Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 13 de Octubre de 2014

En fecha 07AGO2014 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial dicta decisión, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.L.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673.

En fecha 14AGO2014 el ABG. R.Q., INPREABOGADO Nº 64.201, en su condición de Defensor Privado del imputado J.L.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673, interpone Recurso de Apelación de auto en forma anticipada.

En fecha 18AGO2014 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial fundamenta la decisión sobre la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.L.A..

En fecha 29SEP2014, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.Q., INPREABOGADO Nº 64.201, en su condición de Defensor Privado del imputado J.L.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 07AGO2014 y publicado el texto integro del fallo en fecha 18AGO204.

En fecha 02OCT2014 esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones dicta decisión mediante la cual Admite el Recurso de Apelación de interpuesto por el Profesional del Derecho R.A.Q.G..

En fecha 09OCT2014 esta Instancia Superior libro Oficio Nº 0276-2014 dirigido al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial a los fines de solicitar sea remitida a esta alzada el Acta de Reconocimiento Medico Legal de fecha 05AGO2014, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10OCT2014 se dicto auto dando por recibido oficio Nº 1027/2014 de fecha 09OCT2014, proveniente del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, el cual remite anexo acta de Reconocimiento Medico - Legal de fecha 05AGO2014 la cual fue solicitada por este Tribunal de Alzada en oficio Nº 0276/2014 de fecha 09OCT2014.

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada en fecha 07AGO2014 en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia y fundamentada en fecha 18AGO2014 dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: SE DECLARA la aprehensión del ciudadano J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673, como LEGAL Y LEGITIMA en virtud de la gravedad de los hechos imputados y conforme a las sentencias de Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional numero 274 del 19/02/2002 y de la Sala de Casación Penal Numero 457 del 11/08/2008, califica como legal la aprehensión haciendo cesar cualquier violación por parte de los funcionarios actuantes; en consecuencia SE DELCRA SIN LUGAR la Nulidad solicitada por el Defensor Privado, conforme a lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES GÉNERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal. TERCERO: La representación del Ministerio Público, ha solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por la Fiscal del Ministerio Público, en contra del imputado J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673, observa este Juzgador al examinar el contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 236 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda como sitio de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA “TOCORON”, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal, al imputado J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673. SEXTO: Se acuerda librar oficio al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de remitir la BOLETA DE ENCARCELACIÓN dirigido al CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA “TOCORON”, a nombre del imputado J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673. SÉPTIMO: Los pronunciamientos emitidos en la presente audiencia oral serán motivados por auto separado. OCTAVO: Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara concluida la presente audiencia..” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo, se fundamenta la decisión en fecha 18AGO2014 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre la MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra el ciudadano J.L.A., realizado de la siguiente manera:

“…En cuanto a la aprehensión del ciudadano J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673, es importante señalar como principal consideración, la siguiente disposición consagrada en nuestra Constitución nacional:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

(Negrilla y subrayado del Tribunal)En atención a tal disposición constitucional, tenemos que existen dos maneras de aprehender a una persona que presuntamente se vea involucrada en la comisión de un hecho punible, estas son, mediante la ejecución de una orden de aprehensión previamente acordada por una autoridad judicial y por hallarse sorprendida in fraganti, caso en el cual nos debemos remitir a la definición que nuestra norma adjetiva penal vigente contempla en su artículo 234, el cual se transcribe a continuación: “Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…” (Negrilla y subrayado del Tribunal)

Capítulo IV

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL IMPUESTA.

Respecto a la medida de coerción personal solicitada por el represente del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”.

De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y LESIONES GÉNERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal, hecho punible éste presuntamente ocurridos en fecha 31-07-2014, lo que evidencia no encontrarse evidentemente prescrita su acción penal, configurándose con ello, lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma adjetiva penal.

