Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 6 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 06 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-010856

ASUNTO : LP01-R-2012-000122

PONENTE: ABG. A.S.M..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 29 de junio de 2012, por la abogada T.R.F., fiscal adscrita a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, en contra de la decisión emitida en fecha 18 de junio de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, mediante la cual negó la aprehensión de los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A.. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 06 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por la abogada T.R.F., fiscal adscrita a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, señalando lo siguiente:

(Omissis…) comparezco ante su competente autoridad, con el fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la Decisión (sic) de fecha 18 de Junio (sic) de 2.012 (sic), dictada por la Juez en Funciones de Control Nº 3, en la causa penal signada con el Nº 14-DDC-F03-239-2012, de nuestra interna y y asunto LP01-P-2012-010856, y notificada esta Representación (sic) Fiscal (sic), en fecha 25 de Junio (sic) de 2.012 (sic), acudo muy respetuosamente ante la competente autoridad, de esta Honorable Corte de Apelaciones, que habrá de pronunciarse en el presente caso, la cual se relaciona con la Decisión que Niega la solicitud realizada por el Ministerio Público, con respecto a Acordar la Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos: H.H.O.M. (…) y J.E.R.A.. En consecuencia apelo por los razonamientos que seguidamente puntualizo;

Honorables Magistrados, esta Representación (sic) Fiscal (sic), respeta profundamente las razones que llevaron al Honorable Juez de la recurrida, a Negar la Aprehensión de los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A., sin embargo no la comparte, ya que el Ministerio Público, no entiende como el Juzgador, no obstante estar en Pleno (sic) conocimiento de las Previsiones (sic) del Articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece entre otras previsiones “…El Juez o Jueza de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado… siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción…; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o e (sic) obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, (subrayado y negritas de quien suscribe), Niega la Aprehensión.

(Omissis…)

Ahora bien del análisis de la decisión dictada por el a quo, se infiere la inobservancia del texto sagrado de la Ley, que le impone al Juzgador, establecer a solicitud del Ministerio Público la privación preventiva de libertad del investigado siempre que se acredite la existencia de Un (sic) hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción y Una (sic) presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, entiende el Ministerio Público que, cuando el Legislador creo (sic) esta norma, lo hizo bajo el espíritu de que el Estado esta (sic) en capacidad de reprimir, las violaciones de las normas preestablecidas y en garantizar el goce de los derechos y mas (sic) aun (sic) como en el caso que nos ocupa, por si fuera poco el Derecho (sic) a la Vida (sic), no pudiendo incurrir en interpretaciones ilimitadas, en virtud que es el mismo Estado, el que debe hacer respetar su Majestad (sic) y en consecuencia su Ius (sic) Puniendi (sic), lo cual debe hacerlo cumplimiento lo que esta (sic) obligado y que se lo dictan los textos legales. Pues la solicitud de Privación (sic) de Libertad (sic), se fundamento (sic) en que luego del análisis de las actas procesales recabadas durante la investigación, esta Representante (sic) Fiscal (sic) considera que existen fundados elementos de convicción, para imputarle a los ciudadanos antes mencionados Delitos (sic) Contra (sic) Las (sic) Personas (sic), como es el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles y con alevosía, conforme con lo dispuesto en el artículo 406 numerales 1º y 2º del Código Penal, ya que es evidente que en este hecho los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A. le causan la muerte al hoy occiso W.G.S.P. (occiso), tras dispararle el ciudadano H.H.O.M. con un arma de fuego, lesionando de manera grave y quien presenta a consecuencia de las lesiones sufridas, DOS HERIDAS PRODUCIDAS POR EL PASO DE PROYECTIL DISPARADO POR ARMA DE FUEGO, que le causan la muerte, por shock hipovolemico en relación con hemorragia interna, producto de las lesiones ocasionadas por el paso de proyectiles disparados con arma de fuego al tórax y abdomen, al momento en que la mencionada víctima el ciudadano W.G.S.P. (OCCISO) se encuentra en una vía pública del Chama, sector J.B., mas (sic) arriba de los bomberos, adyacente a la vereda 06, parroquia J.L., Municipio Libertador, Estado Mérida, a la cual sale, pues se encuentra en compañía de su progenitor identificado como G.S.M., cuando de repente llegan al referido lugar a bordo de un vehículo motos los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A. a quien todos conocen, específicamente al primero de los mencionados como LA TARA quienes residen todos en el sector J.B., de esta ciudad de Mérida, cuando se le acerca rápidamente el referido vehículo abordado por los mencionados ciudadanos, y específicamente, H.H.O.M. desenfunda un arma de fuego, tipo pistola, propinándole varios disparos en el pecho, y en efecto estos ciudadanos cometen tan cruento crimen por el simple hecho que los residentes del referido sector confrontan problemas de convivencia e intolerancia, lo cual ha originado la perdida (sic) de varios jóvenes, destacando el hecho cierto que el hoy occiso, se encuentra en desventaja con respecto a sus victimarios, porque primeramente es impactado en una vía pública por el hecho antes mencionado, desplegando en consecuencia una acción violenta sobre una víctima desprovista de defensa alguna, existe evidentemente una desproporción física entre víctima y victimarios, sin que esto le permitiera ejercer defensa alguna al ciudadano W.G.S.P., a tal extremo que este esta (sic) desprovisto de arma alguna, mediando como único motivo un problema de convivencia e intolerancia, no siendo en consecuencia esta situación un motivo para causarle la muerte a un semejante; Infiriendo (sic) que los autores de los hechos no cuentan con los más mínimos y elementales sentimientos de humanidad haciéndolos unos seres viles e innobles, obteniendo en consecuencia su cometido, el cual es la muerte del ciudadano W.G.S.P., (OCCISO), cumpliendo su finalidad por lo que son los autores de este hecho, creando las condiciones necesarias para obtener el resultado óptimo y positivo de su labor criminal; aunado a lo anterior, el deceso de la víctima se produce total y completamente por efecto de la lesión sufrida, es decir por la herida producida por el paso de los proyectiles disparados por las armas de fuego, accionada por H.H.O.M., contando con la asistencia del ciudadano J.E.R.A., quien en su acción conjunta consiste en Facilitar (sic) o prestar asistencia en la resolución de perpetrar el homicidio del ciudadano W.G.S.P., (OCCISO), por lo que se le atribuye a estos ciudadanos el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles y con alevosía conforme a lo dispuesto en el artículo 406 numerales 1º y 2º del Código Penal, el cual se le atribuye al ciudadano H.H.O.M., mientras que al ciudadano J.E.R.A., se le atribuye el referido delito pero en GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, conforme al Artículo 84 Numeral 3 del mencionado texto legal.

