Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Octubre de 2014

En fecha 08 de abril de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de la misma fecha, siendo recibido el 09 de abril de 2014.

En fecha 21 de abril de 2014, éste Juzgado admitió la presente querella funcionarial y declaró procedente la acción de amparo cautelar solicitada por la parte querellante, por lo que en consecuencia se suspendieron los efectos del acto administrativo impugnado y se ordenó su inmediata reincorporación al cargo desempeñado con todos los beneficios inherentes al mismo.

En fecha 25 de junio de 2014, la parte querellada consignó escrito de contestación a la querella.

Vencido el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó en fecha 02 de julio de 2014 para el quinto (5to) día de despacho siguiente la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 10 de julio de 2014, se celebró audiencia preliminar compareciendo a la misma la parte querellante y querellada, así mismo se dejó constancia de solicitud de apertura de lapso probatorio.

En fecha 31 de julio de 2014, se admitieron las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 11 de agosto de 2014, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado declaró en fecha 17 de septiembre de 2014 PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que en fecha 19 de mayo de 2006 ingresó a la administración pública en el cargo de Coordinador de Administración Ambulatorio II, específicamente en el ambulatorio de Naiguatá y en fecha 08 de febrero de 2011 fue trasladado como Coordinador de Administración de Ambulatorio II en el Ambulatorio Dr. J.Y.d.E.M..

Que en fecha 18 de marzo de 2014 se le notificó del acto de remoción y retiro según oficio signado bajo el Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Alegó la inmotivación del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que obliga a la Administración a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo.

Alegó la nulidad del acto recurrido por incurrir el mismo en falso supuesto por considerar que el cargo de Coordinador de Administración II es un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera, cuando en realidad ejerce funciones que no implican un alto grado de confidencialidad, ya que solo cumplía funciones de Director del Ambulatorio, sin tomar decisiones ni tener personal bajo su cargo, limitándose únicamente a efectuar los trámites internos administrativos sin que ello representase el ejercicio de funciones de confiabilidad o gran responsabilidad.

Explicó que el acto impugnado fue suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal y no por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros y tomando en consideración lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y específicamente el artículo 66 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado resulta incompetente lo cual es causal de nulidad.

Denunció la violación a la protección constitucional de la paternidad e inamovilidad por cuanto fue retirado del organismo, cuando su hijo tenía trece (13) meses y dieciséis (16) días de nacido lo cual contraría lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, lo cual protege, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad por lo que no puede ser desmejorado o despedido sin una causa previamente calificada por la Inspectoría General del Trabajo mientras dure dicha protección.

Solicitó: 1) la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha once (11) de marzo de 2014 signado bajo el Nº de oficio DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 suscrito por el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Coordinador de Administración de Ambulatorio II; 2) la nulidad de dicho acto administrativo; 3) la reincorporación al cargo ejercido o a otro de igual o superior jerarquía; 4) el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; 5) de manera subsidaria solicitó el pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Alegó que el cargo desempeñando por el querellante es de libre nombramiento y remoción y siempre éste estuvo al tanto de esa situación, pues siempre se le hizo la advertencia, que en el ejercicio de su cargo era necesario mantener confidencialidad y seguridad en la información que manejaba.

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho todos y cada uno de los alegatos realizados por la parte querellante.

Explicó que la parte se equivoca al referirse al cargo ejercido como “Coordinador de Administración II”, siendo la denominación correcta “Coordinador de Administración”, por cuanto no forma parte de una escala, y por tener el titular responsabilidades que le son exclusivas, como por ejemplo el manejo de chequeras, las cuales sólo el podía manejarlas y cuyo uso requiere confidencialidad, hace que el cargo sea de confianza.

Indicó que la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, confiere atribuciones al Director de Recursos Humanos para remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a través de la Resolución Número 613, acta 40 del 25 de noviembre de 2010.

Alegó que fueron respetados todos los derechos del querellante en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto no le corresponde el procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó sea declarado Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

IV.1 De la inmotivación del acto administrativo recurrido:

Señaló la parte querellante que del contenido del acto administrativo objeto de impugnación no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que vicia de inmotivación el acto impugnado, ya que la Administración solo enunció de forma ligera que ocupada un cargo de libre nombramiento y remoción, sin probar con los Registros de Información de Cargos o con cualquier otro documento, cuales eran las funciones ejercidas a los fines de verificar si en realidad el cargo que éste ocupaba encuadra dentro de tales supuestos.

En éste sentido, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:

(…)

5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido

alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes; (…)

.

De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal o, cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios.

Establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión en Exp. Nº 16312 de fecha 18 de septiembre de 2002 lo siguiente:

Con relación a la denunciada inmotivación del acto, se observa:

La jurisprudencia ha dejado sentando que éste se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios.