Así las cosas, considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del código orgánico procesal penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación:

1. -Transcripción de Novedad de fecha 31-07-2014, realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.3)

2. -Acta de Investigación Penal 31-07-2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.4 vto al 5)

3. -Acta de Entrevista de fecha 31-07-2014, tomada a la ciudadana YOLY, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.7 y vto)

4. - Acta de Entrevista de fecha 31-07-2014, tomada a la ciudadana OLGA, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.9 y vto)

5. - Acta de Entrevista de fecha 31-07-2014, tomada al ciudadano A.G., levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.10 y vto)

6. - Acta de Entrevista de fecha 31-07-2014, tomada a la ciudadana M.N., levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.12 y vto)

7. - Inspección Técnica Nº 1215- de fecha 31-07-2014, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.13 y vto, 14 al 22)

8. - Registro de Cadena de C.d.E.F. (f.23)

9. - Registro de Cadena de C.d.E.F. (f.25)

10. - Acta de Investigación Penal de fecha 31-07-2014, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.29 y vto)

11. - Ampliación de Denuncia de fecha 01-08-2014, del ciudadano A.G., levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.30 y vto)

12. - Acta de Investigación Penal de fecha 05-08-2014, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.31, vto 32 vto).

13. - Inspección Técnica Nº 1245 de fecha 05-08-2014, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.37 y vto, 14).

14. - Registro de Cadena de C.d.E.F. (f.38)

15. - Registro de Cadena de C.d.E.F. (f.41)

16. - Reconocimiento Legal Nº 9700-053-810, de fecha 05-08-2014, realizada por el Experto T.S.U. CONTRERAS ANA, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (f. 42 vto, 43 vto y 44).-

17. - Registro de Cadena de C.d.E.F. (f.46)

18. - Informe Pericial Nº 9700-277-1545-14, de fecha 05-08-2014, realizada por la División de Experticia Informáticas de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Caracas, de Registros Fílmicos en ciudad Banesco (f.49 vto, 50, 51 al 67)

19. - Registro de Cadena de C.d.E.F. (f.68)

20. -Reconocimiento Médico Legan Nº 9700-156-1943, de fecha 05-08-2014, realizado por al Departamento de Medicatura Forense de Ocumare del Tuy (71)

21. -Acta de Investigación Penal de fecha 06-08-2014, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Ocumare del Tuy (f.74 al 78 y vtos, 79 al 108).

    Los anteriormente mencionados elementos de convicción, en franca concordancia con las demás actas que conforman el presente expediente, así como del resultado de la audiencia celebrada, de forma concatenada permite establecer la presunta autoría o participación en la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO y LESIONES GÉNERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal.-

    Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 ejusdem, lo siguiente:

    Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

    3. La magnitud del daño causado;

    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

    5. La conducta predelictual del imputado.

    Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

    (Negrilla y subrayado del Tribunal)

    Así pues, por su parte el artículo 238 de la norma adjetiva penal refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de la siguiente manera:

    Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

    1.Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

    2.Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

    . (Negrilla y subrayado del Tribunal)

    Como colorario de lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que el delito por el cual fue imputado el ciudadano J.L.Á.G., contemplan una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de delito pluriofensivo, que atenta no solo contra el derecho a la propiedad del individuo, sino en contra de su seguridad personal e integridad física, y finalmente a la presunción de que el imputado influirá sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en su contra.

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA la aprehensión del ciudadano J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673, como LEGAL Y LEGITIMA en virtud de la gravedad de los hechos imputados y conforme a las sentencias Nº 274 de fecha 19/02/2002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Nº 457 del 11/08/2008, de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES GÉNERICAS, previstos y sancionados en los artículos 458 y 413 del Código Penal. CUARTO: Se le impone al ciudadano J.L.Á.G., ampliamente identificado en autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE ARAGUA (TOCORÓN), donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. QUINTO: Se declara SIN LUGAR, la Nulidad solicitada por el Defensor Privado, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se observan Violación de Derechos y Garantías Constitucionales. (Cursivas de esta Sala)

    CAPITULO III

    MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

    En fecha 14AGO2014, el ABG. R.Q., INPREABOGADO Nº 64.201 en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.L.Á.G., presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