En este mismo orden de ideas sea propicia la ocasión para destacar además que ha sido ratificado en diferentes sentencias la posibilidad cierta de ordenar aprehensiones por razones de extrema necesidad y urgencia para tales efectos, la Sala de Casación Penal, a través de sus honorables magistrados han dictado sentencias que marcan la pauta para un ajustado proceder y de las cuales cito las siguientes;

* “Existe la posibilidad que en el proceso penal no se realice la imputación de una persona previo a su detención, si se ha materializado con fundamento a una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. (M.M.. Fecha 10-08-2009. Sentencia Número 423 y M.M.. Fecha 25-11-2009. Sentencia Número 591).

* “Si se ha materializado una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el acto formal de imputación se verificara en la audiencia de aprehensión que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de verificar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad”. (M.M.. Fecha 10-08-2009. Sentencia Número 423).

* “Existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los f.d.p.”. (Héctor C.F.. Fecha 11-08-2009. Sentencia Número 447 y M.M.. Fecha 25-11-2009. Sentencia Número 591)

* “La condición de extrema necesidad y urgencia, que legitima en principio la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa), no implica que estas no estén sujetas a control judicial”. (Héctor C.F.. Fecha 11-08-2009. Sentencia Número 447 y M.M.. Fecha 25-11-2009. Sentencia Número 591).

PETITORIO

A tal efecto le solicito muy respetuosamente ha (sic) esta Honorable (sic) Corte de Apelaciones, analice los argumentos expuestos por esta Representación Fiscal, para que una decisión acertada, encuadre en el marco de la Legalidad y así declare con lugar, el presente Recurso de Apelación, el cual no tiene otro propósito que buscar y encontrar que el criterio jurídico y el cumplimiento del texto legal se imponga, sobre todas las cosas, para asegurarnos que no se haga ilusoria la pretensión del Ministerio Público, quien tiene una responsabilidad ante la sociedad y la comunidad de elevar la acción de la Justicia a un sitial que contribuya a minimizar la impunidad, en una Mérida nuestra, que hasta hace pocos años los índices delictivos, se contaban como los más bajos de nuestro Territorio (sic) Nacional (sic).

(Omissis…) solicito a esa honorable Corte de Apelaciones ORDEN, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Aprehensión, en contra de los ciudadanos; H.H.O.M. y J.E.R.A.. Promuevo como fundamento de todo lo antes expuesto, y la cual le remito copia simple del Auto que Niega la Solicitud realizada por el Ministerio Público (Omissis…)

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II.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Aún cuando el abogado O.A.Z., en su condición de defensor, fue debidamente emplazado del presente recurso, tal como se evidencia en la boleta de emplazamiento Nº LJ01OFI2012022998, inserta al folio 15 de las presentes actuaciones, la misma no dio contestación a ninguno de dichos.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de junio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03 publicó decisión, la cual textualmente se transcribe a continuación:

(Omissis…)

AUTO NEGANDO APREHENSIÓN DEL INVESTIGADO

Visto escrito suscrito por los abogados T.R.F. y Yohama Alviarez Pares, Fiscales de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en la cual solicitan se ratifique la orden de aprehensión en contra de los ciudadanos H.H.O.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-17.894.540, natural de Mérida, estado Mérida, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 26-07-1986, estado civil soltero, de oficio indefinido, residenciado en el sector San Antonio, calle C.R., casa sin número, El Chama, parroquia J.P., municipio Libertador, estado Mérida y J.E.R.A., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-15.754.800, natural de Mérida, estado Mérida, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 20-04-1979, estado civil soltero, oficio desconocido, residenciado en el sector San Antonio, calle C.R., casa sin número, El Chama, parroquia J.P., municipio Libertador, estado Mérida, por ser los presuntos autores del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles e innobles y con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal vigente, en perjuicio de H.H.O.M., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente se fije hora y fecha con el fin que en audiencia oral se discuta todo lo aquí planteado y así mismo debatir sobre mantener o no la medida de coerción personal que actualmente pesa sobre los mencionados ciudadanos.

Este Tribunal de Control, pasa pronunciarse sobre la solicitud en el lapso legal establecido con los fundamentos de hechos y derechos que seguidamente se establecen:

Antecedentes

Consta de la revisión a las actuaciones escritas que corren en el legajo de actuaciones, una serie de actuaciones realizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida y entre ellas a los folios 97 al 98, boletas de citación dirigidas a J.E.R. y M.R., quedando notificado C.J. y M.A., respectivamente, al folio 100, según el acta de investigación penal suscrita por el Lic. Sub Inspector M.P.L.A., en el cual refiere que los ciudadanos J.E.R.A. y M.Á.R.A., fueron citados para esa Sub Delegación, a fin de sostener entrevista escrita por cuanto dichos ciudadanos son mencionados en entrevistas recibidas, como presuntos autores materiales en el expediente I-730.818 por uno de los delitos contra las personas (Homicidio y Lesiones) y como autores intelectuales en el expediente I-753.599 y no se han presentado desconociendo los motivos, razones o circunstancias, por lo que por sugerencia de la superioridad se remiten las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público. Igualmente consta solicitud de designación de defensor de los ciudadanos J.E.R.A. y M.Á.R.A., los cuales nombran al abogado O.M.A.Z., debidamente juramentado por al Juez de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

Razones de hecho y de derecho que fundamenta la decisión

Establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 250 lo siguiente:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad…2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Y 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. (…)

De los cual se colige que debe cumplirse con tales requisitos para poder decretar la aprehensión, siendo así se percata el Tribunal de las actas que conforman la presente causa, que las mismas arrojan elementos que analizados racionalmente suministran a ésta juzgadora la presunción de un hecho delictivo, más sin embargo, no se desprende que los ciudadanos por los cuales está siendo la solicitud la Vindicta Pública, los mismos se encuentren debidamente citados a los fines de ponerlos en conocimiento, tanto de los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sean asistidos por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna; información ésta que adquiere importancia cuando está en juego la libertad de las personas; máxime cuando no consta que los mismos se encuentren debidamente citados y que no hayan comparecido, que se agotó la vía para que asistan, no pudiendo soslayar que uno de los hoy investigado nombró en su oportunidad a un defensor de confianza.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, en reiteradas sentencias ha reconocido la importancia de ser informado de los motivos de la imputación (sentencias Nros. 744-181207, 719-161208, 477-161106, A06-0370-568, 479-161106-2006232, entre otras).

Siendo necesario acotar, que la intervención del imputado en el proceso, comprende el derecho de la defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia (artículos 49, numerales 1 y 2 Constitucional y 125 numeral 1 Código Orgánico Procesal Penal) garantías ésta de consistencia que siguen a la persona sujeta a investigación, desde el inicio de la misma hasta la sentencia definitivamente firme, por tanto, su ejercicio no puede diferirse hasta que el Estado haya acumulado en contra de la persona sujeta a la investigación, un cúmulo probatorio a espaldas de la misma, aceptar lo contrario seria tanto como asegurar una real indefensión derivada del desconocimiento de la persona investigada, de su condición procesal, lo cual no es loable propiciar, máxime cuanto la libertad personal se ve comprometida.