En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

Por otra parte, ha sido criterio sostenido por este Tribunal de conformidad con el fallo anteriormente citado, que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

Para verificar lo expuesto, se considera pertinente transcribir documental que riela al folio veintidós (22) del expediente judicial, que contiene notificación dirigida al querellante de la Resolución Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) la cual indica lo siguiente:

(…) he resuelto su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando como COORDINADOR DE ADMINISTRACION considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrito al Ambulatorio “Dr. J.Y.”, Código de Origen 60207-117, correspondiente al Cargo Nº 91-00015, del Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre Nombramiento y Remoción, según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.(…)”.

En éste sentido, observa ésta Juzgadora que efectivamente fueron plasmadas las razones que llevaron al ente al acto de remoción del querellante. De igual manera, se colige la fuente legal del acto administrativo recurrido, de lo cual también se desprende que el cargo ejercido por el querellante era considerado de libre nombramiento y remoción y por ser esto así, resulta de tal naturaleza por entrar en la clasificación de cargos de confianza o de alto nivel, por lo que éste Tribunal al no considerar en base a lo anteriormente expuesto, la existencia del vicio de inmotivación en el acto administrativo recurrido, se desestima lo alegado por la parte querellante. Y así se decide-.

IV. 2 Del vicio de falso supuesto y violación al debido proceso:

Del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E), que corre inserto al folio veintidós (22) del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los cargos de libre nombramiento y remoción, y especialmente a los cargos considerados como de confianza.

Así, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

De modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

Así, en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones que cumplen, a saber:

1. - Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.

2. - Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

   En este estado; resulta preciso referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

   Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

   Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

   El artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

   Como se observa, de la redacción de los artículos mencionados, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

   Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

   Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

   Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

   .

   Adicionalmente a lo expresado en la referida Ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

   En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

   Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

   En éste sentido, riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial notificación dirigida al querellante de Resolución signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAPDRC/11 Nº 000857 de fecha 27 de enero de 2011 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) la cual señala lo siguiente:

   (…) Asimismo, le comunico que pasará a cumplir funciones en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción como COORDINADOR DE ADMINISTRACIÓN, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información que usted va a manejar, adscrito al Ambulatorio Dr. J.Y., Código de Origen 60207-117, correspondiente al Cargo Nº 91-00015, perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo.

   (Subrayado de ésta Juzgadora)

   Considera ésta Juzgadora, que si bien no consta a los folios insertos al expediente judicial Manual Descriptivo ni Registro de Información de Cargos referente a “Coordinador de Administración” que despliegue las funciones desempeñadas por el querellante, desde el momento de su designación en fecha 27 de enero de 2011, el querellante conocía la naturaleza del cargo a ejercer como de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, y adicionalmente a ello al momento de su ingreso no cumplió con el concurso público, requisito indispensable para los funcionarios y funcionarios de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En otro punto, denunció la parte querellante que la administración incurrió en violación al debido proceso cuando no cumplió con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido al procedimiento administrativo de destitución de los funcionarios de carrera.

   Ahora bien, declarado el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante de conformidad con lo anteriormente analizado por ésta Juzgadora, resulta improcedente el alegato realizado por la querellante en relación en la violación al debido proceso y derecho a la defensa por la ausencia de procedimiento disciplinario de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto siendo efectivamente funcionario de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, es ajustada a derecho su remoción sin la previa apertura de procedimiento disciplinario de destitución. Y así se decide.-

   IV.3 De la incompetencia del funcionario que suscribió el acto:

   Explicó el querellante que el acto administrativo recurrido fue dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal y no por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que en virtud del principio de legalidad la Administración a través de sus órganos y entes debe actuar sólo en la medida que el ordenamiento jurídico la autorice, es decir, hacer uso de la competencia atribuida expresamente por la Ley.

   Cita ésta Juzgadora Sentencia Nº 01448 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 13634 de fecha 12/07/2001, de la siguiente manera:

   Ha sido definida la competencia como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación (…)

   Igualmente se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a través de sentencia Nº 00028, Expediente Nº 14466 de fecha 22/01/2002, de la siguiente manera:

   El vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Observa ésta Juzgadora que riela al folio veintidós (22) del expediente judicial el acto administrativo impugnado suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual se decide la remoción del querellante y se le notifica de igual manera de dicha decisión.

   Igualmente observa éste Juzgado, que el mismo justifica la competencia del funcionario que suscribe el acto administrativo recurrido en base a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como la delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales bajo el Número 613, acta Nº 40 de fecha 25 de noviembre de 2010.