    … Yo, R.Q., abogado ampliamente identificado en autos como defensor del ciudadano: J.L.A., ante ustedes muy respetuosamente ocurrimos a los fines de exponer lo siguiente: En fecha 07/08/2014 la Fiscalía de Flagrancias del Ministerio Público presento ante el Tribunal de la recurrida al mencionado ciudadano y en consecuencia expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Y ante tal imputación el Tribunal decreto medida preventiva de libertad por los delitos de Robo Agravado y Lesiones Genéricas. Ahora bien, amparados en el ordinal 4to del Artículo 439 de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal llevamos a su conocimiento recurso de apelación en contra la mencionada medida preventiva de libertad en razón de los siguientes elementos de hecho y de derecho: Establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236, que para la aplicación de una medida preventiva de libertad deben existir suficientes, concordantes y fundados elementos de convicción como para estimar que el imputado (o) es autor (a) o participe en el hecho investigado. Ahora bien, Magistrados, en la presente investigación esa pluralidad indiciaria necesaria y concurrente para la aplicación de la medida restrictiva de la libertad no se encuentra acreditada razonablemente…OMISSIS… Ahora bien de una verdadera lectura a los elementos de convicción que cursan a las actas, concatenándolos y adminiculándolos entre sí, se puede llegar a la conclusión de que no existen suficientes y concordantes elementos de interés criminalistico que nos hagan presumir más allá de toda duda razonable de que efectivamente el imputado J.A. participo en el mencionado robo, en la presente investigación lo que existe es un archivo de imágenes aportado por la seguridad del banco en donde se puede apreciar con algunas dudas a unos sujetos quienes están dentro de la entidad bancaria, hecho este que por sí solo constituye un elemento de convicción como para presumir que el imputado es autor a participe en el robo, muy por el contrario en la presente investigación se han vulnerado todos los derechos y garantías constitucionales de mi defendido, en la audiencia de presentación solicitamos, y a través del presente recurso de apelación volveremos SOLICITAR la nulidad de la aprehensión practicada el día 05/08/2014, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en virtud de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estable (sic) que para una persona sea detenida debe existir una orden de aprehensión o que el mismo sea sorprendido de forma flagrante en la comisión de un hecho delictivo; ahora bien consta en acta que los hechos ocurrieron en fecha 31/07/2014, y mi defendido es aprendido el día 05/07/2014, es decir cinco (05) días después del hecho que dio origen a la investigación, razón la cual la detención es arbitraria y violatoria de los principios constitucionales establecidos en su artículo 44… OMISSIS… Ciudadanos Magistrados si bien es cierto existe la sentencia 526 del Tribunal Supremo de Justicia que manifiesta las violaciones que incurrieran los funcionarios adscritos a los órgano policiales cesan con la decisión del Tribunal que tenga conocimiento de la causa, no es menos cierto que la constitución (sic) está por encima de cualquier sentencia y la misma establece que para la detención de una persona debe existir una orden legal establecida o dictada por un Tribunal autorizado y como ya manifesté no existe tal orden de aprehensión, de igual forma se violentó el principio a la inviolabilidad del domicilio, esto por cuanto los funcionarios del CICPC ingresaron a la vivienda del imputado sin poder estar de una orden valida de allanamiento, esta situación también acarrea la nulidad del procedimiento efectuando por los funcionarios policiales y a tal efecto también solicitamos. Ciudadanos Magistrados, siendo que para este momento procesal esa pluralidad necesaria y concurrente en contra del ciudadano J.L.A., no se encuentra razonablemente acreditada en autos, le solicitamos se sirvan revocar la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido y en su lugar se decrete su libertad sin restricciones..

    (Cursivas de esta Sala)

    CAPITULO IV

    DE LA CONTESTACION

    En fecha 19AGO2014, se dio por notificado la profesional del derecho ABG. R.M.R. FISCAL DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y una vez transcurrido el lapso legal establecido en la norma adjetiva penal, no dio contestación al recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABG. R.Q., INPREABOGADO Nº 64.201, en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.L.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.673,

    CAPITULO V

    RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

    Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en fecha 07AGO2014 y fundamentada en fecha 18AGO2014, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.L.A., por la comisión de los delito de ROBO AGRAVADO y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionados en los artículo 413 y 458 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su defendido, por lo que apela de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de lo que puede entenderse que el apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

    Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

    1.-…omissis…

    2.-…omissis…

    3.-…omissis…

    4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

    5.-…omissis…

    6.-…omissis…

    7.-…omissis…

    (Cursivas de esta Sala).

