mismo al ver la comisión policial tomó una actitud nerviosa, es cuando el Oficial Agregado (CPNB) A.S. le indica al ciudadano que de poseer algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera voluntariamente, indicando de manera nerviosa que no tenía nada, el precitado oficial le indica que quería objeto de una inspección corporal amparado en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole a nivel de la cintura UN (1) FACSÍMIL TIPO PISTOLA ELABORADO EN MATERIAL DE COLOR PLATEADO, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, siguiendo con la inspección se le incautó en el bolsillo derecho delantero del pantalón la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO (325) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…, es cuando el Oficial le realiza la inspección minuciosa a la bolsa que el ciudadano tenía en la mano derecha, encontrando en su interior UN (1) BOLSO DE COLOR NEGRO EL CUAL PRESENTA UNA INSCRIPCION EN SU PARTE FRONTAL DONDE SE L.P.P.-V, contentivo en su interior de UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS SETENTA (470) GRAMOS, LA CUAL FUE PESADA EN UNA B.E., MARCA SCARLE KICHEN, MODELO FS-400, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL, UNA (1) TIJERA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL, COLOR PLATEADO, LA MISMA POSEE UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE LEE STAINLESS CHINA, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ANARANJADO; UN (1) TROZO DE PAPEL COLOR BLANCO, ENVUELTO CON HILO DE COLOR ROJO; SIETE (7) BOLSAS DE COLOR NEGRO, por tal motivo se le practicó la aprehensión al ciudadano, por estar incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas. Cabe destacar que para el momento de la actuación policial no se pudo contar con un testigo hábil que presenciara la labor policial, ya que los habitantes del lugar se resguardaron en sus hogares, indicando que tenían miedo a futuras represalias en su contra, quedando identificado el ciudadano aprehendido como MOSQUEDA BARRIOS WILMER ALFREDO…
(Folios 3 y 4 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).
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- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, de fecha 13 de Septiembre de 2014, suscrita por el funcionario SILGADO ANDERSON adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de las características de la sustancia incautada, de la cual se extrae:
…Omisis…
UN (1) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS SETENTA (470) GRAMOS, LA CUAL FUE PESADA EN UNA B.E., MARCA SCARLE KICHEN, MODELO FS-400, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL.
(Folio 13 del cuaderno de incidencia). (Subrayado de la Sala).
Por lo que si bien es cierto, que en esta etapa procesal no se exige plena prueba de la participación o autoría del imputado, no menos cierto es que el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que exista en contra de éste “Fundados elementos de convicción”, que hagan presumir su participación, circunstancia ésta que hasta la fecha y conforme a las actuaciones que rielan al expediente ha quedado acreditada.
En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, pues el día 13 de Septiembre de 2014, funcionaros adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, realizando labores de patrullaje por la Parroquia la Vega, Vereda 12 de Octubre, avistaron a un ciudadano quien llevaba en su mano una (1) bolsa elaborada en material de papel, color azul, la misma presentaba una inscripción en su parte frontal donde se lee XIC & XOC, él mismo al ver la comisión policial tomó una actitud nerviosa, por lo que los funcionarios policiales procedieron a realizarle la revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el interior de la bolsa, un (1) envoltorio elaborado en material sintético, de color negro contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanco, presunta droga denominada Cocaína, arrojando un peso aproximado de cuatrocientos setenta (470) gramos, del mismo modo se le incautó a nivel de la cintura un (1) facsímil tipo pistola, elaborado en material de color plateado, con empuñadura elaborada en material sintético, color negro; por la cual se desestima, dicho argumento de infracción. Y ASÍ SE DECIDE.
De igual forma, en cuanto numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, éste exige además para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 237 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.
En el caso concreto, tenemos que, el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometido por el imputado de autos, tal como ha sido señalado anteriormente, comprende una pena dieciocho (18) años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la Ley para el delito más grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano W.A.M.B., el peligro de fuga. De modo tal, que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto a la falta de acreditación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-
Cabe destacar, que la Corte no conoce hechos, sin embargo, dicha apreciación se extrae del fallo recurrido, sobre los elementos considerados por la recurrida para decretar la medida restrictiva de libertad, con lo cual se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, quedando así desestimado el alegato de la defensa en cuanto a la falta de análisis de la referida norma.
Ahora bien, en relación a la falta de testigos que presenciaran la actuación policial, señalaron los funcionarios aprehensores que para el momento de la aprehensión del ciudadano W.A.M.B., no pudieron contar con la presencia de los mismos, a los fines de la revisión efectuada al antes mencionado ciudadano, por cuanto los habitantes del lugar se resguardaron en su hogares, manifestando los mismos que tenían miedo a futuras represalias en su contra, de modo tal, que las apreciaciones referidas a los testigos que presenciaran las incautación de la presunta droga, son materia de investigación, que no desmerita en esta etapa del proceso, el hecho y circunstancia en la norma sustantiva, en consecuencia se desestima dicha infracción denunciada por la recurrente.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 15 de Septiembre de 2014 por la Profesional del Derecho A.K., Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora del ciudadano W.A.M.B., en contra de la decisión dictada con ocasión a la realización de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido el 14 de Septiembre de 2014 por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
-V
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 15 de Septiembre de 2014 por la Profesional del Derecho A.K., Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora del ciudadano W.A.M.B., en contra de la decisión dictada con ocasión a la realización de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido el 14 de Septiembre de 2014 por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
La Juez Presidente
Dra. Y.C.M.
La Juez-Ponente El Juez
Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo
La Secretaria
Abg. Ángela Atienza Clavier
En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado
La Secretaria
Abg. Ángela Atienza Clavier
YCM/GP/JEPG/AA/mariangel
Exp: 3860-14
