Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Octubre de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 006497.

En fecha 14 de octubre de 2009, la ciudadana R.I.B.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.943.612, asistida por la abogada M.M.B.D.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 11.745, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS).

En fecha 10 de agosto de 2010, la abogada M.M.B.D.G., actuando en su carácter de apoderada de la ciudadana R.I.B.R., ya identificadas, consignó escrito de reforma de la querella.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación a la querella la abogada FALIME A.H.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.130.058, procediendo en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS).

En fecha 07 de enero de 2014, en virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 19 de marzo de 2014, en razón de la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de febrero de 2012, y posterior juramentación el día 8 de marzo de 2012, de la Dra. L.V. como Jueza Temporal de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa, en razón del disfrute del periodo vacacional de la Dra. H.N.d.U.J.P. de este Juzgado.

Vista la reincorporación al cargo de Jueza Provisoria de la DRA. H.N.D.U., según Acta Nº 439 de fecha 31 de marzo de 2014, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En su escrito libelar, la parte querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Alegó, que su presentada ingresó al Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología en fecha 22 de julio de 1994, como Jefe de la División de Recursos Humanos en la Gerencia de Recursos Humanos, evidenciándose en la copia del nombramiento contenido en el oficio No. INAGER 00423-94, de fecha 22 julio del 1994.

Que, en fecha 01 de noviembre de 1994, ingresó al cargo de Analista de Personal IV, en la Gerencia de Recursos Humanos del mismo ente, como se evidencia de la copia del Movimiento de Personal (Forma FP-020), el cual fue aprobado por la Oficina Central de Personal, en el que se indican los datos de su ingreso.

Indicó, que el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología cambió su nombre por el de Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), según fue establecido en la Ley de Servicios Sociales.

Que, su representada continuó ejerciendo sus funciones en el cargo de Analista de Personal IV, en la Gerencia de Recursos.

Que en fecha 18 de enero de 2008, fue formalmente notificada mediante Oficio No. PRE/0224/08, de fecha 17 de enero de 2008, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales, de ese entonces, “…de la orden de cumplir Comisión de Servicio como Jefe de la División de Registro y Control (E) en la misma Gerencia de Recursos Humanos del Instituto…”, asimismo, en el referido instrumento se ordenó cancelarle la diferencia de sueldos que corresponde conforme a la ley.

Que a su representada desde la fecha en la que se le confirió la Comisión de Servicio se le canceló el sueldo y demás complementos que le correspondían como Analista de Personal IV, así como también la diferencia existente con la remuneración correspondiente al cargo de Jefe de División, el cual lo percibió de manera regular hasta que en la nómina del 15 de julio de 2009, verificó que le pagaron únicamente el sueldo correspondiente al cargo de Analista de Personal IV, excluyendo la diferencia de sueldo la diferencia de sueldo correspondiente al cargo de Jefe de División de Registro y Control (E), sin que exista acto administrativo alguno que sustente la medida ordenada por la ciudadana M.R.O., quien en aquel entonces era la Gerente de Recursos Humanos.

Denunció, que la decisión proviene de un órgano incompetente para modificar la situación administrativa, así como el sueldo de su representada, manifestando que la hoy querellante jamás fue notificada de dicha decisión.

Arguyó, que “…desde el 01 de julio del 2009, no se [le] paga a [su] representada ni la diferencia de sueldo, ni su incidencia en los beneficios previstos en la Ley de Estatuto de la Función Pública y la Convención Colectiva de Trabajo o Convención Normativa Laboral Marco vigente en la Administración Pública Nacional, lo cual contraría disposiciones legales en la materia y le causa a [su] representada un perjuicio económico al dejar de percibir lo que legalmente le corresponde.”

Manifestó, “…que desde el 05 de Marzo de 2009 y hasta el 05 de Marzo del presente año de 2010 [su] poderdante se encontraba amparada por la inmovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, con motivo del nacimiento de su hijo A.A.S. Bolívar…”

Arguyó, que “…no es válido el argumento que pudiera invocarse en el sentido de que el cargo de Jefe de División es de libre nombramiento y remoción, y que como tal pueden obviarse normas de protección a la maternidad previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo en razón de los intereses de la administración…”

Que, “…en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho cargo no está previsto ni como de alto nivel, ni como de confianza en sus artículos 20 y 21, y concretamente el cargo de Jefe de la División de Registro y Control de la Gerencia de Recursos Humanos implica la ejecución de funciones netamente técnicas de mero trámite, no decisorias y nunca de confidencialidad, puesto que no se relacionan con asuntos reservados o secretos, o de interés para el Estado.”

