Decisión nº PJ0022014000072 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 13 de Octubre de 2014

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia, a tal efecto pasa quien decide al análisis del asunto.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito el cuerpo integro de la decisión, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO:

Alega el demandante, en apoyo de sus pretensiones:

LIBELO DE DEMANDA:

• […] Que en fecha 04 de marzo de 2002, comenzó a prestar servicios para el DIARIO LA COSTA, de lunes a domingo de 4:00 a.m., a 1:00 p.m., en la distribución y entrega de los periódicos a pregoneros y kioscos y establecimientos comerciales de 2:00 p.m., a 4:00 p.m.

• […] Que se encargaba de contar el dinero cobrado y los depositaba en una institución bancaria.

• […] Que esta función la realizaba en su propio vehículo.

• […] Que lo fue hasta el 11 de mayo de 2012, siendo despedido del diario.

• […] Que la relación laboral duró 10 años, 2 meses y 7 días.

• […] Que cumplía once (11) horas diarias y generaba tres (3) horas extraordinarias por cada día, excediendo los parámetros establecidos en la ley.

• […] Que mientras duró la relación de trabajo siempre estuvo percibiendo un monto calculado en un porcentaje del 05% de lo que debía depositar por concepto de venta y distribución y que lo anterior, representaba el pago de su salario.

• […] Que la culminación de la relación de trabajo se ocasiona por la decisión pública y notoria del Alcalde del Municipio, cuando elimina a los pregoneros y algunos kioscos de la ciudad.

• […] Que dicha situación originó que los directivos del Diario La Costa, prescindieran de sus servicios.

• […] Que se constituyó el despido injustificado y luego procedió a trasladarse a la sede del Diario a los fines del pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios, lo cual ante su planteamiento sostuvieron que la relación sostenida era de carácter mercantil.

• […] Que durante diez años de servicios, no se le pagaron las vacaciones, así como utilidades.

• […] Que su último salario normal fue de Bs. 261,80 y el salario integral de Bs. 295,98.

RECLAMA:

• Prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras a razón de Bs. 91.753,63.

• Indemnización conforme lo dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras a razón de Bs. 91.753,63.

• Días Adicionales conforme lo establece artículo 142 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras a razón Bs. 26.638,20.

• Vacaciones vencidas no disfrutadas desde el 2003 al 2012, conforme lo dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, a razón de 190 días por Bs. 51.051,00.

• Bono Vacacional desde el 2003 al 2012, conforme lo dispone el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, a razón de 123 días por Bs. 32.201,40

• Vacaciones fraccionadas año 2013, conforme lo dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, a razón de 4,17 días por Bs. 1.090,83.

• Bono vacacional fraccionado año 2013, conforme lo dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, a razón de 4,17 días por Bs. 1.090,83.

• Utilidades desde el año 2003 al 2013, conforme lo dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, a razón de 150 días por Bs. 39.270,00.

• Intereses sobre prestación de antigüedad, conforme lo dispone el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras a razón de Bs. 33.461,23.

• Intereses de Mora, conforme lo dispone el artículo 142 literal “F” de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, a razón de Bs. 83.920,90.

• Bono de Alimentación, desde el mes de marzo de 2002 al mes de mayo de 2012 a razón de Bs. 27.596,17.

• Demanda en total Bs.479.827,81

• Reclama la Indexación o Corrección Monetaria

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

• Niega que haya existido una relación laboral, por cuanto lo que existió fue una relación mercantil.

• Que de los ejemplares vendidos y retirados por ante el Diario La Costa, no hubo remuneración alguna y devolvía los que no se vendían.

• Que la actividad realizada por el demandante asumía los riesgos, ya que lo hacía en su propio vehículo.

• Que el resultado del neto de las ventas y la distribución realizada, hacia los depósitos y los mismos eran entregados en la sede del Diario La Costa, una vez a la semana en el departamento de administración.

• Que no hubo pago de salario por prestación de servicio, ya que la relación fue de carácter mercantil.

• Niega el salario integral de Bs. 295,98, toda vez que el dinero obtenido era de las ventas por la compra-venta de los periódicos.

• Que el provecho económico era del propio del demandante.

• Que el demandante hacia los pagos por la adquisición de los ejemplares.

• Niega el horario de lunes a domingo de 4:00 a.m., a 1:00 p.m., y de 2:00 p.m., a 4:00 p.m., ya que no había dependencia del demandante a obligaciones inherentes a la relación de trabajo, sin estar bajo dependencia del Diario La Costa.

• Niega que el demandante haya laborado horas extraordinarias.

• Niega todos los conceptos demandados; Prestaciones sociales a razón de Bs. 91.753,63; Indemnización conforme lo dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras a razón de Bs. 91.753,63; días adicionales a razón Bs. 26.638,20; vacaciones vencidas no disfrutadas desde el 2003 al 2012, a razón de 190 días por Bs. 51.051,00; bono vacacional desde el 2003 al 2012, a razón de 123 días por Bs. 32.201,40; vacaciones fraccionadas año 2013 a razón de 4,17 días por Bs. 1.090,83;bono vacacional fraccionado año 2013, a razón de 4,17 días por Bs. 1.090,83; Utilidades desde el año 2003 al 2013, a razón de 150 días por Bs. 39.270,00; intereses sobre prestación de antigüedad a razón de Bs. 33.461,23; intereses de mora, a razón de Bs. 83.920,90 y Bono de Alimentación, desde el mes de marzo de 2002 al mes de mayo de 2012 a razón de Bs. 27.596,17.

• Que las vacaciones son improcedentes, ya que el demandante disponía libremente de su tiempo, además de no observarse en el libro de vacaciones llevado por su representada.

• Niega el monto demandado de Bs. 479.827,81, por cuanto el demandante no fue trabajador de Diario La Costa.

• Que no está obligado al pago de los conceptos demandados por cuanto se desarrolló una relación mercantil, además de constatarse la ausencia de los elementos de ajenidad y subordinación, por tanto hay inexistencia de una relación de trabajo.

PRUEBAS DEL PROCESO

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A.- PROBANZA APORTADA POR EL ACCIONANTE

CON EL ESCRITO LIBELAR

 Cursa del folio 15 al 19, de fechas: 19/04/2007, 13/06/2008, 05/02/2010, 13/12/2010, 03/08/2011, marcadas A, B,C y D respectivamente, documentales dirigidas al ciudadano E.M., en estas se observa el membrete del Diario La Costa, que atienden a diversos comunicados al precitado ciudadano, donde se informa entre otras cosas, el precio del periódico al público, el ajuste por incremento del mismo, constatándose que había un precio para el distribuidor y otro al público, vale indicar que el restante correspondía a las ganancias obtenidas, se constata la rúbrica del departamento de administración de la demandada, no se observó impugnación alguna de estas documentales por la contraparte, siendo reconocidas en la audiencia de juicio, razón por la cual resta otorgarles a estas documentales, el valor de plena prueba.

DE LAS PROMOVIDAS LA AUDIENCIA PRELIMINAR

 Ratificó e hizo valer las documentales consignadas con el escrito libelar, marcadas A, B, C y D respectivamente, tratando de reflejar la relación laboral sostenida con la demandada, entre otras cosas; no obstante, estas documentales supra fueron apreciadas y valoradas, extendiéndole el valor de plena prueba.

 Cursa del folio 38 al 49 copias simples de depósitos bancarios y recibo expedido por la demandada Diario La Costa C.A., con estas se trata de reflejar el deposito realizado en la cuenta corriente del Banco Occidental de Descuento y el recibo expedido responde a la entrega de la planilla de depósito de cada semana y así el cumplimiento de obligaciones al servicio de la demandada. Al respecto cabe indicar, que las documentales aquí apreciadas responden a la actividad realizada por el demandante como distribuidor del periódico, ahora bien, si adminiculamos estas probanzas, con lo expuesto por este en la audiencia de juicio, perfectamente se corresponde, ya que una vez recabado el dinero se dirigía a la entidad bancaria, no obstante ello, retenía sus ganancias, es decir, que este tenía plena administración de su patrimonio, en tal sentido, no se observó cuestionamiento, ni impugnación alguna, razón por la cual resta otórgales a las documentales aquí analizadas, el valor de plena prueba.

 De la exhibición de documentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; solicitó la promovente la exhibición de depósitos bancarios y recibo expedido por la demandada Diario La Costa C.A., aquí cabe advertir que este medio de prueba que se deben cumplir los requisitos establecidos en el mencionado artículo, habiendo una sola excepción, es decir, cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, no es exigible presentar medio de prueba que constituya por lo menos, presunción grave de que se encuentra o ha estado en poder del empleador, razón por la cual se estima que no se cumplieron con las cargas exigidas, por tanto, no se puede aplicar las consecuencias jurídicas contenidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la citación de la ciudadana Ismery Rodriguez, no obstante ello, el a quo mediante auto de fecha 22/04/2014 (f.242) negó lo solicitado, de los autos no se desprende medio de impugnación contra el mismo, por tanto, nada tiene que valorar esta Alzada.

 Cursa al folio 45 y 46 copias simples de una parte del cuerpo del Diario La Costa y del cintillo informativo del mismo, tratando de reflejar que estos hechos desencadenaron la ruptura de la relación de trabajo. Al respecto cabe advertir, que se tratan de un medio impreso que muestra hechos públicos comunicacionales, que no reflejan para nada la ruptura de la relación de trabajo, la cual no está verificada en el caso de marras, infra se explica con detalle, por tanto, no aportan nada a la resolución de esta controversia en consecuencia quedan desechados del proceso. Ahora, solicitó la exhibición de estos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto vale precisar, al margen de no cumplir con los requisitos establecidos en la mencionada norma y la inaplicabilidad de las consecuencias jurídicas contenidas en el mismo, siendo inocuo solicitar la exhibición de estos, en virtud de que trata de publicaciones de hechos comunicacionales, no revisten controversia alguna, además que en este grado de la jurisdicción, queda fuera de los límites dilucidar este medio de impugnación.

B.- PROBANZA APORTADA POR LA DEMANDADA

 Promovió el mérito favorable de los autos. En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente apreciar tales alegaciones. Así se establece.

DOCUMENTALES

 Cursa a los folios 50 al 196, documentales denominadas facturas de control, con estas trata de reflejar que el demandante, adquiría ejemplares del Diario la Costa; con relación esta Alza.i. se analiza con detalle, que éstas transgreden el principio de alteridad de la prueba, quedando fuera del proceso.

 Cursa del folio 197 al 180 copias simples de depósitos bancarios y recibo expedido por la demandada Diario La Costa C.A., con estas se trata de reflejar el pago por el costo de los ejemplares adquiridos. Al respecto cabe indicar, que las documentales aquí apreciadas responden a la actividad realizada por el demandante como distribuidor del periódico, como supra se indicó, ya que estas mismas documentales fueron promovidas por el demandante, en tal sentido, queda confirmado que el ciudadano E.M.S., al depositar el dinero por las ventas, retenía su ganancia lo que deja ver el pleno poder de disposición sobe su patrimonio por la actividad realizada, desligada o desvinculada con obligaciones laborales para con el Diario La Costa; no se observó cuestionamiento, ni impugnación alguna, razón por la cual resta otórgales a las documentales aquí analizadas, el valor de plena prueba.

 Consta en sobre cerrado Libro de Registro de Vacaciones, como recaudo anexo, promovido en la oportunidad procesal correspondiente, en cuya documental se evidencia la certificación de la apertura del mencionado libro por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, con estas trata de reflejar que el demandante no era su trabajador, sin ostentar el derecho del cobro de vacaciones. Al respeto se observa del libro, que el funcionario del trabajo autoriza la apertura de éste a los efectos del control del personal a disfrutar su periodo vacacional, sin constatarse el nombre y apellido del demandante de autos, en efecto, no se observa ya que el ciudadano E.M.S., no ostenta la condición de trabajador, sus actividades responden al desempeño como distribuidor de ejemplares, actividad lícita y consentida en la legislación, dedicándose a explotación de actos de comercios, se infiere de esa manera, en virtud de la manifestación del actor en la audiencia de juicio, adminiculado con el resto del material probatorio; no se observó cuestionamiento, ni impugnación alguna, razón por la cual resta otórgales a las documentales aquí analizadas, el valor de plena prueba.

 De la prueba de informes; solicitó conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente: Se sirva oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Occidental de Descuento; con relación a lo anterior, se evidencia de las actas procesales, resulta de los informes solicitados, no obstante se observa el informe del Banco Occidental de Descuento (ff.-49-55), siendo recibido en fecha posterior a la celebración de la prolongación de la audiencia de juico, estando esta Alzada, impedida de apreciar y valorar la misma, ya que no se constató en la reproducción audiovisual, control de este medio de prueba por la contraparte, acatando la garantía prescrita en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, se desecha del proceso y no se extiende el valor probatorio. Y por último, con relación a la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se constata que no hay resulta alguna, por tanto, nada tiene que valorar este Operador de Justicia.

 De la prueba de Testigos: solicitó conforme lo dispone el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ciudadano R.A.R., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 3.920.136; con relación al mencionado ciudadano, apreció esta Alzada, que sus deposiciones, se corresponden con las actividades desarrolladas por el demandante, es decir, que era distribuidor de periódicos en la zona, iba dos veces por semanas a llevar los depósitos bancarios de ahí que se ocasiona el control interno del Diario La Costa, al emitir el recibo de las planillas bancarias (depósitos), siendo consistente en sus afirmaciones, creando la certeza de quien juzga, en ese sentido, no se observó cuestionamiento, ni tacha alguna sobre las deposiciones del testigo, razón por la cual se le extiende pleno valor probatorio.

 De la diligencia probatoria realiza por el a quo, conforme lo dispone el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando el examen de testigo en la persona de la ciudadana M.E.A.D., se observó de la reproducción audiovisual, que las deposiciones son consistentes y se corresponden con la del ciudadano R.A.R., aduciendo además que cada distribuir maneja su margen de ganancias, ello se corresponde con lo expresado no solo en el escrito libelar, sino de las propias afirmaciones del demandante, evidenciándose la autonomía plena del dinero obtenido por las ventas de los ejemplares, además de que las comunicaciones extendidas por el Diario La Costa, se puede precisar el valor del periódico y el restante, el margen de la respectiva ganancia; creando la certeza de quien juzga, en ese sentido, no se observó cuestionamiento, ni tacha alguna sobre las deposiciones del testigo, razón por la cual se le extiende a las deposiciones realizadas, pleno valor probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de dilucidar este medio de impugnación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte demandante, se debe necesariamente señalar los hechos no controvertidos en este juicio y así delimitar los límites de esta controversia, tenemos que no constituye un hecho controvertido: 1) la distribución de los ejemplares del DIARIO LA COSTA, realizado durante diez años por el ciudadano E.M.S., y como consecuencia de esa actividad realizada, 2) el retiro de los mismos a la sede del Diario a tempranas horas de la mañana (aproximadamente a las 4:00 a.m.) y 3) el deposito del dinero ante la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento a nombre del Diario La Costa, ocasionado por la distribución a la bodegas, kioscos y pregoneros en diversos sectores del Municipio de Puerto Cabello, estos hechos revisten importancia de manera de esclarecer ante qué tipo de relación se está presente, es decir, si entraña el carácter laboral o mercantil, visto como se dio contestación al fondo de la demanda.

En el caso objeto de análisis, la parte demandada DIARIO LA COSTA, reconoce como supra se indicó, las actividades realizadas por el demandante de autos, pero arguye que la prestación de ese servicio es de carácter mercantil, punto éste importante, toda vez que al calificarla de esa manera, lo cual conduce en determinar, que estuvo vinculada con otro carácter distinto al laboral, recayendo pues la carga de probar en la demandada, tal y como lo prevé el articulo 72 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por consiguiente, es al sujeto pasivo de ésta relación jurídico procesal, a quien corresponde desvirtuar la presunción de laboralidad.

Ante la exposición de la recurrente, la cual versó básicamente en que no estaba de acuerdo con la valoración de las pruebas por parte del a quo, visto que las pruebas consignadas por la demandada, al margen de la presunción de laboralidad, trató de ser persuadida de tratarse de una relación mercantil, del mismo modo considera, que fue insuficiente la defensa, por cuanto no logró probar la misma (relación mercantil) y que en realidad se trataba de una relación laboral, consignando recibos, que al igual su representación consignó, donde se evidencia, hubo una relación laboral y que una vez que el demandante recababa el dinero del periódico éste lo depositaba. Del mismo modo aduce, que existen otras pruebas, vale decir, recibos de pago y talonarios que llevaba la demandada para un control interno (administrativo) de cuantos ejemplares del periódico, entregaban al demandante, siendo que la prueba deviene del demandado, sin haber sido firmada, ni sellada por el ciudadano E.M.S., como una factura de compra, por tanto, no podría darle valor probatorio y que en su oportunidad rechazaron, para que no se tomara en consideración.

Respetando el orden de las denuncias formuladas, con relación a las primeras de las documentales referidas por la recurrente, se debe considerar, como antes se indicó, que recae la carga de la prueba en la demandada, debiendo probar la verdadera naturaleza del servicio; tomando en cuenta lo antes señalado, las mencionadas documentales son las planillas de depósito bancario y el recibo de control interno del Diario La Costa, tratándose de una modalidad propia de la demandada, para llevar el control de los depósitos por entrega de los ejemplares, a fin de cuentas responde a la actividad realizada como distribuidor del mencionado diario de esta localidad, ello adminiculado con otros medios de pruebas promovidos permiten a este Operador Jurídico, comprobar la verdadera naturaleza del servicio.

Al margen lo de antes expuesto, conviene indicar que el ordenamiento jurídico, ofrece disposiciones que permiten presumir que una relación jurídica sea de orden laboral, tal presunción de laboralidad, implica para este Operador de Justicia, verificar si se encuentran presentes las características dispuestas en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadores, es decir, los elementos propios de la relación de trabajo a saber: la prestación personal de servicio, la subordinación, la ajenidad y el pago de una remuneración por parte del patrono, siendo válido transcribir lo que el artículo 1397 del Código Civil Venezolano (vigente) dispone: “La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor”.

En tal sentido, el contenido del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadores, se deducen dos supuestos de hechos determinantes y concurrentes para que opere la excepción prevista en el artículo antes mencionado y ahondando acerca de dicha excepción, ha de precisarse lo apuntado por la Sala de Casación Social, lo cual se ajusta al contenido de la noma antes mencionada, en sentencia Nº 1884 del 5 de junio de 2007, caso: E.D.P. vs. Federación Centro C.P.L.N. (Federación C.C.N.), la primera excepción es: el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro y la segunda es: el servicio prestado, debe serlo, por razones de orden ético o de interés social con un propósito distinto a la relación laboral.

Como se viene haciendo mención, se deben verificar los elementos propios de la relación de trabajo, por tanto se debe inferir, que la prestación personal de servicios no está comprometida con el carácter laboral que aduce el demandante, siendo esta de naturaleza distinta, ya que el poder de dirección del Diario La Costa con el demandante, queda desvinculada, en virtud de la declaración de parte realizada por el ciudadano E.M.S., cuando sostuvo que distribuía periódicos a sectores de esta localidad (Puerto Cabello) por tanto podía organizarse, así como administrarse y disponer su tiempo, además con su propio vehículo, así lo afirma en el escrito libelar, entonces distribuía y asignaba los ejemplares del diario a los pregoneros, bodegas y kioscos, lo que en definitiva, no entraña el deber de obediencia de éste para con el Diario La Costa, al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio, en una verdadera relación de carácter laboral, como dinámica de una prestación de servicio de esta índole, siendo un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

Ahora bien, una vez asignado a los pregoneros, bodegas y kioscos los ejemplares, el demandante recababa el dinero ocasionados por las ventas y aquí cabe hacer la advertencia, por máximas de experiencia la prensa o diario, es un actividad comercial licita, siendo la explotación de actos de comercios consentidos por la Ley, de ahí que este producto de fácil acceso, a pesar de su distribución fundamentalmente en un Municipio del estado Carabobo y en parte del Municipio J.J.M. (Morón), se maneja con mayor facilidad entre los habitantes de esta población porteña, por tanto, el margen de ventas, conlleva a que un distribuidor maneje y dirija altas cantidades de dinero, tal aseveración queda ratificada con la manifestación del demandante en la Audiencia de Juicio de fecha 14/07/14, aproximadamente en el minuto (27:07¨) y así se constata de los diversos depósitos realizados por ante la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, promovidos por ambas partes (ff.39-44 y ff.197-230), ello incluso afirmado por el demandante, en la audiencia como antes se indicó. Al adminicular lo anterior, con el resto de las probanzas, específicamente las cursantes a los folios 15 al 19, permiten constatar que el Diario La Costa, al dedicarse a la explotación de este medio de comunicación, notificaba a los distribuidores de los ejemplares del precio oficial y los diversos incrementos; cabe acotar que están documentales son de los años 2008, 2010 y 2011 respectivamente, el demandante aduce haber mantenido una relación de trabajo de casi diez años de servicio; de ahí que al indicar el precio de los ejemplares para la venta al público, el resto del dinero recabado, constituían las ganancias del distribuidor, en este caso del ciudadano E.M.S., lo aquí destacado es la vinculación de la subordinación, como elemento de una relación laboral sostenida por la representación del actor, ahora bien, la indicación del valor de los ejemplares a través de las documentales aquí analizadas, atendían a la participación en una de ellas de un concurso y en otra de los aguinaldos, ello no compromete el elemento subordinación, esto responde a decisiones propias del Diario La Costa, como incentivo al público, por tratarse de un concurso, siendo algo eventual, lógicamente notificaba al distribuidor del evento y con relación a los aguinaldos, como lo indica la documental (f.18) no entraña pago alguno de conceptos propios de una relación de trabajo, ya que estos son dadivas por la finalización del año, sin entrañar obligación alguna de carácter laboral por la prestación de un servicio.

Llegado este punto, cabe acotar que el ciudadano E.M.S., era distribuidor del Diario La Costa, asignando ejemplares a los pregoneros, kioscos y bodegas, no debe este Operador de Justica pisar las esferas de irracionalidad por la actividad realizada, siendo de obligatorio análisis, constatar la presencia de los demás elementos que definen una relación laboral, debiendo considerar que es la ajenidad, el elemento definitorio del vínculo laboral, al sostener que dado que la dependencia o subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- ello con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado, por tanto, la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral. (Ver sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 809 del 08 de octubre de 2013, caso: F.A.R.H. contra C.A. Editora El Nacional y así sentencia de la misma Sala, Nº 702 del 27 de abril de 2006, caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.)

Ante tal postulado, se hace exigente verificar los rasgos de la ajenidad, dependencia o salario y de tal manera constatar si la actividad a la cual se dedicaba el demandante es o no de carácter laboral o bien como lo afirma el a quo, es de carácter mercantil, no obstante, es la ajenidad como se señaló anteriormente, el elemento disipador, así lo añade la sentencia citada en el párrafo que precede, apuntando:

En estos términos, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Aunado a lo anterior, este elemento, la ajenidad, es el de mayor significación a la hora de dilucidar la naturaleza laboral o no de una relación, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo. (Cursiva y negrilla de esta Alzada)

Los supuestos anteriormente señalados se corresponden con el caso objeto de análisis, pues se observó que el demandante de autos, corría con el riesgo del dinero recabado por las ventas de los ejemplares, además de incorporar a su patrimonio las ganancias percibidas, al extraer el (05%) del dinero recabado entre los pregoneros, kioscos y bodega de la localidad de Puerto Cabello y Morón, siéndole favorable los resultados percibidos, circunstancia que permitió constatarla, ya que al utilizar su propio medio de transporte, sin haber asignación de vehículo por parte de la demandada, para el traslado del ejemplar, por tanto, se veía afectado si no distribuía el periódico.

Ahora bien, en virtud del ejercicio de este medio de impugnación por una sola de las partes, debe esta Alzada pronunciarse de los puntos sujetos de apelación, de modo pues que corresponde dilucidar, lo relacionado con las segundas documentales señaladas, es decir, las facturas del folio 50 al 130 y del 132 al 196 respectivamente, donde se observó lo siguiente: el membrete de DIARIO LA COSTA, dirección, número de serie de cada factura, fecha, además se evidencia, que las mismas se ocasionan por la venta de ejemplares y reflejan cantidades de dinero, evidentemente por la venta de los ejemplares, pero no se constató firma o rubrica del demandante, no obstante ello, no deja de ser un control interno de la demandada en ocasión a la actividad comercial a la cual se dedica. Por tanto, cabe advertir, que la recurrente sostuvo que las mismas fueron impugnadas en su oportunidad aproximadamente en el minuto 44:19¨, en plena Audiencia de Juicio.

En tal sentido, el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que las partes podrán producir documentales, por ejemplo, en copias o reproducción fotostática o por cualquier medio mecánico inteligible, pero carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra las impugnase y su certeza no pueda constatarse con la presentación de originales o con auxilio de algún medio de prueba, es decir, que la impugnación de las documentales aquí señaladas (folios 50 al 130 y del 132 al 196) fue realizada por la recurrente, ello a tenor de lo prescrito en la referida norma, entonces, la consecuencia jurídica en todo caso, sería que el a quo, no le otorgara el valor probatorio.

Pero ahondando más en el análisis con sujeción a la Ley, conforme al principio iuri novit curia y así en el ejercicio de la función tuitiva de los Operadores de Justicia, haber apreciado y extendido el valor probatorio de las documentales que como supra se indicó no se evidencia la firma del demandante, transgrede notablemente, el Principio de Alteridad de la Prueba y éste es enunciado, según Villasmil, de la siguiente manera:

todo medio de prueba debe emanar de la parte contraria o de otro sujeto distinto de quien pretende aprovecharse de él; lo cual significa que el medio de prueba o mejor dicho, el objeto material que contiene la fijación de los hechos controvertidos, debe provenir de una declaración de voluntad ajena a quien lo invoca en su beneficio.

(2006, p.49)

De lo anterior se precisa, que nadie puede hacerse o fabricarse de forma unilateral su propio medio de prueba, mediante actuaciones que dimanen del promovente, en este caso en concreto el Diario La Costa, sin desprenderse la intervención o actuación del demandante, en señal de haber intervenido conforme se contrae de las facturas señaladas, es decir, compra alguna, por tanto, esta circunstancia conlleva a este Operador Jurídico, al verificar la transgresión o vulneración del principio de alteridad de la prueba, desechar las mencionadas documentales (folio 50 al 130 y del 132 al 196) por las razones aquí esgrimidas; pero hay que advertir, ello no significa que se derive algún elemento que constituye una relación de trabajo, tal circunstancia será despejada una vez aplicado el test de laboralidad o examen de indicios, infra.

Con relación al Libro de Control de Vacaciones, ha de precisar esta Alzada, que el mismo atiende al registro de vacaciones del personal a su cargo, obligación esta prescita en el artículo 203 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, y en la derogada ley, en el artículo 235. Ahora bien, esta documental refleja la autorización del funcionario del trabajo para llevar el control del personal, que iba a disfrutar del periodo vacacional, entre otros datos, se logra constatar los trabajadores bajo el servicio del Diario La Costa, sin evidenciarse, el demandante de autos, razón por la cual genera duda a este Operador Jurídico y preguntarse: ¿El ciudadano E.M.S., nunca manifestó durante la relación de trabajo de diez años, algún reclamo del disfrute de las vacaciones y la remuneración (pago de vacaciones y bono vacacional) al Diario La Costa?. Ante la duda, en plena audiencia se le formuló la misma pregunta, en otros términos bajo el mismo contexto al mencionado ciudadano, recalcando éste que nunca las disfrutó; llegando a la siguiente conclusión, evidentemente el diario la Costa, al llevar el mencionado libro de registro, cumple con una exigencia legal, ahora bien, al no observar el nombre del demandante y ante la afirmación que nunca disfrutó de sus vacaciones, reafirma que no hubo una relación laboral, más si una relación comercial o mercantil, ello adminiculado con los testigos, los cuales fueron contestes y firmes en sus deposiciones, surge el convencimiento de este Operador de Justicia, que el demandante no disfrutó de las vacaciones por cuanto se sostuvo una relación distinta a la laboral, de ahí que la empresa logró desvirtuar la presunción de laboralidad.

Siguiendo con el análisis, tenemos como tópico inherente al presente caso, y se trae a colación varios conceptos referidos por la Sala de Casación Social, caso: Manuel Yánez Fernández vs. Empresa de Inspección y Control de Venezuela, C.A., (E.I.C.V.) sentencia Nº 437 del 11 de mayo de 2010, donde hacen referencia a la doctrina vinculante al caso in commento, abordando aspectos importantes, en los términos que siguen:

(…) A juicio de Caamaño Rojo, la descentralización productiva y la proliferación del trabajo autónomo, así como un cambio en la visión tradicional del derecho del trabajo, atenuó su proceso expansivo que venía dado, según Montoya Melgar, en base a un doble motor interpretativo: la presunción legal a favor de la existencia de un contrato de trabajo y la escasa relevancia concedida a la voluntad de las partes como indicador de la naturaleza de los contratos, en el entendido que el “nomen juris” dado por las partes al contrato, constituía una maquinación fraudulenta dirigida lisa y llanamente a eludir el cumplimiento de las normas laborales, sentándose actualmente las condiciones propicias para el surgimiento de formas de empleo “fronterizas”.

Para Bayón Chacón el problema general de la inclusión o exclusión de determinadas actividades humanas y categorías profesionales en la legislación laboral, que se encuentran en el límite del derecho del trabajo y de otras disciplinas jurídicas, a las que el profesor Deveali llamó «zonas grises del contrato de trabajo», se ha centrado y tratado de resolver en gran parte alrededor de la presencia o ausencia, en cada caso, del elemento llamado «dependencia» o «subordinación», y que la incorporación de este requisito al concepto de contrato de trabajo es tal vez un fenómeno histórico provocado por el hecho de que la protección inicial de las leyes laborales recayera sobre trabajadores manuales en evidente situación de dependencia económica y técnica, vale decir, las leyes de trabajo exigen esa dependencia, esa subordinación, ese poder de mando, de dirección, de fiscalización del empresario para admitir la existencia de un contrato de trabajo. (…) (Destacado de esta Alzada).

Ante esta disyuntiva y la ambigüedad generada por las zonas grises de derecho, en la sentencia líder, caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), del 13/08/2002, resultó encauzado y acorde con un sistema que la doctrina a denominado: “test de dependencia o examen de indicios” herramienta dada a los jueces laborales, en los casos donde se configure las denominadas, zonas grises del derecho, aplicable en este caso en concreto, verbigracia, el caso: L.M.M.G. vs. Centro Hípico El Estribo C.A., sentencia Nº 0614 del 15 de junio de 2011.

Por consiguiente, este Operador Jurídico, en el objeto de análisis, procederá a aplicar el denominado test de laboralidad, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia, en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, de la siguiente manera:

1. Forma de determinar el trabajo: las actividades realizadas consisten en la distribución de ejemplares del Diario La Costa, en sectores del Municipio Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, dichos ejemplares eran buscados en la sede de la demandada, para la asignación por zona a los pregoneros, kioscos y bodegas con el vehículo propiedad del demandante; realizaba depósitos ante la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, una vez recabado el dinero por las ventas, descontando el 05%, lo cual representaba su ganancia.

2. Tiempo de Trabajo y otras condiciones de trabajo: Forma de Efectuarse el pago: Alega que trabajaba en un horario comprendido de 4:00 a 1:00 p.m. y luego de 2:00 a 4:00 p.m., considerando este Operador de Justicia, que el mencionado horario aparte de ser exorbitante, un ser humanos en condiciones normales, no soporta esa dinámica de lunes a domingo, sin desprenderse de los autos, que estaba bajo las órdenes del Diario La Costa, determinando que el demandante se dedicaba a la distribución de los periódicos, siendo una acto de comercio licito. Asimismo alega el demandante que su último salario normal diario es de Bs. 261,80, no obstante, quedó demostrado mediante la valoración de los testigos, que las ganancias obtenidas por el demandante consistía en la diferencia obtenida entre el valor de la compra y la reventa efectuada, así se evidencia de los controles llevados una vez que entregaba los depósitos bancarios, circunstancia esta que refleja por naturaleza una simple operación comercial, sin constatarse acatamiento alguno de una orden dada por el Diario La Costa.

3. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El demandante prestaba su servicio, con una gran autonomía, circunscribiéndose a buscar en la madrugada loe ejemplares para su distribución, y depositar el dinero en la institución bancaria, previa la retención de su ganancia, no constándose que cumpliera órdenes directas del diario, así como que fuera objeto se supervisión disciplinaria, mas allá de cumplir con su responsabilidad como distribuidor autónomo de los ejemplares del periódico.

4. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Al respecto se precisó que no hubo suministro alguno de medio de transporte para la distribución de los periódicos, arguyó el demandante que tal actividad era realizada con su propio vehículo, circunstancia ésta que conlleva a inferir que la inversión y el mantenimiento del corría por su cuenta.

5. Otros, como la asunción en ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, o la exclusividad o no para usarla: Con relación a este aspecto, se observó que la distribución de los periódicos, el demandante retenía el 05% de las ventas, ello una vez realizados los depósitos bancarios, que si bien es cierto, eran intermitentes en algunos casos e incluso reiterados en la misma semana, no se ocasionaba como el pago de un salario, fijando como base que las ganancias percibidas superan con creces el salario mínimo nacional, en cuanto a las perdidas, por máximas de experiencias, se debe tomar en cuenta que los periódicos que no son vendidos, retornan a la sede de los Diarios, por tanto, los riesgos del producto aunque no corría por el demandante, si corría por su cuenta depositar lo generado por la venta del periódico, una vez retenido el 05% que representaba su ganancia, así lo afirmó este en la audiencia de juicio, por tanto, el demandante manejaba directamente el margen de ganancias y pérdidas, una vez devuelto los ejemplares, que no se había vendido.

El análisis antes efectuado lleva forzadamente a esta alzada a concluir que en la presente causa no existía una relación de trabajo, toda vez, que no se encuentran presentes elementos tales como la subordinación y la retribución de un salario, quedando determinado que el actor asumía los riesgos por la distribución y colocación de los periódicos a los pregoneros, kioscos y bodegas, por tanto, queda fuera de los límites de la aplicación de la legislación laboral y no hay motivo para el pago de los conceptos demandados y así como para el reclamo del despido injustificado, como parte de la pretensión.

Finalmente, en el caso sub examine, quedó desvirtuada la presunción de laboralidad que dispensaba a favor del actor, ciudadano E.M.S. contra el DIARIO LA COSTA, y así su condición de trabajador, en consecuencia, eximido de la aplicabilidad de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, estando desarrollada la misma dentro del ámbito de una relación comercial.

En mérito a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Z.S.S.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.055, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del E.M.S.. Así se establece.

 CONFIRMA la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 21 de julio de 2014, que declaró SIN LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano E.M.S. contra DIARIO LA COSTA, por Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos. Así se establece.

 SE ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de la causa, a los fines legales pertinentes.

 No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Así se decide.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los trece (13) días del mes de octubre del año 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo

Abogado. C.A.R.S..

La Secretaria,

Abogada. E.L.P.C..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, a las 11:52 de la mañana, y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria

CARS/acaq