Siendo así las cosas, considera quién aquí decide que el Ministerio Público debe hacer constar las resultas de las boletas u oficio dirigidas a los investigados de autos, donde se pueda evidenciar que efectivamente tienen una conducta contumaz, para poder solicitar la orden de aprehensión, como agotar todos los recursos que le da el legislador a los fines de hacer comparecer a los investigados ante ese despacho fiscal, por ello, lo ajustado a derecho es negar como en efecto se niega la solicitud realizada por la Vindicta Pública, en cuanto se acuerde orden de aprehensión en contra de los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A.. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: Niega la solicitud realizada por el Ministerio Público con respecto acordar la orden de aprehensión en contra de los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A.. Notifíquese a las partes y remítase la presente solicitud a la Fiscalía Tercera de P.d.M.P. de la Circunscripción Judicial Penal del estado Mérida. Cúmplase.

El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 27, 44.1, 49, 51, 253 y 257 Constitucional; artículos 2, 4, 5, 6, 7, 19, 125, 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2012-010856, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada T.R.F., fiscal adscrita a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, en el que se delata el presunto agravio que le produjo al Estado y a la comunidad, la decisión emitida en fecha 18/06/2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, señalando como argumentos esenciales, los siguientes:

.- Que no comparte la decisión emitida por el a quo pues no entiende como la juzgadora está en pleno conocimiento de las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a pesar de ello niega la orden de aprehensión.

.- Que el a quo inobservó el texto sagrado de la ley, siendo que en el presente caso, a su criterio, existen fundados elementos de convicción para acordar la orden de aprehensión.

.- Que la posibilidad cierta de ordenar la aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia ha sido ratificada por la Sala de Casación Penal en distintas sentencias, tales como la Nº 423 de fecha 10/08/2009 y la Nº 591 de fecha 25/11/2009.

Finalmente, dicha representación fiscal solicita se analicen los argumentos expuestos y se declare con lugar el recurso de apelación de autos, pues el mismo tiene como objeto “asegurarnos que no se haga ilusoria la pretensión del Ministerio Público”.

Ahora bien, una vez decantada la apelación, esta Corte observa que la misma se ejerce por la inconformidad de la fiscalía al serle negada la solicitud de orden de aprehensión en contra de los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A., señalando que el a quo inobservó las normas contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, esta Alzada a los fines de verificar si la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho o no, hace las siguientes observaciones:

La presente investigación se inicia en fecha 26/02/2012, cuando funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, tuvieron conocimiento del deceso de una persona de sexo masculino que yacía en la vía pública de El Chama, sector J.B., más arriba de los bomberos, adyacente a la vereda 6, jurisdicción del Municipio Libertador del estado Mérida, como consecuencia de heridas producidas por arma de fuego.

Una vez que dicho cuerpo de investigación inicia las averiguaciones, individualiza plenamente los presuntos responsables del hecho, por lo cual solicita la orden de aprehensión a la Fiscalía Tercera en fecha 28/03/2012 y ésta la solicita al tribunal de control en fecha 13/06/2012.

Recibida la solicitud ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, le da entrada en fecha 14/06/2012 y procede a decidir sobre la misma en fecha 18/06/2012 declarando la improcedencia de la referida orden de aprehensión, fundamentándola, básicamente, en la falta de citación de los encartados por no constar dichas boletas en las actuaciones, sin las cuales, a juicio de la juzgadora, no se podía evidenciar la conducta contumaz de los mismos.

Ahora bien, tal como se señalara precedentemente, la recurrente indica que solicitó la orden de aprehensión por existir suficientes elementos de convicción y por encontrarse satisfechos los requisitos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, aunado a la actualización de la presunción del peligro de fuga de los encartados de autos y la extrema necesidad y urgencia del caso, por lo cual considera que la juzgadora yerra al no acordarla, argumentando que “el Ministerio Público debe hacer constar las resultas de las boletas… dirigidas a los investigados… donde se pueda evidenciar… que… tienen una conducta contumaz… como agotar todos los recursos que le da el legislador a los fines de hacer comparecer a los investigados…”.

En el caso de autos, se observa de la decisión recurrida que, efectivamente, el a quo niega la orden de aprehensión por no constar las boletas de citación dirigidas a los encartados de autos y por no haberse agotado “todos los recursos que le da el legislador a los fines de hacer comparecer a los investigados ante ese despacho fiscal”. Sobre este particular, y dado el argumento expuesto por la recurrente, resulta imperioso traer a colación la sentencia Nº 242 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 26/05/2009, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte, que señala:

(…) Ahora bien, la orden de aprehensión, acordada en el caso excepcional de la extrema necesidad y urgencia, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es de acuerdo a esta norma, una autorización dada por el Juez de Control, a través de cualquier medio idóneo y previa solicitud del Ministerio Público, para que se proceda a la aprehensión del investigado, autorización que deberá ser ratificada, por auto fundado, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

Ha establecido la Sala que, para considerar aquellos casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se deben tomar en cuenta aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata y, también la naturaleza del delito (Sentencia N°499 del 8 de agosto de 2007).

Sobre la legitimidad de la aprehensión, en los casos de extrema necesidad y urgencia y, la imputación fiscal previa a la misma, ha señalado la Sala en Sentencia N° 714 del 16 de diciembre de 2008 que:

… Vemos entonces que existen casos, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los f.d.p..

Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Sin embargo, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención (sin imputación previa artículo 250, in fine) de un individuo no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuído fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia…

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De los anteriores señalamientos se desprende, que no es obligante la imputación formal previa la orden de aprehensión emitida bajo la especial circunstancia de la extrema urgencia y necesidad, por lo que tal situación en la presente causa, no representa la violación de los derechos del imputado, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y, el derecho a la defensa. Así se declara”.

De igual manera, es necesario citar la sentencia Nº 423 de la Sala de Casación Penal, publicada en fecha 10/08/2009 con ponencia de la magistrada M.M., que establece:

“(…) existe la posibilidad que en el proceso penal no se realice la imputación de una persona previa a su detención, si se ha materializado con fundamento una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, el acto formal de imputación se verificará en la audiencia de presentación que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de ratificar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo a los principios y garantías constitucionales y procesales.

Tal criterio ha sido sustentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009 y reiterado en la sentencia N° 893 de fecha 6 de julio de 2009 en las cuales se indicó lo siguiente:

“…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público (…) Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…”.

…De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal…

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Así mismo, la Sala Penal en sentencia N° 181 de fecha 3 de abril de 2008, señaló:

… Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y Agavillamiento, por cuanto fue verificada la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue debidamente motivada tanto por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control…

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De los extractos anteriores, se colige en primer término, que en caso excepcional de extrema necesidad y urgencia, se puede acordar una orden de aprehensión conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (anteriormente 250), la cual es una autorización dada por el juez de control, a través de cualquier medio idóneo y previa solicitud del ministerio público, para que se proceda a la aprehensión del investigado, la cual deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas luego de su aprehensión.

En segundo lugar, la Sala de Casación Penal ha establecido que para justificar la excepcionalidad y necesidad extrema, se debe tomar en cuenta el momento constitutivo del delito y la naturaleza o gravedad del mismo.