Alegó, que al haberse “…eliminado el pago de la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Analista de Personal IV y el de Jefe de División de Registro y Control (E) llevada a cabo por la entonces Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales, autoridad que no posee por ley atribuciones para dejar sin efecto una Comisión de Servicios ordenada por la máxima autoridad administrativa de ese ente público, ni modificar la remuneración que de conformidad con el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponde al funcionario público a quien se le ha conferido dicha situación administrativa, vicia de nulidad absoluta dicha actuación por emanar de órgano incompetente que actuó usurpando funciones que por ley corresponden a otra autoridad.”

Señaló, que “…en nuestro ordenamiento jurídico no existen actos administrativos implícitos o presuntos, sino que los mismos deben materializarse y cumplir los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley…”

Denunció la violación del artículo 73 y de los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó, que “se declare la nulidad absoluta de la decisión adoptada y ejecutada por la Gerente de Recursos Humanos del INASS de eliminar a partir del 01 de Julio de 2009 el pago a [su] representada de la diferencia de sueldo entre el cargo de Analista de Personal IV y de Jefe de la División de Registros y Control (E).”

Igualmente, requirió el pago “…del sueldo y los complementos que corresponden al cargo de Jefe de la División de Registro y Control (E) de la Gerencia de Recursos Humanos de ese ente, incluidos los que le corresponden por el cargo de Analista de Personal IV del cual es titular, a razón de (…) (Bs. 6.264,86) mensuales en forma regular a partir de la fecha en la que el ente querellado cumplo con lo ordenado por el Tribunal…”

Pretendió, el pago “…de la diferencia de sueldo no percibida desde el 01 de Julio de 2009 hasta la fecha en la que el Instituto (…) comience a pagar (…) el sueldo y complementos que corresponden al cargo de Jefe de la División de Registro y Control (E) de forma regular, calculada dicha diferencia de la siguiente manera: a) desde el 01 de Julio de 2009 hasta el 31 de Julio de 2009, es decir, un (1) mes por la suma de (…) (Bs. 3.012,25), que incluye tanto el sueldo básico de cargo de Analista de personal IV y los conceptos inherentes a dicho cargo y a la funcionaria, más el Bono de Nivelación y las Primas de Jerarquía y de Responsabilidad asignados al cargo de Jefe de División en el ente querellante en forma concurrente, cada uno de estos conceptos con monto de (…) Bs. 1.0005,75) mensuales ; b) A partir del 01 Agosto de 2009 la diferencia de remuneración es la suma de (…) (Bs. 3.895,00) mensuales, puesto que a partir de la indicada fecha se produjo incremento de los conceptos de Bono de Nivelación y las Primas de Jerarquía y de Responsabilidad asignadas al cargo de Jefe de División en el Instituto querellado quedando cada uno de ellos hasta el monto de (…) (Bs. 1.300.,00) mensuales…”

Asimismo, solicitó el pago de la diferencia de Bono Vacacional correspondiente al periodo 2008-2009 equivalente a 40 días de sueldo de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo del referido Instituto, calculada dicha diferencia por la suma de Bs. 4.023,00, así como el pago de la diferencia del Bono Vacacional que se cause durante el proceso y hasta que el ente querellado comience a pagar la remuneración, calculada dicha diferencia por la misma suma o por la que resulte de la modificación de las escalas de sueldo de la Administración Pública Nacional.

Aunado a lo anterior, requirió el depósito en la cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales de su representada la incidencia de la diferencia de sueldo calculada desde el 1 de julio del 2009 hasta el 31 de julio de 2009, por un monto de Bs. 502,04, y a partir del 1 de agosto del 2009 hasta la fecha en la que la Institución querellada “…ejecute la sentencia definitivamente firme en este juicio…”, la diferencia de prestaciones de antigüedad es la suma de Bs. 694,16 mensuales.

