Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 13 de agosto de 2014, se dio por recibido en este Juzgado, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con a.c., por el ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad Nº 14.484.575, asistido por el abogado P.R.M.Á., Inpreabogado Nro. 65.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M..

I

DE LA QUERELLA

Narra el querellante que, en fecha 01 de agosto de 2013, después de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal querellado, con el carácter de personal fijo, fue nombrado en el cargo de Mensajero Externo, hasta el día 06 de mayo de 2014, fecha en la cual, mediante Sesión del Concejo Municipal, se acordó anular varias actas de sesión, anular ingresos y por consiguiente se le retira del cargo.

Que, con tal decisión se viola de forma permanente las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 49, 55, 88 y 89, utilizando el Concejo Municipal una mayoría para abusar del poder y de la autoridad.

Que, la decisión recurrida, no cónsona con las disposiciones constitucionales ni legales, crea una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria ni legislación, y se le sanciona o priva de un derecho adquirido, sin mediar ningún tipo de procedimiento, ni dándole ningún tipo de derecho a la defensa, ni al debido proceso.

Denuncia como violados los artículos 138, 88, 89, 49 y 55 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela.

Igualmente denuncia como violados los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 9, 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe en primer lugar este Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente caso, y en tal sentido observa que, por tratarse de una reclamación formulada por un exfuncionario público contra el C.M.d.M.Z.d.E.M., dicho caso es de su conocimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia este Juzgado se declara competente, y así se decide.

III

DE LA SOLICITUD DE A.C.

El querellante, solicita a.c., a los fines de que sea reincorporado a sus labores como Mensajero Externo, se le continúe pagando su sueldo, además se ordene pagar los sueldos retenido desde el día 10 de mayo de 2014, y demás beneficios laborales.

Argumenta para ello que, el sueldo percibido es su única fuente de ingreso que le permite comprar alimentos, medicinas, mantener su hogar y su hija de 10 meses de nacida.

Alega que se encuentra protegido por el fuero especial, de conformidad con la Ley Para la Protección de la Familia, La Maternidad y La Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en su artículo 420, numeral 2º.

Denuncia violados los artículos 49, 138, 55, 75, 76, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

IV

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Juzgado en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella, lo que se hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que la presente querella no se encuentra incursa en ninguna de las restantes causales de inadmisibilidad, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia cítese y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de la presente decisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte actora, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.M., para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su citación. Igualmente se ordena la notificación del Síndico Procurador del Municipio Z.d.E.M. y al Alcalde del mismo, y así se decide.

De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado por la querellante, y en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considerarse que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En ese mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, de allí que las dos normas antes mencionadas requieren la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de a.c., el juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación a amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En ese orden de ideas, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un a.c. debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque éstas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser esto último el caso serían procedentes otras medidas cautelares distintas al a.c.. Igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.

Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyéndose el a.c., tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Dentro de este marco y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, el querellante, fundamenta su petición, alegando que el sueldo percibido es su única fuente de ingreso que le permite comprar alimentos, medicinas, mantener su hogar y su hija de 10 meses de nacida. Alega que se encuentra protegido por el fuero especial, de conformidad con la Ley Para la Protección de la Familia, La Maternidad y La Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en su artículo 420, numeral 2º.

Denuncia violados los artículos 49, 138, 55, 75, 76, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante tales alegatos, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 609, dictada en fecha 10 de junio de 2010, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual con carácter vinculante estableció lo siguiente:

De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios antes del nacimiento del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovibilidad para el trabajador por fuero paternal.

Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

Al quebrantamiento del derecho a la igualdad y de las normas constitucionales protectoras de la familia, por parte de la decisión de la Sala Político-Administrativa, se le suma la inobservancia de los principios constitucionales interpretativos de los derechos laborales, que recogen los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:

Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia.

En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.

En el caso concreto de autos, la Sala observa, por notoriedad judicial, que la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que el trabajador Ingemar L.A.R. incoó contra el Grupo Transbel C.A. fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de noviembre de 2009; y, en alzada, por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del mismo Circuito Judicial, el 1° de marzo de 2010. Por tanto, para el mantenimiento de la uniformidad de la doctrina que se dispone en este acto decisorio, la Sala anula todo lo que fue actuado en los dos grados de jurisdicción y repone la causa al estado en que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas remita el expediente a un tribunal de primera instancia para la tramitación y decisión de la demanda, con acatamiento de la inteligencia que aquí se hizo del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide

.

Ahora bien, cursa al folio 26 del presente expediente judicial, Partida de Nacimiento expedida por el Registro Civil del Municipio Autónomo Z.d.E.B. de Miranda, en la cual se demuestra que, en fecha 14 de octubre de 2013, el ciudadano J.L.A. (querellante), presentó según Certificado de Nacimiento Nº 6485802, a una niña que nació el día 04 de octubre de 2013, en el Centro Clínico Las Rosas, Parroquia Guatire, Municipio Z.d.E.M., y quién lleva por nombre B.N.A.M..

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que luego de analizar los documentos consignados por la parte demandante, esto es, la Partida de Nacimiento expedida por el Registro Civil del Municipio Autónomo Z.d.E.B. de Miranda, en la cual se demuestra que, en fecha 14 de octubre de 2013, el ciudadano J.L.A. (querellante), presentó según Certificado de Nacimiento Nº 6485802, a una niña que nació el día 04 de octubre de 2013, en el Centro Clínico Las Rosas, Parroquia Guatire, Municipio Z.d.E.M., y quién lleva por nombre B.N.A.M., así como el criterio que con carácter vinculante dictara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de junio de 2010, y el cual fue anteriormente parcialmente transcrito, considera que efectivamente al hoy recurrente, no le fue respetado el fuero paternal contemplado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

De la misma manera en lo que se refiere a la protección de los funcionarios investido de fuero, debe traer a colación este Tribunal el fallo dictado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1481 de fecha 04 de noviembre de 2009, en el cual con criterio vinculante estableció:

“Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ˈSecretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchiraˈ, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo...’.

Igualmente la referida Sala Constitucional, más recientemente en fecha 29 de noviembre del año 2013, dictó sentencia Nº 1702, la cual tiene su motivación en el hecho del retiro de una persona investida de fuero y el procedimiento a seguirse para el retiro de la función pública, en ese fallo estableció la Sala:

“ Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:

Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.

Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).

En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

Por lo que resulta necesario acudir a la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso de marras, cuando establece en su artículo 384 lo siguiente:

Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley

.

Tal previsión legislativa es lo que se conoce con la denominación de fuero maternal. Durante ese tiempo, conforme al artículo 383 ejusdem establece que:

Artículo 383. La trabajadora embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo

.

De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

De los fallos parcialmente transcritos, es evidente que los mismos resolvieron casos relacionados con mujeres en su condición de funcionarias públicas y en estado de gravidez (embarazada), por lo cual estaban protegidas constitucional y legalmente por normas que le amparaban bajo la figura del Fuero Maternal, condición esta que al mismo tiempo protege al padre del niño en gestación tal como lo prevé de forma expresa la norma constitucional y la norma legal, de manera pues que el funcionario público que goce de cualquiera de los fueros establecidos legalmente, no puede ser despedido, removido, trasladado o retirado sin el cumplimiento de los procedimientos y requisitos legalmente establecidos, en el presente caso verifica este juzgador que de los medios probatorios cursantes en autos en esta etapa del proceso y que fueron consignados por el querellante, existe la presunción grave que para el momento de ser retirado gozaba de Fuero Paternal.

De la misma manera verifica este tribunal superior, que el hoy querellante ingresó a aprestar servicio para el Ente recurrido en fecha 03 de septiembre de 2013, en el cargo de mensajero externo, tal como se desprende de las documentales que en original rielan a los folios 24 y 27 del expediente judicial. Ahora bien no existen a los autos medios probatorios de los que se verifique que su ingreso haya sido producto de un concurso público, no obstante a ello, tales documentales al mismo tiempo crean la presunción grave de una expectativa de derecho en el ejercicio del cargo, es decir, en mantenerse como funcionario público hasta que la Administración en aplicación del principio de autotutela verificara se cumplieron con los trámites constitucionales y legales para la obtención de dicho cargo.