   De igual manera, resulta pertinente acotar que el acto administrativo recurrido establece de manera clara lo siguiente:

   En mi carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de acuerdo a las atribuciones conferidas en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de la Delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del IVSS, bajo el Número 613, Acta Número 40, de fecha 25 de noviembre de 2010, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como COORDINADOR DE ADMINISTRACIÓN considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted (…)

   (Subrayado de éste Juzgado)

   Por lo que en consecuencia, no se trata de una simple notificación dirigida al querellante, sino precisamente de la Resolución que decide su remoción y retiro del cargo desempeñado como Coordinador de Administración adscrito al Ambulatorio “Dr. J.Y.”.

   En éste sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 6 días de febrero de 2001 en EXP. Nº 00-2897 sobre la delegación de firma establece:

   A este respecto debe tener en cuenta esta Sala, por lo que más adelante se determinará, que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana. Particularmente la encontramos en los actos mediante los cuales son designados los funcionarios de mayor jerarquía de los entes públicos, en los cuales se incluyen, por esta vía, una larga lista de atribuciones, las que, en caso de sustitución del titular del cargo, vuelven a repetirse en el nuevo nombramiento sin cambio alguno.

   La delegación viene consagrada en el Título IV, Capítulo I de la Ley Orgánica de la Administración Central, cuyo artículo 60 se refiere a la potestad que tienen los Ministros de delegar atribuciones en los Viceministros, y éstos en los Directores y Jefes de División, al igual que su firma en los mencionados y en otros funcionarios. El artículo 61 disciplina los efectos de ambos tipos de delegación. Dichos preceptos son del siguiente tenor:

   Artículo 60: Los Ministros podrán delegar las atribuciones que les estén conferidas por Ley en los Vice Ministros; igualmente, podrán delegar en éstos y en otros funcionarios la firma de documentos conforme a lo establecido en los reglamentos respectivos.

   Las atribuciones asignadas por Ley a los Vice Ministros podrán ser delegadas por éstos en los Directores Generales, en los Directores y en los Jefes de División; asimismo, podrán delegar en éstos y en otros funcionarios la firma de documentos conforme a lo establecido en los reglamentos respectivos.

   Artículo 61: A los efectos de este Decreto Ley, se entenderá que los actos y actuaciones ejecutados en virtud de delegación de atribuciones se consideran emanados del órgano delegado, mientras que los actos y documentos suscritos en virtud de delegación de firma provienen del órgano delegante

   .

   Según los preceptos transcritos, coexisten dos tipos de delegaciones: la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones o facultades en un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades. Siendo, pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. En consecuencia, tales actos son susceptibles de impugnación a través del recurso administrativo de reconsideración por ante el mismo funcionario que los emitió, y, una vez agotado dicho recurso, el administrado tendrá a su disposición el recurso jerárquico ante el respectivo superior jerárquico.

   La delegación de firma, en cambio, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, los recursos de reconsideración deben interponerse ante el propio superior delegante.

   Generalmente, las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional Descentralizada, al hacer uso de la delegación, no acostumbran diferenciar un tipo del otro. Esta confusión es evidente en la propia Resolución que se examina, pues afirma que “se delega en el mencionado ciudadano (Víctor Delgado Monsalve) la atribución y la firma de los actos y documentos que a continuación se indican...”, sin distinguir a cual delegación corresponde cada atribución, siendo que tales figuras, como quedó dicho, se oponen en cuanto a sus efectos. Por ello, luce necesario determinar si se trata en este caso de una delegación de firma o de atribuciones, pues de ello dependerá la competencia de esta Sala respecto al caso planteado, ya que si es una delegación de firma, se estima que los actos han sido dictados por el Ministro; si es de atribuciones, se entienden dictados por el funcionario delegado.”

   De ésta manera observa ésta Juzgadora: 1) que el acto administrativo recurrido se trata de manera simultánea de la Resolución que decide su remoción y retiro del querellante, y su notificación personal; 2) que el mismo se encuentra suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 3) que el acto administrativo impugnado señala sobre la competencia del funcionario que lo suscribe de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del Instituto querellado, bajo el Nº 613, acta Nº 40 de fecha 25 de noviembre de 2010; 4) que el representante judicial de la parte querellada alegó en su escrito de contestación a la querella que el funcionario que suscribió el acto es competente de acuerdo a la delegación de firma referida, y señaló que la misma sería exhibida como prueba ante este Tribunal en la oportunidad correspondiente.

   Sin embargo, observa ésta Juzgadora que dicha documental no fue promovida ni exhibida en el lapso procesal establecido para ello y en consecuencia no consta a los folios del expediente judicial la supuesta delegación de firma que otorga al Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado la competencia para remover y retirar funcionarios.