Seguidamente, pidió “….que a parir de la ejecución del fallo el ente querellado deposite en dicha cuenta en forma regular los cinco (5) días de sueldo en forma mensual calculados sobre el sueldo correspondiente al cargo Analista de Personal IV con todos los complementos que le corresponden, mas la diferencia de sueldos como Jefe de División Encargada…”, así como el pago de “…la diferencia de los intereses que genere dicha diferencia, puesto [que] al no haber acreditado la suma que corresponde, el banco solo acredita los intereses generados por las sumas efectivamente depositadas, calculados a la rata que devenga la cuenta de fideicomiso del personal del instituto.”

Igualmente, pretendió el pago de “…la diferencia de la bonificación de fin de año equivalente a tres (3) meses de sueldo calculada en forma integral como lo estacleve el Artículo 25 de la ley del Estatuto de la Función Pública incluyendo las respectivas alícuotas previstas en la ley, y que para el ejercicio correspondiente al año 2009 es la suma de (…) (Bs. 16.249,98) anuales…” y que “…se ordene la diferencia de Bonificación de Fin de Año no canceladas que se causen durante el (…) y hasta que se ejecute lo ordenado en la sentencia definitiva que se dicte en el presente proceso (…), mas la diferencia resultante de los aumentos que sufran las Escalas de Sueldos en la Administración Pública Nacional.”

II

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

En fecha 10 de noviembre de 2011, la representación del ente querellado presentó escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Como puntos previos la representación del órgano querellado, alegó la inadmisibilidad por incompetencia. Asimismo, como segundo punto previo señaló que “…se colige que la demanda interpuesta no cumple con los requisitos dispuestos en las (sic) normativa establecida, toda vez que no se deduce de las misma, en forma inteligible y precisa cual es el Acto Administrativo valido (sic) preexistente, de manifestación de voluntad, emanado de una autoridad administrativa, en consecuencia al no haber formalizado la presunta lesión de manera correcta conforme a lo previsto en [la] ley, solicit[a] (…) [se] declare en la definitiva la INADMISIBILIDAD de la acción interpuesta por la querellante.”

Igualmente, como tercer punto previo, señaló que “…no se observa que la ciudadana R.I.B.R. le otorgara algún instrumento de representación o poder Apud Acta a la ciudadana M.M.B.d.G., en el momento que se interpuso la querella, es decir el 14 de octubre de 2009 de igual manera no se desprende de los autos alguna manifestación de esa atribución por parte de la Poderdante mediante documento certificado por el Secretario del Tribunal de aquel entonces, que diera fe de la presencia de la funcionaria de carrera al momento que se consignara el aludido escrito, por lo tanto, se denota la falta de consignación del poder correspondiente necesario para la configuración de las normas antes transcritas dentro del lapso establecido por la Ley, por lo tanto solicit[a] (…) declare en la definitiva la INADMISIBILIDAD de la acción interpuesta por la querellante.”

En cuanto al fondo de la controversia planteada, señaló en cuanto a la incompetencia de la ciudadana M.R.O., en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, que esa representación “…se impone a precisar la existencia de la confusión sobre los conceptos de Usurpación de Funciones y el de Extralimitación de Funciones…” y que “…no se subsume el caso bajo estudio, toda vez que el alegato de la apoderada judicial de la ciudadana R.I.B.R., se basa en la inasequible posibilidad que la Gerente de Recursos Humanos –quien no es una autoridad legitima- usurpara las funciones al invadir la competencia de otro (sic) autoridad, situación que se estima imposible desde el punto de vista fáctico y jurídico para la configuración del vicio de usurpación de funciones…”