En el presente caso se observa, que el hecho que dio inicio a la investigación .fue un homicidio cometido por motivos fútiles e innobles y con alevosía, ocurrido el 26/02/2012, en perjuicio de un ciudadano que llevaba por nombre W.G.S.P., y que, de acuerdo al contenido de las actas de investigación, existen ciertas circunstancias especiales que deben ser profundamente analizadas, por lo que, autorizada la Corte de Apelaciones en esta etapa de investigación, para verificar si se configuran o actualizan los elementos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (hoy 236), para la procedencia de la privativa de libertad, se procede a dicha labor, de la siguiente manera:

Que establece el artículo 236 en comento, lo siguiente:

(…) El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo

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En el caso de autos se constata que los imputados H.H.O.M. y J.E.R.A., se les atribuye la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles e innobles y con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de W.G.S.P., delito este que comporta una pena privativa de libertad y el cual, dada su reciente data de comisión, no se encuentra evidentemente prescrito, con lo que se cumple el primer requisito exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal.

En cuanto a la segunda exigencia del aludido dispositivo legal, constituido por la necesaria acreditación de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un determinado hecho punible, se observa que cursan en autos, las siguientes diligencias de investigación:

1. - Al folio 01 del asunto principal, corre agregada “transcripción de novedad”, de fecha 26 de febrero de 2012, en la cual el agente II J.F., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, deja constancia de la recepción de una llamada telefónica a las 06:30 horas del día 25/02/2012, en la cual el Supervisor Agregado J.U., adscrito a la central de Emergencia 171, informó que en El Chama sector J.B., más arriba de los bomberos adyacente a la vereda 6, vía publica, de la parroquia J.P., jurisdicción del municipio Libertador del estado Mérida, yacía el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino, que presentaba heridas producidas presuntamente por un proyectil disparado por armas de fuego.

2. - A los folios 02 y 03 de la causa principal corre agregada acta de investigación penal, suscrita por el agente de investigaciones A.A.A.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, en la cual deja constancia del traslado que efectuó junto al agente de investigaciones Y.I., hasta El Chama, sector J.B., vereda 6, frente a la vivienda 1, vía pública, Municipio Libertador del estado Mérida, en donde se entrevistaron con el oficial agregado W.G., adscrito a la Policía del estado Mérida, quien le informó que allí se encontraba el cuerpo sin vida de un ciudadano de sexo masculino que presentaba heridas presuntamente producidas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, dejando constancia de las características fisonómicas del mismo y del sitio, así como las evidencias halladas. De igual manera, dejaron constancia de la entrevista sostenida con un ciudadano que se identificó como G.S.M., padre del occiso, y del traslado del cuerpo sin vida hasta el Hospital Universitario de Los Andes.

3. - A los folios 04 y 05 de la causa principal, corre agregada inspección técnica Nº 601, practicada por los agentes de investigación Y.I.R. y A.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, en la siguiente dirección: Urbanización Carabobo, barrio J.B., vereda 6, frente a la vivienda número 1, vía pública, Municipio Libertador del estado Mérida.

4. - A los folios 06 y 07 de la causa principal, corre agregada inspección técnica Nº 602, practicada por los agentes de investigación Y.I.R. y A.A., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, en la siguiente dirección: instalaciones de la sala de anatomía patológica del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, ubicado en la avenida 16 de Septiembre de esta ciudad de Mérida, en el cual dejan constancia de las características fisonómicas externas del occiso y de las doce (12) heridas que presentaba.

5. - Al folio 09 de la causa principal, corre agregado el Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2012-293, en el cual el agente de investigación II Yanni Izarra, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, entrega siete (07) conchas con las cápsulas de fulminantes percutidas, marca Cavim, calibre 9mm, y un (01) proyectil con blindaje extraídas del cuerpo del occiso.

6. - Al folio 10 de la causa principal, corre agregado el Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2012-294, en el cual el agente de investigación II Yanni Izarra, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, entrega un (01) suéter de color gris y azul, marca Mex38 con manchas de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática y soluciones de continuidad y un (01) pantalón tipo jean de color azul, marca American Eagle, talla 12, perteneciente al occiso.

7. - A los folios 12 y 13 de la causa principal, corre agregada acta de entrevista rendida en fecha 26/02/2012, por el ciudadano G.S.M., progenitor de la víctima, quien expone entre otras cosas lo siguiente: “(…) Bueno estoy en este despacho, ya que el día domingo 26 de febrero del 2.012, como a las 03:20 en horas de la mañana, estaba al lado de mi casa con mi hijo hoy occiso de nombre SULBARAN P.W.G., y con un amigo de mi hijo lo cual no se su nombre pero de vista se donde vive y llegó un sujeto, de apodo LA TARA y otro que no lo pude observar a bordo de una moto de color azul y con una pistola de calibre nueve milímetro de color niquelada, y me dijo viejo el problema no es con usted en ese momento yo entre (sic) a buscar un vaso de agua para dárselo a mi hijo que tenía sé (sic), y escuché unas detonaciones de la pistola que cargaba el sujeto antes mencionado y Salí (sic) veo que viene el amigo de mi hijo corriendo y cerró la puerta yo la abrí y observé que mi hijo estaba tirado en el piso y los sujetos se fueron a bordo de la moto que cargaban”. A preguntas efectuadas, respondió: “SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimientos cuales fuero la causa de la muerte de el ciudadano SULBARAN P.W.G. hoy occiso? CONTESTO “si, porque el ciudadano J.E.R. (sic) ARAQUE lo mandó a matar con la TARA ya que el tuvo problema con mi otro hijo hoy occiso F.S. PEREZ”. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, cuantas detonaciones hizo el sujeto antes mencionado? CONTESTO ¿Cómo cuatro detonaciones? SEXTA PREGUNTA ¿Diga usted, las características del sujeto que nombra como la TARA? CONTESTO “de contextura delgada, color de piel trigueño, como de 1-74, pelo negro liso”.

8. - A los folios 22 y 23 de la causa principal, corre agregada acta de investigación penal de fecha 26/03/2012, suscrita por el inspector J.C.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, en el cual deja constancia del traslado hasta la Calle C.R., casa sin número, sector San Antonio, parroquia J.P. del municipio Libertador del estado Mérida, a los fines de entrevistarse con varias personas quienes manifestaron que efectivamente en el sitio descrito vivía el ciudadano H.O., apodado “La Tara”, y que el mismo se dedicaba a cometer actos delictivos portando en todo momento armas de fuego.

9. - A los folios 62 y 63 de la causa principal, corre agregada experticia hematológica y física Nº 9700-067-DC-334 de fecha 28/02/2012, practicada por la licenciada Isel Piña, experto profesional II adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, a las prendas de vestir que portaba el occiso, en cuyas conclusiones señala: “(…) 1.- Las manchas de color pardo rojizo presentes en las evidencias son de naturaleza hemática, de la especie humana y corresponden al grupo sanguíneo “O”. (…) 3.- Las soluciones de continuidad (Orificios), observadas en la superficie del pantalón y la franela, presentan características físicas que permiten encuádralas (sic), dentro de las originadas por el paso de proyectiles disparado por un(as) arma(s) de fuego (…)”.