   Asimismo, se refiere el acto administrativo de manera textual a una “delegación de firma”; sin embargo considera ésta Juzgadora que el funcionario competente para remover y retirar al querellante es el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, de conformidad con el fallo anteriormente citado emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el cual de manera clara explica que la delegación de firmas no es una transmisión de competencia, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, decisión y responsabilidad del acto dictado yerra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al considerar al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal el funcionario competente para remover y retirar funcionarios, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el competente para ello es el Presidente del Instituto querellado y a través de una delegación de firma no se convierte el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal en el funcionario competente para ello, sino a través de una debida delegación de atribuciones que debidamente transfiera la competencia del Presidente del Instituto al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del mismo, por lo que en consecuencia de conformidad con esto, evidentemente el funcionario que suscribe el acto administrativo recurrido es incompetente para ello, correspondiéndole aún la competencia para remover y retirar funcionarios al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y así se decide.-

   IV.4 De la violación de la garantía constitucional de la maternidad, la paternidad y la familia:

   Denunció la parte querellante la violación del derecho constitucional a la protección de la paternidad y la inamovilidad, por cuanto fue retirado cuando su hijo tenía trece (13) meses y dieciséis (16) días de nacido, por cuanto consagra el Legislador la protección del padre y a la seguridad económica de su hijo y su familia.

   Con respecto a éste punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció a través de decisión en exp. Nº 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013 lo siguiente:

   De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

   Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

   Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

   En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ello así, le asiste la razón a la parte actora, al indicar que la sentencia objeto de revisión excede los límites indicados en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1.481 del 4 de noviembre de 2009, pasando a conocer hechos que no fueron objeto de la revisión constitucional y los cuales realmente excedían su función de juzgar, apartándose del thema decidendum, y así se decide.

   En consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión, por ende se anula la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se ordena remitir copia de la presente decisión a la mencionada Corte, a los fines de que se pronuncie nuevamente sobre la apelación ejercida, tomando en cuenta lo declarado por esta Sala. Así se decide.

   De ésta manera, riela al folio veintiséis (26) del expediente judicial acta de nacimiento que corre bajo el Nº 443, tomo II de los libros llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Girardot del Estado Aragua de fecha 03 de marzo de 2013, donde consta que en fecha seis (06) de febrero de 2013 nació el hijo el ciudadano querellante.

   Asimismo, riela al folio veintidós (22) del expediente judicial Resolución signada con la nomenclatura DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 dirigida al ciudadano E.R.R.G., portador de la cédula de identidad Nº V- 16.270.543 donde se le notifica de la decisión del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando como Coordinador de Administración adscrito al Ambulatorio “Dr. J.Y.” y en la cual consta firma de recibido por el ciudadano querellante en fecha 18 de marzo de 2014.

   Es así como en base a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual señala que “…Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…”, y siendo notificada la parte querellante de su remoción en fecha 18 de marzo de 2014 (posterior al nacimiento de su hijo en fecha 6 de febrero de 2013) evidentemente se encontraba amparado por la protección especial a la paternidad establecida en el artículo anteriormente citado; lo cual de conformidad con el fallo citado en la motiva del presente fallo, mas allá de afectar la eficacia del acto administrativo (en cuanto a su notificación) afecta su validez absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y contrariando igualmente lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Y así se decide.-

   IV. 5 De la acción subsidaria del pago de las prestaciones sociales:

   De manera subsidiaria, solicitó el querellante el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden derivados de la relación funcionarial entre ellos: antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado, fideicomiso, así como el pago de los intereses legales de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corrección monetaria, y experticia complementaria del fallo para determinar los montos solicitados.

   En cuanto a la solicitud subsidiaria del recurrente, se tiene que dado que se ordenó la reincorporación del mismo al cargo ejercido al momento de su remoción, este Tribunal vista la naturaleza del fallo no puede emitir pronunciamiento sobre la solicitud subsidiaria de pago de prestaciones sociales. Y así se decide.-

   V

   DECISIÓN

   Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano E.R.R.G., venezolano y portador de la cédula de identidad Nº 16.270.543 representado por el abogado en ejercicio I.L.R.G. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 153.375, mediante la cual solicitó la nulidad del acto de remoción contenida en la Resolución DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como su reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del cual se removió y retiro al ciudadano E.R.R.G., portador de la cédula de identidad Nº V- 16.270.543 del cargo de “Coordinador de Administración” adscrito al Ambulatorio “Dr. J.Y.”.

2. Se ORDENA su reincorporación al cargo de “Coordinador de Administración” adscrito al Ambulatorio “Dr. J.Y.” o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.

3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de los beneficios establecidos por Ley, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

4. Se NIEGA la solicitud subsidaria de pago de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los seis (06) días del mes de octubre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.E.C.G.

   LA SECRETARIA ACC.,

   JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

   En esta misma fecha, siendo las nueve y media ante-meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA ACC.,

   JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

   Exp. 14-3626