En relación con el argumento de la parte actora, mediante el cual infiere que el acto administrativo emanado de la Oficina de Recursos Humanos es nulo por cuanto fue dictado por un órgano incompetente, ya que debía ser dictado por la máxima autoridad del ente administrativo, que en este caso seria el Presidente o Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales, manifestó que “…la máxima autoridad del Instituto [el Presidente] tiene la potestad sobre la administración de los funcionarios públicos, de igual modo que las Oficinas de Recursos Humanos del Instituto en cabeza de su Gerente ostenta la plena competencia en la administración del personal para efectuar actos que correspondan al manejo de los recursos humanos, entre ellos la potestad de dar por culminado (sic) la Comisión de Servicio otorgada a favor de la ciudadana R.I.B.R., por lo tanto debe concluirse que el aludido acto que manifiesta el representante judicial de la querellante esta (sic) conforme a derecho, sin que hubiere vicio de incompetencia previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Argumentó, que “…la Comisión de Servicio es una situación administrativa especial de carácter obligatorio, en el supuesto que sea conferida, nacen en función de destacar los principios de eficiencia y eficacia administrativa, de manera que, privan los intereses organizacionales de la Administración, sobre los intereses particulares del funcionario.” y que a la hoy querellante “…fue encomendada por la máxima autoridad del Instituto a ejercer un cargo de Jefe de División que una vez superado el termino (sic) obligatorio de esa situación administrativa conllevo (sic) a la consecuencia jurídica natural que es el regreso al cargo de carrera ‘Analista IV’, por lo tanto, al fenecer la aludida situación administrativa también culminan los pago de las primas que se le otorgan al cargo de Jefe de División.”

En lo que respecta al alegato de la actora de que la actora gozaba de la protección por fuero maternal prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, expuso que “…la relevancia del derecho a la protección integral de la maternidad, radica es un fuero maternal a la mujer funcionaria que impide que pueda ser destituida o suspendida por razones exclusivas a su estado de gravidez, que en el presente caso inició desde la fecha de parto hasta cumplirse un (1) año, que en el caso contrario se suscitara una clara violación cuando la Administración publica (sic) sancionara la funcionaria mediante el retiro del Organismo u (sic) Ente o la separación del cargo que ostentaba.” y que “…no se le violento (sic) su garantía de protección constitucional del fuero maternal, toda vez que no fue destituida, desprendida o desmejorada del cargo, como tampoco fue ni removida ni retirada, simplemente al terminar dicha situación administrativa. Regresó al cargo nominal de Analista IV adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos….”

En respuesta al alegato de la parte actora, mediante el cual afirman que el cargo de Jefe de División de Registro y Control no está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como un cargo de libre nombramiento y remoción, explicó, que “…es de apreciar que la accionante ocupaba un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción, cuando ostento (sic) el nombramiento en Comisión de Servicio mediante Oficio Nº PRE/0224/08 del 17 de enero de 2008, en virtud que la índole de las funciones desempeñadas por al misma entrañaba un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, por lo tanto mal se puede considerar que el pago de las Primas de Nivelación, Jerarquía y Responsabilidad que fueron dadas por las funciones que ejercía cuando tenía dicho cargo, sea (sic) retribuidas al cargo de Analista IV.” retribuidas Que, en las actas del expediente administrativo, la querellante tenía el cargo de Analista IV.” y que “….mantuvo dicho cargo hasta que culmino (sic) la Comisión de Servicio, posteriormente continuó con su cargo de carrera de Analista IV, por lo tanto no hubo violación de las normativas de protección Maternal…”

En relación con el vicio en la notificación denunciado precisó, “…que cualquier vicio en la notificación constituye un defecto de forma que altera exclusivamente la eficacia del acto administrativo, sin que afecte en modo alguno su validez, inclusive si el interesado ejerce el recurso correspondiente en el lapso previsto, cualquier vicio en la notificación queda convalidado.” Igualmente sostuvo, que la querellante “….ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 14 de octubre de 2009, cuando el acto que impugna sucedió el 01 de julio de 2009, es decir, que fue incoado en un tiempo superior al previsto en la normativa, por lo que se permite concluir que tenía pleno conocimiento del acto que presuntamente la afecta, alterándose únicamente la eficacia del mismo, sin embargo el aludido acto continua (sic) siendo valido (sic), en este sentido, el vicio en la notificación quedo (sic) plenamente convalidado desde el momento en que ejerció el presente recurso y de esa manera se suscitó su derecho a la defensa… “

Consideró, que una vez expuesto los diferentes argumentos, las compensaciones adicionales que percibió la querellante durante su Comisión de servicio en el cargo de Jefe de División de Registro y Control, “…fungieron como rótulo indicador del producto de la confianza concedida, hasta que el 01 de julio de 2009, fecha en que venció dicha situación administrativa. En consecuencia, mal se pudiere presumir que Institución debe cancelar (…) montos posteriores…”

Finalmente, solicitó se declare inadmisible la presente querella, en el supuesto de que no se declare lo anterior solicitado, solicitó se desestime todos y cada uno de los alegatos de la parte querellante, y en consecuencia se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Instituto Nacional de Servicios Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, el cual tiene su sede y funciona en la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito libelar entiende este Juzgado, que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad de la decisión adoptada y ejecutada por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante el cual a decir de la parte querellante, se le dejó de pagar la diferencia en los sueldos y los complementos correspondientes al cargo de Jefe de la División de Registros y Control (E) de la Gerencia de Recursos Humanos de dicho Instituto, a partir del 01 de julio de 2009.

Al respecto, cabe resaltar que la recurrente manifestó que en su condición funcionaria de carrera en el cargo de Analista de Personal IV, y desempañándose en un cargo de comisión de servicio, como Jefe de la División de Registros y Control (E) de la Gerencia de Recursos Humanos de dicho Instituto, se le dejó de pagar lo correspondiente al cargo de Jefe de la División de Registros y Control (E) de la Gerencia de Recursos Humanos, por lo que interpuso la presente querella aludiendo la falta de notificación de la decisión, la incompetencia de la autoridad que decidió la suspensión, así como, al fuero maternal.

Visto lo anterior, considera primordial quien aquí decide hacer un estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, a los fines de dilucidar sobre la presente controversia.

Así, al analizar y contrastar las actas que conforman el presente expediente se evidenció lo siguiente:

1. - Folio 282 del expediente administrativo, copia de C.d.T.d.E.F., de la ciudadana R.B., titular de la cédula de identidad V- 7.943.612, se desempeñaba en el cargo de Analista de Personal IV, en el Instituto Nacional de Seguros Sociales, adscrito al Ministerio de Participación Popular y Desarrollo Social, desde el 22 de julio de 1994., suscrita por el Gerente de Recursos Humanos.

2. - Folio 412 del expediente administrativo, Recibo de Pago Anticipo de Prestaciones de Antigüedad, de fecha 04 de septiembre de 2000, de la que se desprende que la ciudadana R.B., titular de la cédula de identidad V- 7.943.612, se desempeñaba en el cargo de Analista de Personal IV, desde el 22 de julio de 1994, y a quien se le liquidó 03 años, 02 meses de sus prestaciones sociales.

3. - Folio 223 del expediente administrativo, Oficio Nº PRE/2039/2006, de fecha 27 de octubre de 2006, dirigido a la ciudadana R.B., mediante el cual, la Presidenta del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), designada como tal mediante Decreto N. 3.564, de fecha 04 de abril de 2005, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.160, de fecha 06 de abril del 2005, actualmente Instituto Nacional de Seguros Sociales (INASS), de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley de los Servicios Sociales , publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.270, de fecha 12 de septiembre de 2005, y de acuerdo a la facultad que le otorga el artículo 73, numeral 9 ejusdem, le notificó que fue designada como Jefe de la División de Registro y Control (E), adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos de ese Instituto, a partir del 30 de octubre de 2006, recibido en fecha 30 de octubre de 2006.

4. - Folio 245 del expediente judicial, Oficio Nº PRE/1194/2007, de fecha 16 de mayo de 2007, dirigido a la ciudadana R.B., titular de la cédula de identidad V- 7.943.612, mediante el cual se le notificó que la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), decidió Nombrarla como Jefe de la División de Registro y Control (E), adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, mientras dure la ausencia del titular del cargo, quien se encontraba de reposo. Recibida por la funcionaria en fecha 21 de mayo de 2007.

5. - Folio 09 del expediente judicial, Oficio Nº PRE/0224/2008, de fecha 17 de enero de 2008, dirigido a la ciudadana R.B., titular de la cédula de identidad V- 7.943.612, mediante el cual se le notificó que el Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), decidió declararla en Comisión de Servicio como Jefe de la División de Registro y Control (E), adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos. Recibida por la funcionaria en fecha 19 de enero de 2008.

6. - Folio 128 del expediente administrativo, Oficio Nº PRE/075/2011, de fecha 19 de enero de 2011, dirigido a la Directora General de Recursos Humanos, suscrito por la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales INASS, mediante el cual informaba en relación sobre la solicitud de la posibilidad de declarar en Comisión de Servicio por el lapso de un (1) año a la funcionaria R.I.B.R., adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de ese Instituto., señalando que si bien es cierto el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que serán de obligatoria aceptación, éstas deben ser ordenadas por un lapso que no podrá exceder de un año, a partir del acto de notificación de la misma. Y que la referida funcionaria se encontraba de reposo continuo desde el 09 de junio de 2009 hasta esa fecha, afirmando además, que no se había recibido el informe médico correspondiente donde se estableciera la total recuperación de la ciudadana, y que por tales razones era improcedente atender satisfactoriamente tal solicitud.

Verificadas las actas que conforman el presente expediente, considera quien aquí decide pertinente traer a colación lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la “Comisión de Servicio”.

Artículo 70. Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia.

Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.

La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.

Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.

Artículo 73. Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos.

Omissis.

Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.

En concordancia con las actas que se encuentran tanto en el expediente administrativo y el expediente judicial, observó esta juzgadora, que la funcionaria R.I.B.R., ocupó el cargo de carrera denominado Analista de Personal IV, en el Instituto Nacional de Seguros Sociales, adscrito al Ministerio de Participación Popular y Desarrollo Social, desde el 22 de julio de 1994 y que posteriormente, en fecha 27 de octubre de 2006, fue designada como Jefe de la División de Registro y Control (E), adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos de ese Instituto, a partir del 30 de octubre de 2006, recibido en fecha 30 de octubre de 2006, designada por la Presidenta del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER). A continuación, en fecha 16 de mayo de 2007, la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), decidió Nombrarla como Jefe de la División de Registro y Control (E), adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, mientras dure la ausencia del titular del cargo, quien se encontraba de reposo. Recibida por la funcionaria en fecha 21 de mayo de 2007. Subsiguientemente, en fecha 17 de enero de 2008, el Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), decidió declararla en Comisión de Servicio como Jefe de la División de Registro y Control (E), adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos. Recibida por la funcionaria en fecha 19 de enero de 2008.

Al respecto, y evidenciándose que la funcionaria R.I.B.R., fue declarada en Comisión de Servicio como Jefe de la División de Registro y Control (E), adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, tal y como lo establece Oficio Nº PRE/0224/2008, en fecha 17 de enero de 2008, en concordancia con las normas supra transcritas, específicamente el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.” , resulta claro para quien aquí decide, que en v.O. antes identificado, recibido en fecha 19 de enero de 2008, se entiende claramente que dicha comisión de servicio terminaría en fecha 19 de enero de 2009.

Visto que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad de la decisión adoptada y ejecutada por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante el cual, a decir de la parte querellante, se le dejó de pagar la diferencia de los sueldos y los complementos correspondientes al cargo de Jefe de la División de Registros y Control (E) de la Gerencia de Recursos Humanos de dicho Instituto, a partir del 01 de julio de 2009, y que el lapso de la comisión de servicio no podía exceder de un (01) año, considera quien aquí decide, que la misma fue beneficiaria de un lapso adicional de cinco (05) meses y dieciocho (18) días de pago de beneficios que no le correspondían, siendo que dicha Comisión de Servicio a la cual fue declarada, había culminado en fecha 19 de enero de 2009. Así se decide.

Por otro lado, resulta oportuno resaltar el contenido del artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que “La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular…”, y el artículo 76 de la misma ley señala que “El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante.”

En concordancia con las normas supra transcritas, observa esta juzgadora que en vista que la comisión de servicio había culminado por tratarse de una situación administrativa de carácter temporal y siendo que se corroboró que la funcionaria fue reincorporada al cargo de carrera que desempeñaba previo a la ocupación del cargo de Jefe de la División de Registros y Control (E) de la Gerencia de Recursos Humanos de dicho Instituto, considera esta Juzgadora que la administración actuó ajustada a derecho. Así se decide.

Decidido lo anterior, se observó que la funcionaria aludió vicio en la notificación de la decisión adoptada, señalando que se le excluyó la remuneración correspondiente al cargo de Jefe de División de Registro y Control (E), sin que exista acto administrativo alguno que justifique la arbitrariedad ordenada por la ciudadana M.R.O., quien en aquel entonces era la Gerente de Recursos Humanos.

En relación al vicio en la notificación de los actos administrativos, tal y como lo trajo a colación la parte recurrida, la Sentencia No. 01939, de fecha 28 de noviembre de 2007, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal supremo de Justicia, mediante el cual se destacó que cualquier posible vicio en la notificación constituye un defecto de forma que altera exclusivamente la eficacia del acto administrativo, sin que afecte en modo alguno su validez; y que cualquier vicio en la notificación queda convalidado, en tal sentido refirió la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No.249 de fecha 23 de marzo de 2004.

Ello así, se observó que en el presente caso, la parte tuvo conocimiento de la falta de pago por concepto de diferencia de salarios en fecha el 15 de julio de 2009, y que interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 14 de octubre de 2009. En consecuencia, en el presente caso, el vicio en la notificación quedó plenamente convalidado desde el momento en que ejercicio el presente recurso y de esa manera se suscitó su derecho a la defensa. Así se decide.

Pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la denuncia de incompetencia aludida por la parte querellante, por cuanto que la misma señaló que el acto administrativo dictado por la Gerente de Recursos Humanos debía ser dictado por la máxima autoridad, que en este caso sería el Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales.

Al respecto, se debe destacar que en el ordenamiento jurídico vigente en materia de función pública, y las normas rectoras relacionadas con la administración de personal al servicio de la Administración Pública, establece la competencia de la Oficina Central de Personal. Es decir, que las Oficinas de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)., ostenta la plena competencia en la administración del personal para efectuar actos que correspondan al manejo de los recursos humanos, así como el pago correspondiente a los casos de funcionarios que se encuentren en comisión de servicio, o tal como es el caso, la suspensión de los pagos en virtud de la culminación de dicha comisión de servicio, razón por la cual mal pudiera considerarse que la ciudadana M.R.O., quien en aquel entonces era la Gerente de Recursos Humanos, actuó de manera arbitraria, siendo que la comisión de servicio de la funcionaria R.I.B.R., había culminado en fecha 19 de enero de 2009, y ésta ostentaba la competencia en la administración del personal y el pago de sus remuneraciones. En consecuencia, considera quien aquí decide, que el acto administrativo esta conforme a derecho, desechando la denuncia de incompetencia. Así se decide.

Por último, y en relación al fuero maternal aludido, debe esta juzgadora traer a colación el contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

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Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres en los siguientes términos:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

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Asimismo, los artículos 418, 420, 422 y 425 correspondientes a la Sección Novena del Capítulo I del Título VII del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, disponen lo siguiente:

Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados, ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora

De las normas antes transcritas, se constata que el estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, y que las trabajadoras con fuero maternal no podrán ser despedidas, trasladas o desmejoradas en sus condiciones de trabajo. Dicho esto, se observó en el presente caso, que la ciudadana R.I.B.R. se vio beneficiada con pagos adicionales por un lapso de cinco (05) meses y dieciocho (18) días, luego que se había culminado la comisión de servicio en la que se desempeñó. Razón por la cual, visto que la administración no le desmejoró en su condición de trabajo, ni destituyó del cargo de Analista IV, del cual es titular, resulta oportuno para quien aquí decide, referirse a que la protección del fuero maternal, no va sólo dirigida a la mujer trabajadora en estado de gravidez, sino que responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. En consecuencia, el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)., actuó conforme a la norma y no vulneró el fuero maternal de la ciudadana R.I.B.R., por las razones de derecho expuestas. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana R.I.B.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.943.612, asistida por la abogada M.M.B.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 11.745, contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los ocho días (08) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

LA SECRETARIA, ACC.

DRA. H.N.D.U.

BELITZA MARCANO

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 08 de Octubre de 2014.

LA SECRETARIA, ACC.

BELITZA MARCANO

EXP.006497

HNU/Mdlc