10. - A los folios 66 y 67 de la causa principal, corre agregada acta de investigación penal, contentiva de la entrevista rendida en fecha 22/03/2012, por el ciudadano G.S.M., progenitor de la víctima, quien expone entre otras cosas lo siguiente: “Me presento ante este Despacho con la finalidad de informar que por estar yo con mi hijo W.G.S.P. para el momento que me lo mata un sujeto apodado como “EL TARA” en compañía de otro que no sé quien es, me dijeron ayer varias personas que me cuidara porque me estaba buscando con un arma de fuego para matarme, temiendo por mi vida y por la de mi esposa de nombre A.R.P.D.S., ya que en menos de un año me han matado a mis dos únicos hijos, por lo cual lo único que deseo es que se haga justicia, ya que solo quedamos mi esposa y yo, es todo”. A preguntas efectuadas, contestó: (…) SEGUNDA: ¿Diga usted, conoce la identidad del sujeto que menciona como LA TARA? CONTESTO: “Sólo se que su nombre es JONATHAN MARQUEZ”. (…) CUARTA: ¿Diga Usted, en relación a la muerte de su primera (sic) hijo, tiene conocimiento quien pudo haber sido? CONTESTO: “Los mismos que mandaron a matar a mi hijo W.G. quienes son E.R.A. y el primo de este de nombre M.Á.R.A., que a su vez el día que mataron a mi primer hijo también mataron a dos más, uno que era bombero y otro que era alumno de la Policía de Mérida”. QUINTA: ¿Diga Usted, como tiene conocimiento de que estos sujetos dieron muerte a su primer hijo y mandaron a dar muerte a su segundo hijo? CONTESTO: “Bueno porque ERICSON llamó a mi segundo hijo y le dijo que los disculparan ya que no querían matar a mi hijo sino a otro y de allí comenzó todo, hasta una vez el mismo ERICSON llamo (sic) a mi esposa y le dijo todo, así mismo le dijo que cuidara a WALTER porque se lo iban a matar”. (…) SÉPTIMA: ¿Diga Usted, para el momento que dan muerte a su hijo WALTER había alguna otra persona? CONTESTO: “Si, estaba un sujeto de nombre E.P., ya que el estaba con mi hijo”. OCTAVA: ¿Diga Usted, en que momento observó que le dieron los tiros a su hijo WALTER? CONTESTO: “Bueno yo salí porque mi hijo estaba afuera, en eso veo a ELVIS que estaba con mi hijo, pero también estaba LA TARA, pero este tenía una pistola cromada en la mano y yo le dije que le bajara pero lo que me dijo fue “TRANQUILO PURE QUE ESTE PROBLEMA NO ES CON USTED, en eso me pide un vaso con agua y cuando entro escucho varios tiros, en eso que voy saliendo veo a ELVIS dentro de mi casa que había cerrado la puerta, diciéndole porque había hecho eso, luego que abro, salgo corriendo y veo a LA TARA encima de mi hijo que ya tenía los tiros, de allí cuando me vio salió corriendo y se monto (sic) en la moto, pero cuando lo perseguí este se volteo (sic) y me apuntó no se (sic) si acciono (sic) el arma o no”. NOVENA: ¿Diga Usted, cuantos disparos escuchó? CONTESTO: “Como cinco” DÉCIMA: ¿Diga Usted, su hijo WALTER anteriormente había tenido problemas con el sujeto apodado como EL TARA? CONTESTO: “No, pero EL TARA fue mandado por E.A. y M.R., por los problemas de la muerte de mi primer hijo” DECIMA PRIMERA: ¿Diga Usted, cual era el nombre de su primer hijo y en que fecha sucedió el hecho? CONTESTO: “FRANKLIN O.S.P. y eso fue el 09-07-2011”. DECIMA SEGUNDA: ¿Diga Usted, para el momento que EL TARA da muerte a su hijo WALTER, este le llegó a despojar de alguna pertenencia? CONTESTO: “No, ya que eso no era para robarlo sino para matarlo” (…)”.

11. - Al folio 70 de la causa principal, corre agregada acta de investigación penal de fecha 22/03/2012, suscrita por el detective L.A.M.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, en el cual deja constancia que sostuvo entrevista con algunos moradores y le manifestaron que el nombre del ciudadano apodado “El Tara” es H.H.O.M. y no J.M., dejando constancia además que presenta los siguientes registros policiales: “Expediente G-926.452, de fecha 01-01-2005, delito Lesiones Personales, por la Sub Delegación Mérida; Expediente G-928.190, de fecha 21-04-2005, delito de Robo, por la Sub Delegación Mérida; Expediente G-928.441, de fecha 09-05-2005, delito de Robo, por la Sub Delegación Mérida; Expediente H-123.745, de fecha 09-12-2005, delito de Homicidio Intencional, por la Sub Delegación Mérida; Expediente H-319.017, de fecha 08-10-2006, delito de Robo de Vehículo, por la Sub Delegación Mérida; así mismo se encuentra SOLICITADO, según oficio LJ01-OFO-2011-023807, de fecha 28-12-2011, Expediente LP01-P-2011-014403, por el Juzgado Quinto de Control del Estado Mérida, Delito Homicidio Intencional (…)”.

12. - A los folios 71 y 72 del asunto principal, corre agregado informe de autopsia forense Nº 9700-154-A-113 de fecha 22/03/2012, suscrita por la doctora R.F.P., anatomopatólogo forense, experto profesional IV adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, en el cual deja constancia que el occiso W.G.S.P. presentaba seis (06) heridas correspondientes a orificios de entrada de proyectiles disparados con arma de fuego, distribuidos así: dos (02) orificios de entrada, localizados en la región sub-escapular derecha, un (01) orificio, localizada en la línea axilar posterior izquierda, tercio superior, una (01) herida correspondiente a orificio de entrada de proyectil disparado con arma de fuego localizado en la región lumbar derecha, un (01) orificio de entrada localizado en el muslo derecho, tercio superior cara interna de forma ovoide, un (01) orificio de entrada, localizado en la cara posterior, tercio superior del muslo derecho; concluyendo que “se trató de masculino de 32 años de edad, quien fallece a consecuencia de shock hipovolemico en relación con hemorragia interna, producto de lesiones ocasionadas por el paso de proyectil disparado con arma de fuego al tórax y abdomen”.

13. - Al folio 74 de la causa principal, corre agregada experticia de reconocimiento legal Nº 9700-067-DC-0329, de fecha 22/03/2012, practicado por el detective II J.M., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, a: siete (07) conchas las cuales conformaba el cuerpo de una bala de calibre 9mm, un (07) proyectil blindado de forma cilindro ojival de calibre 9mm, parcialmente deformado.