En ese orden de ideas igualmente se verifica de los folios 23 y su vuelto del expediente el acto de notificación a través del cual, aunque no se especifica de manera expresa su retiro, del contenido del mismo se desprende que se anuló el acto de designación o nombramiento en su cargo, con fundamento a decir, de Ente recurrido de no haberse cumplido con los requisitos legales para su designación, lo cual tuvo lugar en aplicación del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, es decir, en el reconocimiento por parte de la Administración de la Nulidad Absoluta del acto de su ingreso (sic).

Ahora bien, observa este Juzgador, que tanto la jurisprudencia como la doctrina patria han sido uniformes al establecer que, efectivamente a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública podrá en cualquier momento reconocer la nulidad de los actos dictados por ella, pero esa potestad o prerrogativa tiene unos límites o excepción, esto es, que el acto adolezca de nulidad absoluta y que el mismo no haya creado derechos subjetivos en el destinatario del acto. Así mismo se ha establecido que aunque el acto adolezca de nulidad absoluta pero creó una expectativa de derecho en su destinatario, la Administración a los efectos de la declaratoria de la nulidad de dicho acto, ha de sustanciar un procedimiento administrativo previo, en el cual debe notificar a la persona natural o jurídica cuya declaratoria de nulidad incida negativamente en la esfera jurídica de sus derechos subjetivos, ello con la finalidad de que este se haga presente durante el procedimiento y alegue lo que creyere pertinente en su defensa, todo con el fin de garantizarle el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera pues que este órgano jurisdiccional luego de verificar el contenido del acto administrativo que se impugna, el cual como se dijo antes riela al folio 23 y su vuelto, constata la presunción grave que a los efectos de emitirse el mismo no tuvo como fundamento un procedimiento administrativo previo en el que se hiciere comparecer al querellante a fin de alegar lo que creyere pertinente en su descargo, lo cual comporta la violación de la Garantía al debido proceso y al derecho a la defensa.

De todo lo anteriormente expuesto, presume gravemente este sentenciador, que situaciones como la de autos, es decir, el desconocimiento del Fuero Paternal y la presunta violación de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa del hoy querellante, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, quedando demostrado los requisitos exigidos tanto por la normativa legal y la jurisprudencia patria, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del buen derecho y el peligro en la mora o periculum in mora, razón por la cual declara PROCEDENTE la solicitud de a.c. solicitado, en consecuencia se ordena al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Z.d.E.M., restituir al querellante al cargo de Mensajero Externo que venía desempeñando hasta que se decide en fondo del presente asunto. En ese mismo orden de ideas se le ordena que dicha reincorporación lleva consigo el ejercicio de dicho cargo y el pago de los beneficios socioeconómicos que tiene asignado dicho cargo. Con respecto al pedimento del pago de los sueldos dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su efectiva reincorporación, este tribunal niega dicha petición, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara COMPETENTE para conocer de presente querella interpuesta conjuntamente con a.c., por el ciudadano J.L.A., asistido por el abogado P.R.M.Á., contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M..

SEGUNDO

Se ADMITE la presente querella, en consecuencia cítese y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de la presente decisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte actora, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.M., para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su citación. Igualmente se ordena la notificación del Síndico Procurador del Municipio Z.d.E.M. y al Alcalde del mismo.

TERCERO

Se declara PROCEDENTE la solicitud de a.c. solicitado, en consecuencia se ordena al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Z.d.E.M., restituir al querellante al cargo de Mensajero Externo que venía desempeñando.

CUARTO

Con respecto al pedimento del pago de los sueldos dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su efectiva reincorporación, este tribunal niega dicha petición en esta etapa del proceso.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) día del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. A.B.

En esta misma fecha 06 de octubre de 2014, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. A.B.

Exp: 14-3586/Msi.