Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 29 de julio de 2014, el ciudadano F.G.B.D., titular de la cédula de identidad Nro. 6.036.213, debidamente asistido por el abogado M.d.J.D., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 41.605, interpuso la presente querella contra el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO DE LA MICROEMPRESA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA (INFODEMIN), adscrito a la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, en virtud de haber sido removido del cargo de Presidente del referido Instituto.

En fecha 30 de julio de 2014, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella.

En fecha 05 de agosto de 2014, se admitió la presente querella y se conminó al Director del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa del Municipio Independencia (INFODEMIN), para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que constara en autos su citación. De la misma manera se le solicitó a dicho Instituto remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99, a tal fin se le concedió quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del mencionado Municipio, remitiendo copia certificada del escrito libelar y del auto de admisión, así como las copias simples de los recaudos consignados por la parte querellante.

En fecha 07 de agosto de 2014, el abogado M.d.J.D., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 41.605, actuando como apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual solicitó a este Tribunal dictase “acción de amparo y subsidiariamente medida cautelar” a través de la cual se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

En fecha 12 de agosto de 2014, se ordenó abrir el cuaderno separado a fin de que este Juzgado se pronunciara sobre la acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, previa consignación de los fotostatos requeridos, para lo cual se le concedió cinco (05) días de despacho.

En fecha 14 de agosto de 2014, se dejó constancia que hasta la fecha, la parte querellante no había consignado las copias a fin de dar cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 05 de agosto de 2014.

En fecha 16 de septiembre de 2014, se recibió las copias para la apertura del cuaderno separado.

En fecha 17 de septiembre de 2014, se recibió las copias para la certificación de la compulsa.

En fecha 25 de septiembre de 2014, se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha de 05 de agosto de 2014. En esa misma fecha, se ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de decidir la acción de amparo constitucional y subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DE LA QUERELLA

Narra la parte querellante que, “el Alcalde del Municipio Autónomo Independencia Jurisdicción del Gobierno Bolivariano de Miranda, public(ó) en Gaceta Municipal Resolución N° RDA-0021/2013 de fecha 16 de Diciembre de 2013, Resuelve Designar al Recurrente F.G.B.D., titular de la Cédula de Identidad N V-6.036.213, a ocupar el cargo de Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN)”. (SIC).

Que, “estando desempeñándose el recurrente del (SIC) cargo de Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN), en fecha 08 de Julio 2014, es notificado de por la (SIC) Directora de Recursos Humanos, TSU, J.S., de la Remoción del cargo antes mencionado”. (SIC).

Que, “el acto administrativo que se está Impugnado, reza Textualmente de la manera Siguientes (SIC): ‘Cumpliendo instrucciones del ciudadano Alcalde C.R., le notifico que a partir de la presente fecha queda removido del cargo de Presídete (SIC) de INFODEMIN, funciones que venia desempeñando desde el 16/12/2013’.

Señala que las omisiones y excesos cometidos en el procedimiento se pueden resumir en: “a) La notificación del acto definitivo está viciada, por NO INDICARLE a el recurrente LOS RECURSOS que contra ella debía ejercer, en los términos exigidos por los artículo (SIC) 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. b) La notificación de la Directora de Recursos Humanos, TSU J.S., contenido en un texto Sin número del día vienes 04 de Julio 2014, y notificado el día martes 08 de julio de 2014, Remueve del cargo de Presidente de (SIC) Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN), esta INMOTIVADA o carece de MOTIVACIÓN FÁCTICOS y de DERECHO, (SIC) lo que viola los artículos 9 y el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. c) La notificación Remueve del cargo de Presidente de Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN, (SIC) menoscaba, El debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en vuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su normas 49 incisos Iº, 2º, 3º, 6º, y 8º ya que esta violaciones constitucionales, se le debe se aplicará (SIC) a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia. (SIC) d) La Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia dictó el acto administrativo impugnado en el caso de marras no consta en actas que la Alcalde del Municipio Independencia hubiese delegado la Facultad para remover personal adscrito a la Alcaldía en la Persona de la Directora de Recursos Humanos así tenemos que para que se tenga como válida la delegación de una atribución del Alcalde a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores o bajo su dependencia, como se pretendió en el caso analizado, el artículo 35 ejusdem ordena expresamente que la delegación intersubjetiva y su revocatoria deberá publicarse en la Gaceta Oficial del Municipio e igualmente, las resoluciones administrativas que emita el delegado, indicarán expresamente esta circunstancia (que se actúa por delegación), extremos que no se cumplen en el caso analizado y en consecuencia, se tiene que la Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia es incompetente para dictar el acto impugnado el acto administrativo impugnado. (SIC) e) La Director (SIC) de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia, aún cuando la competencia está atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 numerales 7º y 12º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (SIC.) De manera que el acto impugnado estaba viciado de nulidad, tal y como lo disponen los artículos 138 de la Constitución Nacional, 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de hecho y de derecho del retiro del recurrente, por lo que el acto era nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica”. (SIC).

Aduce que, el organismo querellado, por Órgano de su Dirección de Recursos Humanos, violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que se acordó removerlo del cargo desempeñado sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, conforme a los argumentos expuestos, solicita se declare con lugar la presente querella y se ordene la reincorporación al cargo de Presidente de Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN), así como también se declare la nulidad del acto administrativo sin número del día vienes 04 de Julio 2014, que dejo sin efecto jurídico el mencionado cargo, así como de la totalidad del procedimiento administrativo sin numero por violación de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el organismo, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldo dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION DE EFECTOS

El apoderado judicial de la parte querellante mediante el escrito consignado en fecha 07 de agosto de 2014, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por remisión expresa el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó con carácter de urgencia “acción de a.s. medida cautelar” contra el acto administrativo impugnado, mediante el cual el querellante fue removido del cargo de Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN), cargo éste al cual fue designado por el Alcalde del Municipio Autónomo Independencia Jurisdicción del Gobierno Bolivariano de Miranda, publicado en Gaceta Municipal, Resolución Nº RDA-0021/2013 de fecha 16 de diciembre de 2013.

Como fundamento de su solicitud alega que, “el artículo 334 constitucional impone a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo, lo cual se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas (ley en sentido material), a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las colisiones que puedan generarse entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deberán aplicarse preferentemente estas últimas.”

Agrega que se “está solicitado (SIC) Acción de A.S. con una Medida Cautelar Constitucional, bajo los parámetros al control difuso de la constitucionalidad, persigue una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional”.

Igualmente sostiene que en “el presente caso, el acto de Remoción del cargo de Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN), carece de ausencia total de un Procedimiento Administrativo exigido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, negándole al Justiciable el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso (…)”. En este sentido, cita la sentencia Nº 1316 dictada en fecha 08 de Octubre 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Finalmente solicita, “se ordene que mientras dure la tramitación del presente Querella funcionarial (SIC) se dicte una medida cautelar a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos del Acto Administrativo sin número el cual lo REMUEVE del cargo de Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN) al Justiciable, F.G.B.D., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.036.213, en fecha 08 de Julio 2014, notificado (...) por la Directora de Recursos Humanos, TSU, J.S., consecuencia (SIC) su reincorporación y el pago de sus salarios dejando de percibir, (SIC) cesta ticket, y otros beneficios socio económicos como el que no desacate en la que acoja la jurisprudencia sobre la Tutela Efectiva Judicial que al efecto establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso de nulidad funcionarial”.

III

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 109 establece que el Juez, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. Así mismo, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104, establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus bonis iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora), lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En este orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave que la decisión de fondo pudiera favorecer al demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, además de los correspondientes argumentos de hechos y su subsunción en el derecho, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Asimismo, debe acotar este Tribunal que adicionalmente a los requisitos expuestos ut supra, los cuales son comunes a toda medida cautelar y que jurisprudencialmente fueron establecidos para la procedencia de todo A.C., el Juez al momento de proceder a verificar la procedencia de éste, debe constatar la violación o amenaza de violación de una Garantía o Derecho constitucional.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud formulada por la parte querellante en el presente juicio, referente a la “Acción de A.s. medida cautelar” consistente en la suspensión de efectos del acto impugnado, versa sobre el acto administrativo sin número dictado en fecha 04 de julio de 2014 por la T.S.U., J.S.D.D., Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipio Independencia, mediante el cual se procedió a remover del cargo de Presidente del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo de la Microempresa (INFODEMIN), de las funciones que venía desempeñando desde el 16/12/2013.

Para resolver sobre la cautelar solicitada, observa el Tribunal que la parte querellante no fundamenta su solicitud conforme a los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, aunado a que no indica de que manera la Administración violentó flagrantemente sus derechos constitucionales, lo cual amerita la protección cautelar inmediata de tales derechos, observando con preocupación este Tribunal que la parte solicitante de dicha cautela sólo indica que la Administración incurrió en unas supuestas violaciones de su derecho a la defensa y al debido proceso, procediendo a solicitar la “Acción de A.S. con una Medida Cautelar Constitucional, bajo los parámetros al control difuso de la constitucional”, conforme lo dispone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no señalando a este Juzgado cual es el instrumento normativo o la norma jurídica que colide con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los efectos de su desaplicación, así como tampoco de que manera se encuentran satisfechos en el caso que nos ocupa, los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mor. En ese mismo orden de ideas en cuanto a la presunta violación de la Garantía al debido proceso y el derecho a la defensa no señala cual es el procedimiento que ha debido cumplir la Administración querellada y no realizó, de modo que, estima quien aquí Juzga que la parte querellante simplemente se limitó a solicitar la presente medida cautelar sin fundamentar las supuestas violaciones a sus derechos, así como la existencia de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para proceder a decretar la medida cautelar solicitada en el presente caso, ni tampoco explicó de forma clara y precisa los daños que pueden causarle el hecho de no decretar la medida solicitada, por ende, considera este Juzgador que los alegatos y documentales insertas a los autos en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitar la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y a la ausencia de alegatos y elementos probatorios que fundamenten los requisitos de la misma, en consecuencia debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de “acción de amparo y subsidiariamente medida cautelar” consistente en la suspensión de efectos del acto impugnado que fuera solicitada por la parte querellante, y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado M.d.J.D., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 41.605, actuando como apoderado judicial del ciudadano F.G.B.D., titular de la cédula de identidad Nro. 6.036.213, en la querella que interpusiera contra el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO DE LA MICROEMPRESA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA (INFODEMIN), adscrito a la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, en virtud de haber sido removido del cargo de Presidente del Instituto antes mencionado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B.

En esta misma fecha 13 de octubre de 2014, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B.

Exp.: 14-3580/GC/AB/RR