14. - A los folios 77 y 78 de la causa principal, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 26/03/2012, suscrita por el inspector J.C.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, en el cual deja constancia de la solicitud de orden de allanamiento a la dirección: Calle C.R., casa sin número, fachada elaborada en bloques frisadas y revestidas en tablillas de color marrón, con ventanas y puerta de protección elaboradas en material metálico, revestidas de pintura de color negro, sector San Antonio, parroquia J.P., municipio Libertador del estado Mérida, donde reside el ciudadano H.O., apodado “El Tara”, de acuerdo a información aportada por moradores del sector que manifestaron su voluntad de quedar en el anonimato por temor a futuras represalias en su contra o a sus familiares.

15. - Al folio 85 de las actuaciones, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 28/03/2012, suscrita por el sub inspector L.A.M.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quien dejó constancia de la entrevista efectuada al progenitor del ciudadano E.P., testigo presencial de los hechos, quien manifestó que luego de la muerte del ciudadano W.S. no frecuenta la vivienda y no desea tener problemas con nadie, “ya que la persona que está involucrada en el homicidio es de alta peligrosidad”.

16. - Al folio 87 de las actuaciones, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 30/03/2012, suscrita por el sub inspector L.A.M.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quien dejó constancia que la ciudadana A.R.P., progenitora de la víctima, consignó una hoja de papel con escritura de bolígrafo que dice textualmente: “Mire vieja Amalia si tu vas para la P.T.J. Ericson te va quemar la casa porque Ericson tiene palancas en P.T.J., vieja Amalia esto te manda Marisol. Vieja Amalia el que te mató a tu hijo fue la policía”, hoja que quedó agregada al folio 88.

17. - A los folios 94 y 95 de las actuaciones, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 03/04/2012, suscrita por el sub inspector L.A.M.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quien dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana K.P., quien manifestó: “Resulta que mi hijo de nombre E.R.P., se fue de la casa desde hace aproximadamente un mes y ocho días, desconociendo el motivo, pero en una oportunidad mi hijo me llamo (sic) de un teléfono que no es el de él, diciéndome que se había ido de la casa porque estaba amenazado de muerte y todo era para protección de su familia y a la vida de él, entonces fue el día de ayer que estaba en mi casa y llegaron unos funcionarios de este cuerpo buscando a mi hijo para darle una citación en relación a un Homicidio donde el estaba presente, de allí fue que supe cual era bien el motivo por que (sic) se había ido mi hijo de la casa, entonces de allí me preocupé más y deseo que me ayuden a encontrar a mi hijo y a darle una medida de protección, es todo”.

18. - Al folio 96 de las actuaciones, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 03/04/2012, suscrita por el sub inspector L.A.M.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quien dejó constancia de la entrevista a la ciudadana C.D.J.A., quien manifestó ser la prima del ciudadano E.R., a quien le hizo entrega de la boleta de citación dirigida a este ciudadano, y de la entrevista efectuada a la ciudadana M.A., quien se identificó ser la progenitora del ciudadano M.Á.R., a quien le hizo entrega de la boleta de citación.

19. - Al folio 97 de la causa principal, corre agregada boleta de citación dirigida al ciudadano J.E.R., la cual fue debidamente firmada por la ciudadana C.J., prima del citado ciudadano.

20. - Al folio 99 del asunto principal, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 03/04/2014, suscrita por el sub inspector L.A.M.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quien deja constancia que el ciudadano J.E.R.A. presenta registro policial según PDI número 1694819, de fecha 01/06/2011, por el delito de Robo por la Sub Delegación Mérida, una vez revisado ante el SIIPOL.

21. - A los folios 105 y 106 de las actuaciones, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 09/04/2012, suscrita por el sub inspector L.A.M.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quien dejó constancia de la entrevista efectuada a la ciudadana Rosauri Peña, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “Comparezco por ante esta oficina por cuanto a mi prima de nombre KARINA, de este Despacho la han llamado a entrevistarla y le allanaron su vivienda, todo por cuanto que guarda relación con la muerte de mi esposo de nombre F.S., pero ella el día del hecho si tuvo un intercambio de palabras porque yo estaba allí, pero la discusión comenzó porque mi esposo fue a reclamarle a DAMARIS que es mi otra prima por un problema de niños (…) al rato casualmente llegaron a matar a mi esposo y los que estaban allí, lo que quiero dejar constancia es que yo de verdad no quiero que me pase absolutamente nada por cuanto el que mato (sic) a mi esposo y los demás ese día fue J.E.R.A., M.A.R.A. (…), todo esto lo se porque el día que mataron a mi esposo el quedó prácticamente frente a la casa de mi mamá, donde ella escuchó la voz de M.A.R. y J.E.R., que dijeron “Coño e la madre matamos a EL GATO” (…) y yo sabía que el había matado a mi marido era EDICSON, entonces posteriormente a ese día EDICSON me comenzó a enviar mensajes, donde me decían que era una maldita perra, que me iban a matar al igual que la bruja de mi marido (…)”. A preguntas efectuadas, contestó: (…) DÉCIMA CUARTA: ¿Diga Usted, tiene conocimiento de algún otro hecho en que estén involucrados estos ciudadanos? CONTESTO: “Bueno en la muerte de mi cuñado de nombre WALTER que estaba EDICSON en la moto esperando a la TARA quien le dio los tiros”.

22. - A los folios 107 al 111 de la causa principal, corre agregada acta de investigación penal de fecha 28/03/2012, suscrita por el sub inspector L.A.M.P., en el cual solicita orden de captura a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

Las anteriores actuaciones, si bien la mayoría de ellas son señalamientos referenciales, sin embargo, ubican a los imputados en el lugar de los hechos vinculándolos con la conducta ilegítima que se les imputa, producto de la contextualización de dichos señalamientos que demuestran de manera fehaciente, la perpetración del delito de especie, así como la probable participación de dichos imputados en el mismo, toda vez que son señalados como las personas que se apersonaron el día 26/02/2012 a la casa número 01, del sector J.B., vereda 6, del municipio Libertador del estado Mérida, donde residía la víctima, ciudadano W.G.S.P., y en presencia de un ciudadano llamado E.R., el ciudadano H.H.O. apodado “El Tara” desenfundó un arma de fuego en la humanidad del ciudadano W.S., disparándole en varias partes del cuerpo, ocasionándole la muerte y luego huyeron del lugar. En este sentido, se observa que en las distintas declaraciones que rindió el ciudadano G.S.M., padre de la víctima, manifestó que se encontraba en su residencia con su hijo y un amigo, llamado E.R., cuando se acercó un sujeto apodado “El Tara” junto a otro sujeto, a bordo de una moto de color azul y con una pistola calibre 9 mm, de color niquelada, el sujeto apodado como “El Tara” le dijo que el problema no era con él, le solicitó agua y en el momento que fue a buscar el vaso con agua, escuchó las detonaciones, salió y vio que venía el amigo del hijo corriendo y cerró la puerta, él la abrió y observó a su hijo tirado en el piso, constatándose que a preguntas efectuadas señala que “(…) veo a LA TARA encima de mi hijo que ya tenía los tiros, de allí cuando me vio salió corriendo y se monto (sic) en la moto, pero cuando lo perseguí este se volteo (sic) y me apuntó no se (sic) si acciono (sic) el arma o no”. De igual manera, se observa en el acta de investigación penal de fecha 26/03/2012, que el funcionario J.C.H., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, deja constancia que residentes del sector señalaron que el ciudadano apodado “El Tara” se dedicaba a cometer actos delictivos portando en todo momento armas de fuego, y que el ciudadano J.E.R.A. se encontraba involucrado en la muerte del ciudadano W.S., de acuerdo a lo expuesto por la ciudadana Rosauri Peña en fecha 09/04/2012, quien a la décima cuarta pregunta que le fue formulada, respecto a si tenía conocimiento de algún otro hecho donde estuviera involucrado el ciudadano J.E.R.A.. Indicó: “Bueno en la muerte de mi cuñado de nombre WALTER que estaba EDICSON en la moto esperando a la TARA quien le dio los tiros”, actuaciones estas que erigen en este momento procesal, la pluralidad de elementos de convicción requeridos en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir racionalmente que los referidos imputados se encuentran comprometidos en la perpetración del delito investigado.