    Ahora bien, el recurrente argumenta que sin elementos de convicción la Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: “…Ahora bien de una verdadera lectura a los elementos de convicción que cursan a las actas, concatenándolos y acumulándolos entre sí, se puede llegar a la conclusión que no existen suficientes y concordantes elementos de interés criminalistico que nos hagan presumir más allá de toda duda razonable que efectivamente el imputado J.G. participo en el mencionado robo, en la presente investigación lo que existe es un archivo de imágenes aportado por la seguridad del banco en donde se puede apreciar con algunas dudas a unos sujetos quienes están dentro de la entidad bancaria, hecho este que por sí solo no constituye un elemento de convicción como para presumir que el imputado es autor participe en el robo, muy por el contrario en la presente investigación se han vulnerado todos los derechos y garantías constitucionales de mi defendido…” (Cursiva y Negrilla de esta Sala).

    Igualmente, alega el ABG. R.A.Q.G. INPREABOGADO 64.201, en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.L.A.G., que sin motivación alguna la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establece que se encuentran llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando quien recurre que el A quo realizó dicho pronunciamiento, causándole un gravamen irreparable a su defendidos virtud de la detención arbitraria y violatoria de los principios establecidos en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Finalmente, se observa del escrito recursivo que el ABG. R.A.Q.G. INPREABOGADO 64.201, solicita a esta Alzada la nulidad de de la aprehensión practicada en fecha 05AGO2014, por considerar el recurrente lo siguiente: “… en virtud de que La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que para que una persona sea detenida debe existir una orden de aprehensión o que el mismo sea sorprendido de forma flagrante en la comisión de un hecho delictivo…” Y para concluir el recurrente solicita a este Instancia Superior la libertad inmediata y sin restricciones de su representado. (Cursiva y Negrilla de esta Sala).

    Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial sostenido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, entre otras, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las C.d.A., procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado M.E.V.d.T. en fecha 07AGO2014 y fundamentada el 18AGO2014, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

    Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante en los folios veintisiete (27) al treinta y tres (33) del Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son ROBO AGRAVADO Y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículo 413 y 458 del Código Penal; precalificación ésta que fue acogida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control , el cual consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 18AGO2014, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

    En relación al ciudadano J.L.A.G. el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los siguientes delitos:

1. - ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal

   Articulo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículo precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma.

   2.- LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal

   Articulo 413. El que sin intención de matar, pero si de causarle daño, hay ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.

   Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus b.i. y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

   Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia tanto de un hecho punible como responsabilidad del imputado, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a los imputados, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de los mismos, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.E.V.d.T., llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el A quo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

   En cuanto al FUMUS B.I. o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra la que se dirige la medida han sido los autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

   En este sentido, los elementos de convicción tomados en consideración por la Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, que hacen presumir tanto del hecho punible como la responsabilidad del imputado son: 1.- Trascripción de Novedad de fecha 31JUL2014, realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 31JUL2014 realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 3.- Acta de entrevista de fecha 31JUL2014 tomada a la ciudadana YOLY realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 4.- Acta de entrevista de fecha 31JUL2014 tomada a la ciudadana OLGA realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 5.- Acta de entrevista de fecha 31JUL2014 tomada al ciudadano A.G. realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 6.- Acta de entrevista de fecha 31JUL2014 tomada a la ciudadana MARIA N realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 7.- Inspección Técnica Nº 1215- de fecha 31JUL2014 realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 8.- Registro de Cadena de C.d.E.F.. 9.- Registro de Cadena de C.d.E.F.. 10.- Acta de Investigación Penal de fecha 31JUL2014 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 11.- Ampliación de Denuncia de fecha 01AGO2014 del Ciudadano A.G., levantada por los funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 12.- Acta de Investigación Penal de fecha 05AGO2014 levantada por los funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 13.- Inspección Técnica Nº 1245 de fecha 05AGO2014 levantada por los funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Ocumare del Tuy. 14.- Cadena de c.d.E.F.. 16.- Reconocimiento Legal N 9700-053-810, de fecha 05AGO2014 realizada por el experto T.S.U CONTRERAS ANA, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 17.- Informe Pericial Nº 9700-2277-1545-14 de fecha 05AGO2014 realizada por la División de Experticia Informáticas de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Caracas. 18.- Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-156-1943 de fecha 05AGO2014 realizado por el Departamento de Medicatura Forense de Ocumare del Tuy. 19.- Acta de Investigación Penal de fecha 06AGO2014 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

   En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

   Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   3. La magnitud del daño causado.

   4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   …Omissis...

   En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus b.i., a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, acoge la precalificación jurídica dada por la representación fiscal a los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO y LESIONES GENERICAS, al considerar que los hechos narrados por la Representación Fiscal se subsumen dentro de los supuestos establecidos en los tipos penales en referencia; en consecuencia incurre el imputado en cuanto al delito mas grave que se le imputa respectivo al hecho punible, lo que evidencia que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo el delito ROBO AGRAVADO Y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados y sancionados en los artículo 458 y 413 del Código Penal;

   El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

   El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

   A continuación, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal que en el expediente cursa: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL SUSCRITA POR EL JEFE DEL DESPACHO DEL CICPC SUB DELEGACIÓN OCUMARE DEL TUY de fecha 31JUL2014, inserta al folio 12 en la cual se dejó constancia de “… En esta misma fecha, siendo las 11:40 horas de la mañana, momentos cuando me encontraba en la sede de este despacho, cumpliendo con mis labores de guardia, se recibe llamada telefónica de parte del funcionario detective Maikelis Aponte credencial 31179, adscrita a la sala de trasmisiones del CICPC, notificando que varios sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, efectuaron un Robo en el sector calle el Medio, calle Padre Esculpi, casa 25, Ocumare del Tuy, municipio T.L., estado Miranda, logrando herir a un ciudadano, motivo por el cual me traslade en compañía de los funcionario inspector Agregado A.I.D.C.S., en la unidad P-435, hacia la mencionada dirección, donde una vez ubicados en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, sostuvimos entrevista con una ciudadana quien dijo ser y llamarse BELEÑO R.O.M. quien manifestó tener conocimiento del hecho que se investiga…” (Cursivas de esta Sala)

2. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL SUSCRITA POR FUNCIONARIOS DEL CICPC de fecha 31JUL2014, inserta al folio 12 y su vuelto en la cual se dejó constancia de : “…la ciudadana nos manifestó que momentos cuando se encontraba en su vivienda, sujetos desconocidos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte interceptaron a su hermano antes mencionado junto a su esposa quienes lo despojaron de varias prendas de oro y efectuaron varios disparos…”

3. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 05AGO2014 SUSCRITA POR EL JEFE DEL DESPACHO DEL CICPC SUB DELEGACION OCUMARE DEL TUY “…a fin de realizar pesquisas inherentes al esclarecimiento de los hechos que nos ocupa; una vez en el caso central de ocumare del tuy, específicamente en las adyacencias de la entidad Bancaria Banesco con sede en el Terminal, avistamos un vehiculo marca Toyota, modelo Corolla, de color azul, placas RAA-96T, el cual se desplazaba de manera lenta y concuerda con las características aportadas por el ciudadano García motivo por el cual seguimos de manera prudencial y con la seguridad necesaria que amerita el caso al vehículo en cuestión, hasta la entrada de la calle Mariño en Ocumare del tuy le dimos la voz de alto identificándonos plenamente como funcionarios activos a este cuerpo policial, no siendo acatada por el ciudadano en cuestión apresurando la marcha en busca de evadir la comisión por lo que de inmediato se realizó la persecución …omissis… descendimos de la unidad dándose una persecución a pie, observando que el referido sujeto se dirigía a una vivienda ubicada al final del pasillo de dicho bloque, por lo que amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar a la vivienda donde había ingresado el sujeto, dándole alcance y deteniéndolo preventivamente, el mismo es identificado como J.L.A. GONZALEZ…” (Cursivas de esta Sala)

   En relación al delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal que en el expediente cursa: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL SUSCRITA POR FUNCIONARIO DEL CICPC de fecha 31JUL2014, inserta al folio 12 al 13 en la cual se dejó constancia de “… En esta misma fecha, siendo las 11:40 horas de la mañana, momentos cuando me encontraba en la sede de este despacho, cumpliendo con mis labores de guardia, se recibe llamada telefónica de parte del funcionario detective Maikelis Aponte credencial 31179, adscrita a la sala de trasmisiones del CICPC, notificando que varios sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, efectuaron un Robo en el sector calle el Medio, calle Padre Esculpi, casa 25, Ocumare del Tuy, municipio T.L., estado Miranda, logrando herir a un ciudadano, motivo por el cual me traslade en compañía de los funcionario inspector Agregado A.I.D.C.S., en la unidad P-435, hacia la mencionada dirección, donde una vez ubicados en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, sostuvimos entrevista con una ciudadana quien dijo ser y llamarse BELEÑO R.O.M. quien manifestó tener conocimiento del hecho que se investiga…” (Cursivas de esta Sala)

2. - EXPERTICIA MEDICO LEGAL SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO RAUL SEQUERA JEFE DE MEDICATURA FORENSE OCUMARE DEL TUY de fecha 05AGO2014 en la cual se realizó Experticia de Reconocimiento Medico Legal realizada al ciudadano G.B.A.R. en la cual se evidencia: “… lesionado deambulando con andadera, se aprecia herida por arma de fuego con orificio de entrada a nivel de cara lateral de muslo izquierdo, con salida en cara posterior de muslo izquierdo, se aprecia limitación funcional de miembro inferior izquierdo, excoriación en cara lateral de antebrazo derecho…” (Cursivas de esta Sala)

3. - ACTA DE ENTREVISTA SUSCRITA POR FUNCIONARIOS DEL CICPC SUB-DELEGACIÓN OCUMARE DEL TUY de fecha 31JUL2014 en la cual se dejó constancia de: “… mientras cocinaba, escuche el sonido como de un fosforito, luego escuche unos gritos dentre (sic) de la casa de mi vecino de nombre A.G., luego se escuchó una detonación, en vista de lo sucedido me asome en la puerta y vi cuando salio un sujeto desconocido corriendo con una pistola en la mano y se montó en una moto con otro sujeto, donde huyeron del lugar…” (Cursivas de esta Sala)

4. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL SUSCRITA POR EL JEFE DEL DESPACHO DEL CICPC SUB DELEGACIÓN OCUMARE DEL TUY de fecha 06AGO2014 inserta al folio 74 y su vuelto de la pieza principal MP21-P-2014-004749 (Nomenclatura de ese Tribunal) mediante la cual se refleja la relación de llamadas entrantes y salientes así como datos filiatorios de las personas que tienen asignadas dichas líneas “… TELEFONO “A” : Un teléfono celular, marca Blackberry, modelo Bold 2 srial IMEI 359564033922164, que se encontraba en posesión del ciudadano J.L.A.G., quien se encuentra detenido e investigado en la presente averiguación, se encuentra signado con la línea Digitel número 04129620536 a nombre de la ciudadana GENESIS TOVAR…omissis…. Vista, analizada y discernida el acta de investigación donde se realiza la detención del ciudadano antes mencionado y se colecta el telefono en cuestión de fecha 05-08-2014 donde se denota un cxomentario del ciudadano aprendido (sic) refiriendo que el ciudadano herido en el hecho delictivo que se investiga se encuentra en la agenda de su telefono…” (Cursivas de esta Sala)

   De esta forma, se evidencia que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, cometido presuntamente por el imputado J.L.A.G.. Por último observando que el hecho ocurrió en este año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

   El segundo requisito concurrente, que constató el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración los siguientes medios probatorios: En relación al delito de ROBO AGRAVADO consta en 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 05AGO2014 SUSCRITA POR EL JEFE DEL DESPACHO DEL CICPC SUB DELEGACION OCUMARE DEL TUY “…a fin de realizar pesquisas inherentes al esclarecimiento de los hechos que nos ocupa; una vez en el caso central de ocumare del tuy, específicamente en las adyacencias de la entidad Bancaria Banesco con sede en el Terminal, avistamos un vehiculo marca Toyota, modelo Corolla, de color azul, placas RAA-96T, el cual se desplazaba de manera lenta y concuerda con las características aportadas por el ciudadano García motivo por el cual seguimos de manera prudencial y con la seguridad necesaria que amerita el caso al vehículo en cuestión, hasta la entrada de la calle Mariño en Ocumare del tuy le dimos la voz de alto identificándonos plenamente como funcionarios activos a este cuerpo policial, no siendo acatada por el ciudadano en cuestión apresurando la marcha en busca de evadir la comisión por lo que de inmediato se realizó la persecución …omissis… descendimos de la unidad dándose una persecución a pie, observando que el referido sujeto se dirigía a una vivienda ubicada al final del pasillo de dicho bloque, por lo que amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar a la vivienda donde había ingresado el sujeto, dándole alcance y deteniéndolo preventivamente, el mismo es identificado como J.L.A. GONZALEZ…” (Cursivas de esta Sala)

2. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL SUSCRITA POR EL JEFE DEL DESPACHO DEL CICPC SUB DELEGACIÓN OCUMARE DEL TUY de fecha 31JUL2014, inserta al folio 12 y su vuelto en la cual se dejó constancia de “… En esta misma fecha, siendo las 11:40 horas de la mañana, momentos cuando me encontraba en la sede de este despacho, cumpliendo con mis labores de guardia, se recibe llamada telefónica de parte del funcionario detective Maikelis Aponte credencial 31179, adscrita a la sala de trasmisiones del CICPC, notificando que varios sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, efectuaron un Robo en el sector calle el Medio, calle Padre Esculpi, casa 25, Ocumare del Tuy, municipio T.L., estado Miranda, logrando herir a un ciudadano, motivo por el cual me traslade en compañía de los funcionario inspector Agregado A.I.D.C.S., en la unidad P-435, hacia la mencionada dirección, donde una vez ubicados en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, sostuvimos entrevista con una ciudadana quien dijo ser y llamarse BELEÑO R.O.M. quien manifestó tener conocimiento del hecho que se investiga…” (Cursivas de esta Sala)

   Asimismo en cuanto al delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal consta: 1.- ACTA DE ENTREVISTA SUSCRITA POR FUNCIONARIOS DEL CICPC SUB-DELEGACIÓN OCUMARE DEL TUY de fecha 31JUL2014 en la cual se dejó constancia de: “… mientras cocinaba, escuche el sonido como de un fosforito, luego escuche unos gritos dentre (sic) de la casa de mi vecino de nombre A.G., luego se escuchó una detonación, en vista de lo sucedido me asome en la puerta y vi cuando salio un sujeto desconocido corriendo con una pistola en la mano y se montó en una moto con otro sujeto, donde huyeron del lugar…” (Cursivas de esta Sala)

2. - EXPERTICIA MEDICO LEGAL SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO RAUL SEQUERA JEFE DE MEDICATURA FORENSE OCUMARE DEL TUY de fecha 05AGO2014 en la cual se realizó Experticia de Reconocimiento Medico Legal realizada al ciudadano G.B.A.R. en la cual se evidencia: “… lesionado deambulando con andadera, se aprecia herida por arma de fuego con orificio de entrada a nivel de cara lateral de muslo izquierdo, con salida en cara posterior de muslo izquierdo, se aprecia limitación funcional de miembro inferior izquierdo, excoriación en cara lateral de antebrazo derecho…” (Cursivas de esta Sala)

   En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

   En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) años a diecisiete (17) años de prisión, en relación al delito de LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal el cual contempla una pena de tres (03) a doce (12) meses de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

   Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo a la propiedad, las personas es decir delitos pluriofensivos.

   Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

   Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano J.L.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673 dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado up supra mencionados, son autores o partícipes en el delito que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.-

   Por otra parte, en cuanto a la denuncia realizada por el recurrente en relación a la detención de su defendido, es necesario precisar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 15FEB2007, Exp. Nº 06-0873, Ponente Carmen Zuleta de Merchán, ha mantenido el criterio, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre la conceptualización desde la Flagrancia, se debe partir desde la base de diferenciar el delito flagrante y la Aprehensión in fraganti. El delito Flagrante según lo señalado en el artículo 234 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son:

   - Que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial.

   - El juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado.

   Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.

   El Delito Flagrante es aquel de acción pública que se comete o acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor.

   Al respecto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, resalta que la Flagrancia del Delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva, producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; como ocurre en el presente caso, y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, solo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa aprehensión es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto:

   -La detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   En este sentido, considera esta Alzada importante señalar la diferencia que existe entre el Delito Flagrante, que es el que implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaron al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no esta unido a que se detenga o no se detenga el delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura después de ocurrido los hechos puede ser enjuiciado como delito flagrante, a diferencia de la Detención in fraganti referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   Es importante resaltar, que el estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permite, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito, en este caso por parte del aprehendido J.L.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673.

   En este orden de ideas, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la victima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la Prueba existe se procede a la detención inmediata.

   Desde esta perspectiva, considera esta alzada necesario citar el Criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 2580/2001 de fecha 11DIC2001, la cual estableció:

   “…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado… Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. (Negrillas de esta Alzada)

   Así las cosas, y en virtud del criterio jurisprudencial citado, es evidente en el presente caso que la flagrancia viene determinada posterior a la comisión el delito, y luego que se establecen las circunstancias o razones que conectan directamente al imputado J.L.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673 con la comisión del delito, por lo estaríamos en presencia de una detención flagrante, realizada sin previa orden dentro del marco de legalidad permitido.

   Igualmente, aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él, así lo ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 Exp. Nº 06-0873.

   Asimismo, considera esta alzada que sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia, para tal fin el juez debe determinar en el presente caso tres parámetros que son: 1.- que hubo un delito flagrante; 2.- que se trata de un delito de orden publico; y 3.- que hubo una aprehensión in fraganti, por cuanto existían elementos probatorios que hacen verosímil la existencia de estos parámetros, luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustentan; observando este Tribunal Colegiado que en el presente caso estamos en presencia de dichos elementos, por lo que lo ajustado a derecho era calificar la detención del prenombrado ciudadano como flagrante, tal como lo hizo el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en su primer pronunciamiento. Así se decide.-

   Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que el recurrente pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. En relación a lo expresado por el recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia preliminar de fecha 07AGO2014, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24SEP2009, en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

   Al respecto, esta Sala considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16JUN2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

   … Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

   La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

   Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa por parte de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia Nro. 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, Caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario seria desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

   Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicito, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, se considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este punto en particular, precisando que: “…Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

   En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide.-

   En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

   De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

   ...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

   Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

   El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

   En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20JUN2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

   al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

   En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el recurrente, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.-

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. R.A.Q.G., INPREABOGADO Nº 64.201, en su condición de defensor privado del ciudadano J.L.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 07AGO2014, y fundamentada en fecha 18AGO2014. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho . R.A.Q.G., INPREABOGADO Nº 64.201, en su condición de defensor privado del ciudadano J.L.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.711.673, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, en fecha 07AGO2014, y fundamentada en fecha 18AGO2014. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY emitida en fecha 07AGO2014 y publicado el texto integro del fallo en fecha 18AGO2014 en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil catorce (201). Años 204º de la independencia y 155 º de la federación.

   JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

   DR. JAIBER A.N.

   JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

   DR. A.D.G.G.D.. J.M.G.

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

   LA SECRETARIA

   ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

   JAN/ADG/JMG/YC/Mª de los Angeles