En cuanto al tercer requisito del mencionado artículo, esto es, la apreciación razonable de las especiales circunstancias del caso, para determinar el peligro de fuga o de obstaculización, esta Alzada observa que los ciudadanos H.H.O.M. apodado “El Tara” y J.E.R.A., según algunos residentes del sector donde habitan, son sujetos que constantemente están amedrentando a los vecinos, portando armas de fuego, tal como se evidencia de las distintas actas que cursan en las actuaciones, aunado a los registros policiales que presentan ante SIIPOL y que fueron constatados por los funcionarios del CICPC-Mérida, y las distintas causas que cursan ante este Circuito Judicial Penal, en diferentes tribunales, de acuerdo a la revisión efectuada en el sistema de gestión judicial Independencia, con lo que de manera palmaria y evidente se configura la presunción del peligro obstaculización a que se contrae el parágrafo primero del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que pudieran influir en los testigos, víctimas, expertos o expertas, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o incluso, puede inducir a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Adicionalmente se observa, que el delito que se les endilga es el de homicidio intencional calificado, el cual comporta una pena superior a los diez años en su término máximo, circunstancias estas que actualizan las presunciones del peligro de obstaculización y de fuga.

Ahora bien, efectuadas las anteriores precisiones observa esta Alzada, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no requiere, a los fines de acordar una orden de aprensión, la acreditación de que el investigado haya sido citado para su imputación y que este haya adoptado una conducta contumaz, sino que basta con que se acrediten las circunstancias concordantes y concurrentes que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad, lo que aunado a los criterios jurisprudenciales precedentemente indicados, según los cuales, en casos de delitos graves y ante la necesidad urgente de asegurar el sometimiento del presunto agente a la investigación, podrá perfectamente el juzgador o juzgadora, ordenar su aprehensión, toda vez que tal actuación no causa agravio alguno, pues en el lapso breve y perentorio de cuarenta y ocho horas, deberá ser presentado ante el órgano jurisdiccional competente, quien con base en todas las actuaciones practicadas, determinará si mantiene la aprehensión u opta por otra medida cautelar sustitutiva, incluso por la libertad plena, circunstancias estas que no fueron apreciadas por la juzgadora de primera instancia, produciendo con ello una decisión distante de la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada T.R.F., fiscal adscrita a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, en contra de la decisión emitida en fecha 18 de junio de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, mediante la cual negó la orden de aprehensión solicitada por la aludida fiscalía en contra de los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A., en la causa penal Nº LP01-P-2012-010856.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión apelada, en los términos ya indicados.

TERCERO

SE ACUERDA orden de aprehensión en contra de los ciudadanos H.H.O.M. y J.E.R.A.,venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-17.894.540 y 15.754.800, respectivamente, nacidos en la ciudad de Mérida en fechas 26/07/1986 y 20/04/1979 en su orden, de 28 y 35 años de edad, respectivamente, de estado civil soltero, oficio desconocido, con domicilio en el sector San Antonio, calle C.R., casa sin número, El Chama, parroquia J.P., jurisdicción del municipio Libertador del estado Mérida, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a cuyos fines se acuerda librar los correspondientes oficios.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Líbrense los oficios correspondientes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES

ABG. A.S.M.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. M.E.M.

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ _______________________________. Conste.

La Secretaria.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, M.E.M., Jueza de la Corte Accidental de Apelaciones del Estado Mérida, con el mayor de los respetos, procedo a disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO SALVADO con relación a la DECISIÒN que precede, la cual declaró con lugar el recurso de APELACIÒN DE AUTOS interpuesto por la abogada T.R.F., actuando como Fiscal Tercera del Ministerio Publico del Estado Mérida en contra de la decisión emitida en fecha 18-06-2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 03, mediante el cual negó la orden de aprehensión requerida por la fiscal en contra de los ciudadanos H.H.O.M. Y J.E.R.M. en la causa penal No. LP01-P-2012-010856.

Al revisar los autos se constata:

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

La abogada T.R.F., actuando como Fiscal Tercera del Ministerio Publico del Estado Mérida presenta recurso de apelación en contra de la decisión emitida en fecha 18-06-2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 03 expresando: “la inobservancia del texto sagrado de la ley que le impone al juzgador… (Sic)…” haciendo referencia al articulo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÒN RECURRIDA

La Jueza de Control No.03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, niega la orden de aprehensión por considerar”… que debe constar las resultas de la boletas u oficios dirigido a los investigados de autos, donde se pueda evidenciar que efectivamente tienen una conducta contumaz, para poder solicitar la orden de aprehensión como agotar todos los recursos que le da el legislador a los fines de hacer comparecer a los investigados a ese despacho fiscal…”

A juicio de la mayoría

… el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no requiere a los fines de acordar una orden de aprehensión, la acreditación de que el investigado haya sido citado para su imputación y que este haya adoptado una conducta contumaz… (sic)… acuerda revocar “la decisión apelada y decreta la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal”

Fundamentando las razones de mi disidencia en las consideraciones siguientes:

En el área Penal rige el principio pro libertatis consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, la persona será juzgada en libertad salvo que proceda su detención preventiva conforme a la ley y apreciadas por el juez en cada caso; por ello, el legislador estableció “ …El juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá (negrita nuestra) decretar la privación preventiva de libertad..”, no siendo por ello, imperativo para el juez, porque el fiscal del Ministerio Público como representante del Estado y en ejercicio de ius puniendi debe demostrar los extremos de ley que la hagan procedente como garante de los derechos humanos reconocidos por el Estado a todos los habitante, sin ningún tipo de discriminación. Con la excepción al principio pro libertatis, el legislador pretende asegurar la participación del sujeto al proceso desde el momento que existe suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el hecho punible, que el sujeto de muestras de querer sustraerse o de entorpecer el curso de la investigación o del proceso vinculado a la gravedad del delito, del comportamiento del sujeto en el p.a.d. residencia y ocupación fija, el sometimiento a otros procesos anteriores que pueda aumentar el interés del sujeto de eludir la acción de la justicia, ejercer presión sobre testigos y victimas.

Como puede advertirse en la decisión de la que difiero, a juicio de mis honorables colegas: “considera que la juzgadora yerra al no acordarla argumentando que “el Ministerio Público debe hacer constar las resultas de las boletas…. Dirigida a los investigados… donde se pueda evidenciar… que… tienen una conducta contumaz… como agotar todos los recursos que le da el legislador a los fines de hacer comparecer a los investigados…”

El derecho a un juicio justo, exige que el procesado conozca de la investigación en su contra y de estar asistido de un abogado desde las investigaciones preliminares y que se presuma inocente; tal requerimiento, es señalado en el articulo 11.1 en la Declaración Universal de los derechos Humanos, articulo 14.2 y 3.d del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos articulo 8.2.d de la Convención Americana. Toda persona a quien se le sigue un proceso tiene derecho a ser informada sin demora de los cargos formulados contra ella,( articulo 14.3.a del Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos): el comité de derechos Humanos opina que este derecho debe surgir cuando en el curso de la investigación un tribunal o una autoridad del Ministerio Público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito y la designe públicamente como tal

( Comité de derechos Humanos. Observación general 13, parr.8).

Apegados a este criterio el legislador patrio estableció en la Carta Magna en el Artículo 49 “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable…”

En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado que “…Todo imputado goza en cualquier proceso penal del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido desde los inicio de la investigación…” (Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, exp.12-1059. sent. No. 289, fecha 08-04-2013). Al respecto, considera la Sala de Casación Penal, que la citación que se haga a una persona para ser entrevistada en calidad de imputado no le confiere per se la cualidad de imputación formal, para lo cual es necesario que se realice el acto de imputación. Así mismo, el acto de imputación es una actividad propia del Ministerio Público, quien, previa citación del investigado y la asistencia de un defensor debidamente juramentado, le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar, y aun en el caso de rendir declaración, deberá hacerlo sin juramento… (sic)… Por ello, todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. (Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, fecha: 10-08-10, exp. RC10-101); esta misma Ponente de la Sala de Casación Penal estableció lo siguiente: “… que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado (subrayado nuestro) y asistido por defensor se le impone formalmente....(sic)…Por otra parte, la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, mediante Doctrina N° 285, del 20 de abril de 2004, expresó que: ‘…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta…” (Sala de Casación Penal, exp: AV010-067 de fecha 25-05-2010)

De ahí que, el fiscal del Ministerio Público deberá agotar la notificación al investigado por cualquier vía( boletas, oficio, vía telefónica, correo, etc.,) quien deberá conocer de la investigación en su contra y con ello, da cumplimiento con el deber de informar debidamente de los hechos que se les investigan, lo que garantiza los derechos fundamentales de los mencionados investigados, y no afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, (articulo 127 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal ).

Para la orden de aprehensión o de captura se pueden dar dos supuestos:

Primero

Que en caso excepcional de extrema necesidad y urgencia es deber del fiscal del Ministerio Público para garantizar los f.d.p., indicar al tribunal de Control elementos de convicción que demuestran la necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos previstos en los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y como lo considera la Sala Penal que en el delito, su consumación sea instantánea o inmediata,(semejante a los delitos in fraganti), solicitar al juez la autorización para la aprehensión del investigado; con ello se puntualiza la doctrina de la Sala Penal: materializada la orden de aprehensión por extrema necesidad y urgencia el acto de imputación formal se efectuara en la audiencia de aprehensión para el control jurisdiccional, la cual fue debidamente motivada por el órgano encargado de la investigación.

Segundo

El fiscal y el órgano jurisdiccional, al revisar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observan que se desglosan tres numerales que deben cumplirse en conjunto o separadamente, de la grave sospecha de que el imputado se encuentra incurso en alguna de las circunstancias existentes de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad que resulte procedente.

Siendo necesario, precisar que en el caso bajo análisis la mayoría de mis colegas afirman que el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , “…no requiere a los fines de acordar la orden de aprehensión la acreditación de que el investigado haya sido citado para su imputación y que este haya adoptado una conducta contumaz…”; no obstante, del texto legal adjetivo se infiere que los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal no pueden evaluarse de manera aislada, sino que deben analizarse pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso que indique un peligro real de fuga u obstaculización y así evitar vulnerar los principios de afirmación, estado de libertad y presunción de inocencia.

Por otro lado, tampoco se comparte el siguiente razonamiento expuesto en la decisión:

“Los ciudadanos H.O.M. apodado “El Tara” y J.E.R.A., según algunos residentes del sector donde habitan, son sujetos que constantemente están amedrentando a los vecinos, portando armas de fuego, tal como se evidencia de las distintas actas que cursan en las actuaciones, aunado a los registros policiales que presentan ante SIIPOL y que fueron constatados por los funcionarios del CICPC Mérida y las distintas causas que cursan ante este Circuito Judicial Penal en diferentes tribunales de acuerdo a la revisión efectuada en el sistema de gestión Judicial Independencia…”

Observándose que la mayoría juzgadora para fundamentar el peligro de obstaculización (articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal ) tienen en cuenta que A) amedrentando a los vecinos, portando armas de fuego, B) registros policiales que presentan ante SIIPOL C)LAS distintas causas que cursan ante este Circuito Judicial Penal en diferentes tribunales, porque consideran que pueden influir en los testigos, victimas, expertos “ para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos” considerando así mismo, que el homicidio intencional calificado tiene una pena superior a diez años en su termino máximo, “circunstancias que actualizan las presunciones de obstaculización y fuga” considerando la disidente, que tal criterio, no cumple con alguno de los dos numerales del mencionado articulo de la norma adjetiva.

Comparto el criterio de mis colegas jueces, que los supuestos que prevé el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes para que proceda la privación de libertad, basta que uno de los supuesto no conste en actas procesales para que no proceda la privación de libertad.

Concluyéndose, que la fiscal del Ministerio esta en el deber de notificar por cualquier vía de la investigación que se inicia en contra de los investigados; salvo en los casos de flagrancia o siempre que se acredite las circunstancias mencionadas en los articulo 236, 237 y 238 según sea el caso, mediante una debida argumentación que debe realizar en su petición.

En razón de lo anterior, a criterio de este Jueza que discrepa mediante el presente Voto Salvado, ha debido esta Sala declarar Sin Lugar en recurso de apelación interpuesto y en consecuencia Confirmar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual negó acordar la orden de aprehensión de la causa seguida en contra de los ciudadanos H.H.O.M. Y J.E.R.A., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO.

Quedan así expresados en estos términos los motivos de mi voto salvado.

LOS JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES

ABG. A.S.M.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. M.E.M.

(Disidente)

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO