Decisión nº INTERLOCUTORIANº216-2014 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Octubre de 2014

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, quince (15) de octubre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 216/2014

Asunto Principal N° AP41-U-2014-000178

Cuaderno Separado N° AF47-X-2014-000004

En fecha 26 de mayo de 2014, el ciudadano R.J.V.S., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.805.006, actuando en su propio nombre y representación, debidamente asistido por las abogadas Karla D’ Vivo Yusti y A.G.M.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.528.926 y V-18.493.087, respectivamente, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.381 y 180.510, respectivamente, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2014-001311 de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratificó el Acta de Comiso N° 72 asociada a la declaración única de aduanas C-50440 de fecha 19 de agosto de 2013, sobre un vehículo de la siguientes características MARCA: TOYOTA; MODELO: CAMRY; AÑO 2012, SERIAL VIN 4T1BF1FK5CU014460. Así mismo, solicitó en su escrito recursorio amparo cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías y en su defecto la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Solicitud ésta posteriormente ratificada a través de escrito presentado en fecha 09 de julio de 2014.

II

FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS SOLICITADAS

La representación judicial del accionante, sustentan su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Con relación al fumus bonis iuris, manifiesta textualmente, lo siguiente:

…La verificación de la presunción de buen derecho constitucional, se desprende de la flagrante violación a mi Derecho de Propiedad.

El derecho de propiedad se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

(omissis)

Con relación al precitado derecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 6 de abril de 2001 (caso M.Q.F.), sostuvo:

(omissis)

Si bien el derecho de propiedad no ha sido entendido como un derecho absoluto, por cuanto está sujeto a limitaciones o restricciones legales, su disminución efectiva, real y trascendente constituye una violación de naturaleza constitucional cuando un Ente Público actúa, como ha ocurrido en el presente caso, al margen de los principios legales que consagran tales limitaciones o restricciones, pues, insistimos, las normas que afectan un derecho constitucional deben ser interpretadas de manera restrictiva- y nunca de otra forma- pues su mera imposición implica una mutilación al pleno ejercicio del mismo.

Como es sabido, desde el punto de vista etimológico ‘confiscar’ significa ‘penar con privación de bienes, que son asumidos por el Fisco’; significa también ‘decomisar’. Decomisar, a su vez, es ‘declarar que algo ha caído en decomiso’ e ‘incautarse de ello como pena’. Y ‘comiso’, del latín commissum, confiscación, equivalente a ‘decomiso’ (Ver Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición)

Eso ocurre cuando se impone una pena de comiso: los bienes afectados por la medida dejan de pertenecer en propiedad al sancionado y se adjudican al Estado, pasando así a formar parte del Patrimonio Público, como lo ratifican los artículos 215, 216 y 217 del Código Orgánico Tributario.

En efecto, el Código Orgánico Tributario en su artículo 218 consagra lo siguiente:

(omissis)

En síntesis la aplicación de esta sanción, siendo que mi Representada ha demostrado que adquirió el vehículo en noviembre del 2011, haciendo uso del mismo desde esa oportunidad, y, que la razón por la cual el Título Certificado a que se refiere la Administración tiene fecha 10 de abril del 2013 es porque fue adquirido mediante un crédito que estaba pagando, atenta contra el derecho de propiedad…

En lo que atañe al periculum in damni, expresa:

…El peligro de daño se constata claramente del acto recurrido en el que se confisca un bien de mi propiedad que fue legalmente adquirido. Y que cumplió con la Resolución 924.

Es en virtud de ello, que de no ser acordado el amparo cautelar solicitado a nuestra Representada se le infligirían grandes daños al perder un bien que es de su propiedad y que fue legalmente adquirido, el cual además también podría dañarse al estar almacenado.

Así, en orden a la prevención de los daños que se le infligirían a nuestra Representada, y en atención a la invocación y existencia en autos de medios de prueba suficientes, que determinan una seria verosimilitud del derecho postulado, así como la sola existencia de un temor razonable a detener el giro ordinario de la empresa, queda más que justificado el otorgamiento del amparo cautelar, con lo cual se evitaría consecuencias dañosas perfectamente prevenibles.

Por ultimo, en el supuesto negado de que este Tribunal considere improcedente el amparo cautelar solicitado, respetuosamente solicitamos se declare la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en atención a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, al estar satisfecho los extremos previstos en ese articulado…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento en torno a la solicitud de amparo cautelar y subidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos ejercida por el ciudadano R.J.V.S., asistido por las abogadas Karla D’ Vivo Yusti y A.G.M.S., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.381 y 180.510, contra la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2014-001311 de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratificó el Acta de Comiso N° 72 asociada a la declaración única de aduanas C-50440 de fecha 19 de agosto de 2013, sobre un vehículo de la siguientes características MARCA: TOYOTA; MODELO: CAMRY; AÑO 2012, SERIAL VIN 4T1BF1FK5CU014460.

El artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Del artículo supra transcrito este Tribunal observa, que el espíritu, propósito y razón del legislador en materia constitucional, fue la de establecer un remedio judicial efectivo que tutele los derechos constitucionales conculcados a los justiciables, ahora bien dicho remedio como lo expresa la norma tiene un carácter extraordinario, es decir, que sólo debe ser utilizado cuando en el ordenamiento jurídico no exista un medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica infringida, estableciendo expresamente que de existir un medio idóneo restablecedor de los derechos constitucionales violentados o amenazados, el justiciable deberá utilizar ese medio y no la acción de amparo, siendo esta solamente viable o procedente en casos extraordinarios, es decir, cuando el sistema jurídico no ofrezca un medio expedito para la defensa de los derechos constitucionales conculcados.

En este sentido se ha pronunciado la Dra. H.R., en su texto “A.C.” al establecer lo siguiente:

Finalmente, el juez debe verificar el carácter extraordinario del amparo al proceder a su admisión. Al respecto, ha de analizar someramente el acto, acción u omisión, para determinar que recurso o acciones cabrían normalmente en su contra. Esta verificación primaria lo llevará a constatar, en el caso de que se trate de un acto administrativo, si el mismo es definitivo o no; si ha causado estado o no, es decir, si ha agotado o no la vía administrativa. Ahora bien, como lo que se busca no es precisar la subsidiaridad o residualidad si no el carácter extraordinario de la situación planteada o del daño temido, el juez determinará la naturaleza de la lesión que ha sido denunciada y medirá su gravedad en relación con el tiempo y con las condiciones que, para su defensa ordinaria, ofrecen los procedimientos tradicionales. Es decir, se exige del juez del amparo una inicial y aguda penetración en el problema planteado, a los fines de valorar con rapidez y buen sentido si el mismo escapa o no al régimen normal de protección que el Derecho acuerda.(…)

(Hildegar Rondón, A.C., Págs. 135 y 136)

Este Tribunal observa de la norma y la doctrina supra transcrita, que la acción de a.c. es un remedio judicial expedito que opera contra actuaciones violatorias de derechos y garantías constitucionales, cuando en el ordenamiento jurídico nacional no exista otro medio procesal ordinario y adecuado para restablecer la presunta situación judicial infringida de una forma breve, rápida y expedita.

En este sentido, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en el caso ASINCRO, C.A. contra El Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante Sentencia Nº 1532 de fecha 13 de octubre de 2011, en la que señala lo siguiente:

“…Como tercera línea argumental, señala la parte apelante que la acción de amparo ha debido ser declarada inadmisible ya que los accionantes contaban con otro medio procesal ordinario y adecuado para solicitar la restitución de la situación jurídica señalada como infringida. Al respecto, en diversas oportunidades ha señalado esta Sala Constitucional que el ejercicio de la acción de amparo es una acción de carácter extraordinaria que no está supeditada únicamente a la denuncia de violación de los derechos humanos, sino que debe verificarse la inexistencia de otro medio procesal ordinario que permita la restitución de la situación jurídica infringida; ya que de lo contrario, al ser el amparo un remedio judicial expedito, ello podría conducir a un uso irracional del mismo, que vacíe de contenido o reduzca a la mínima expresión el resto de los procesos ordinarios y especiales establecidos en el ordenamiento jurídico, produciendo un grave perjuicio en el sistema procesal de la República. Por lo que resulta de suma importancia mantener un adecuado equilibrio entre esta acción y el resto de los mecanismos judiciales para avanzar en el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia. En este sentido, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece en el cardinal 5 del artículo 6, que no se admitirá la acción de amparo: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado; (...)”. Por su parte, esta Sala Constitucional, en sentencia 2369/2001 del 23 de noviembre, indicó que:“...la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.). Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar”. Puntualizando a su vez la Sala, en sentencia Nº 1496/2001 del 13 de agosto, que en lo “(…) relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”. En el presente caso, la sociedad ASINCRO C.A., accionantes en amparo, tienen como pretensión la restitución de la situación jurídica infringida por la Resolución número 458-I/2010 de 3 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se impuso a la prenombrada sociedad la clausura del establecimiento hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, así como multa por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.250,00); en la cual se señala que dicha sociedad realizaba actividades enmarcadas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas correspondiente. En tal sentido, si bien con el amparo, únicamente se podía buscar un efecto restitutorio, la pretensión final de los accionantes sería la nulidad de dicho acto administrativo, ya que para ellos la Resolución en cuestión adolecía de un vicio en su causa ya que parte del falso supuesto de que la sociedad en cuestión ejerce una actividad susceptible de ser enmarcada dentro de las actividades reguladas por la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda. Siendo así, los accionantes en amparo tenían a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución que consideró vulneró sus derechos. En tal sentido, esta Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:“Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de a.c., referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”. No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión”. Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción de amparo, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada, la acción de amparo ejercida por la sociedad SINCOR C.A. ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha debido declararse inadmisible. Así se decide…”

En atención a lo anteriormente expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal observa que la solicitud de amparo cautelar no puede ser admitida como una acción principal, sustituyendo las vías ordinarias ya que esto trastocaría todo el sistema de administración de justicia, en virtud de que las acciones y recursos ordinarios se verían reducidos a su mínima expresión, ya que los litigantes en busca de la vía más rápida y expedita para obtener sentencia de fondo que satisfagan sus pretensiones deducidas, utilizarían la acción de a.c. sin tomar en cuenta el carácter extraordinario que esta tiene en el sistema de administración de justicia.

Así en el presente caso, visto que el accionante interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, siendo la vía idónea la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, tal como lo solicitó en la parte infine de su escrito recursorio, este Tribunal declara INADMISIBLE la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario. Así se declara.

Seguidamente, este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994)–, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente.

En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (…)

.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, referida a la no suspensión automática de los efectos del acto, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 263 ut supra, el legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.

Sin embargo, en sentencia de la Sala Político Administrativa, el Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).

‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.

‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara

. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: M.B.V., S.A., Exp. N° 2004-235.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por el ciudadano R.J.V.S., con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que el accionante basa la presente solicitud en la violación de su derecho de propiedad sobre un vehículo MARCA: TOYOTA; MODELO: CAMRY; AÑO: 2012, SERIAL VIN 4T1BF1FK5CU014460, el cual fue objeto de comiso por parte de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del Acta Nº 72 y ratificada en la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2014-001311 de fecha 31 de marzo de 2014, al considerar que el título de propiedad que ampara el vehículo anteriormente identificado, fue emitido en fecha 10/04/2013 y que la fecha de llegada al territorio nacional fue el 13/08/2013, incumpliendo con el lapso establecido para ingresar como Régimen de Equipaje conforme lo dispuesto en la Resolución 924 de fecha 29/08/1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.790 de fecha 03/09/1991.

Al respecto, las apoderadas judiciales del accionante sostienen que su representado “… adquirió el vehículo en noviembre del 2011, haciendo uso del mismo desde esa oportunidad, y, que la razón por la cual el Titulo Certificado a que se refiere la administración tiene fecha 10 de abril del 2013 es porque fue adquirido mediante un crédito que estaba pagando…”

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del asunto.

Siendo así, aprecia esta juzgadora que en la decisión administrativa impugnada (folio 19 y siguientes del asunto principal), se desprende lo siguiente:

…Esta Gerencia considera pertinente pasar a revisar la normativa que regula la materia, donde de conformidad con lo establecido en el Artículo 136 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, en concordancia con el Artículo 1 de la Resolución 924 del 29/08/1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.790 de fecha 03/09/1991, los cuales disponen lo siguiente:

(omissis)

Analizada la normativa antes transcrita, así como los argumentos del Recurso de Revisión solicitado y la documentación que forma parte del expediente, no habiendo el interesado aportado algún elemento nuevo al caso, se pudo evidenciar que el interesado no cumple con la condición establecida en el citado artículo 1 numeral 3 de la Resolución 924, en cuanto a que el vehículo no está amparado ‘…por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con lo menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.’

(Negrillas nuestras)

Todo ello en virtud de que de la interpretación literal de dichas normas, las cuales establecen taxativamente las condiciones que deben cumplirse para introducir un (01) vehículo al territorio nacional bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, ya que el Certificado original o patente a nombre del pasajero debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del interesado al país, adicionalmente dicho certificado debe ser emitido conforme al numeral 4 de la citada Resolución 924 ‘…autenticados por la autoridad competente del respectivo país.’.

En el presente caso, reposa en el Expediente Certificado de Título Nº 110254471, de fecha de expedición 10/04/2013, siendo la fecha de llegada al territorio nacional el 13/08/2013, se constata que dicho certificado no fue expedido con por lo menos once (11) meses anteriores a la fecha de llegada del pasajero al país, por lo que no cumple con los extremos y condiciones requeridos en la Resolución 924, para introducir un vehículo bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros.

Siendo criterio de la Gerencia General de Servicios Jurídicos de este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que a los fines de gozar del (sic) los beneficios del Régimen de Equipaje de Pasajeros, para la importación de vehículos de conformidad con las condiciones establecidas en la Resolución 924, debe ser expedido el certificado original del registro del vehículo a su nombre, con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país, en consecuencia es este documento y su fecha de expedición la que debe ser tomada en consideración para el cálculo del lapso establecido en el numeral 3 del Artículo 1 ejusdem. (Véanse Criterios de la GGSJ Nº DCR-5-74.098 del año 2013 y DCR-5-68.872 del año 2012, los cuales se encuentran anexos al expediente y forman parte integrante del mismo)

(omissis)

DECIDE

1.- RATIFICAR EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTERS EL ACTA DE COMISO Nº 72 asociada a la Declaración Única de Aduanas C-50440 de fecha 19/08/2013, sobre un vehículo de las siguientes características MARCA TOYOTA; MODELO: CAMRY; AÑO 2012, SERIAL VIN 4T1BF1FK5CU014460, llegado al país en fecha 13/08/2013, en el Buque ULF RITSCHER, amparado por el conocimiento de embarque Nº HBOL524 (…)

(Subrayado del Tribunal)

De acuerdo a lo anterior, resulta necesario entrar a conocer los requisitos que deben cumplirse a los efectos del régimen de equipaje de pasajeros previstos en el artículo 1 de la Resolución Nº 924, el cual reza:

Artículo 1.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, quedará sujeta a las siguientes condiciones:

1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.

2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.

3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.

4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

(Subrayado del Tribunal)

De la norma supra transcrita, se deduce que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste -conforme la legislación aduanera- como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el vehículo debe ser de uso personal del pasajero, debidamente amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo.

Así en el caso de autos, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo ingresado al territorio nacional bajo régimen de equipaje de pasajeros por el ciudadano R.J.V.S., por considerar que el Certificado de Titulo Nº 110254471 de fecha de expedición 10/04/2013, no fue expedido con por lo menos once (11) meses anteriores a la fecha de llegada del pasajero al país, y en consecuencia no cumple con los extremos y condiciones requeridos en la Resolución 924, para introducir un vehículo bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros.

Ahora bien, de la revisión del expediente judicial, pudo este Tribunal constatar que cursa en autos copia simple del Certificado de Uso Nº 1672013-00004770 de fecha 17 de abril de 2013, firmado por la ciudadana M.P.R., en su condición de Cónsul de Segunda y con sello húmedo en cuya inscripción se l.C.G. en Houston, en donde hace constar que el ciudadano R.J.V.S., portador del pasaporte Nº 045065356, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.805.006, domiciliado en Venezuela en CALLE CAMPO ELÍAS ENTRE BELGRANO Y F.C.L.M.Z., ha permanecido en dicho país por un período de 2 (años), 0 (meses) y 0 (días) y que el vehículo MARCA: TOYOTA; MODELO: CAMRY, AÑO: 2012; SERIAL DE CARROCERÍA o VIN:4T1BF1FK5CU014460, es de su exclusiva propiedad y uso personal.

Así mismo, en el referido Certificado la representación Diplomática/Consular dejó constancia de la consignación de una copia debidamente cotejada contra el original debidamente visada, de los siguientes documentos:

 Patente o Certificado de propiedad del vehículo, expedido a nombre del pasajero, por la autoridad competente.

 Factura de compra-venta o documento sustitutivo de la compra-venta del vehículo.

 Original y copia de Factura de compra-venta o documento sustitutivo de la compra-venta de los enseres personales.

 Lista de enseres personales.

 Pasaporte.

Del mismo modo, cursa en el cuaderno separado, los siguientes documentos debidamente traducidos por intérprete público:

 Factura original comercial a nombre de R.V. emitida el 12 de noviembre de 2011.

 Primera póliza de seguro sobre el vehículo a nombre de R.V. de fecha 17/11/2012.

 Documento emitido por el Departamento de Texas, denominado “Tax Collector’s Receipt for Texas Title Aplication/Registration/Motor Vehicle Tax” de fecha 10 de diciembre de 2011.

 Certificado de Propiedad del Vehículo emitido por el Departamento de Texas en fecha 10 de abril de 2013.

 CARFAX Reporte de Historia del Vehículo, emitido el 03 de abril de 2013.

Vistos los elementos probatorios que cursan en autos y del contenido del numeral 4 del artículo 1 de la Resolución Nº 924, del cual se colige que a los efectos se gozar del Régimen de Equipaje de Pasajeros el interesado deberá presentar además de la documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses; la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país, que en el caso de autos se encuentra al 12 de noviembre de 2011, conllevan a este Tribunal a deducir que el recurrente de autos dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 1, numeral 4 de la Resolución Nº 924, vale decir, la presentación del Certificado de Uso emitido por el Consulado de Venezuela en Houston, en el cual la autoridad competente dejó constancia de la propiedad del vehículo importado y la fecha de su adquisición.

Como colorario de lo anteriormente expuesto y por cuanto en la etapa actual del proceso se encuentra impedido el Tribunal de emitir pronunciamiento con relación a los fundamentos de hecho y de derecho que conllevaron a la Administración Aduanera a dictar el acta de comiso recurrida, por cuanto ello implicaría una revisión del fondo controvertido, en consecuencia, se presume que los tanto el acta de comiso Nº 72 como la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INAGAP/LGU/AAJ/2014-001311 de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conculcan el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado que es propiedad del ciudadano R.J.V.S., Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político Administrativa, del periculum in damni.

Al respecto nuestro M.T. de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

En el caso de autos, el accionante señala que “…El peligro de daño se constata claramente del acto recurrido en el que se confisca un bien de mi propiedad que fue legalmente adquirido. Y que cumplió con la Resolución 924….”

Así mismo, alega que “… de no ser acordado el amparo cautelar solicitado a nuestra Representada se le infligirían grandes daños al perder un bien que es de su propiedad y que fue legalmente adquirido, el cual además también podría dañarse al estar almacenado…”

Siendo este el escenario que se presenta ante la vista de quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anule el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas al contribuyente.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de comiso –derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehículo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no obstante, aun cuando se encuentran probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, considera este Tribunal que deben ponderarse los intereses fiscales, y en tal sentido, no es procedente la suspensión de los efectos del comiso por no poderse afianzar el interés fiscal (vid. Sentencia Sala Político Administrativa de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia de la Magistrado Mónica Misticchio Tortorella, Exp. N° 2012-1436).

Ahora bien, en aras de preservar el derecho constitucional a la propiedad invocado por el accionante, así como la conservación del vehículo frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros, resulta forzoso para esta Juzgadora dictar las siguientes medidas innominadas: 1.- Prohibir a la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto; 2.- Ordenar que el accionante bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada; 3.- Ordenar al Gerente de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) impartir las ordenes necesarias para que el vehículo MARCA: TOYOTA; MODELO: CAMRY; AÑO 2012, SERIAL VIN 4T1BF1FK5CU014460, propiedad del ciudadano R.J.V.S., sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener a buen resguardo y con las debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento el referido vehículo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de amparo cautelar prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales e IMPROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitadas por el ciudadano R.J.V.S., asistido por las abogadas Karla D’ Vivo Yusti y A.G.M.S., inscritas en el Inpreabogado bajo Nros. 44.381 y 180.510, respectivamente

No obstante, conforme a lo anteriormente expuesto, proceden las siguientes mediadas cautelares innominadas:

i) Se PROHIBE a la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

ii) Se AUTORIZA al accionante o a la persona que él designe por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la protección cautelar innominada de tipo conservativa.

iii) Se ORDENA al Gerente de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que el vehículo MARCA: TOYOTA; MODELO: CAMRY; AÑO 2012, SERIAL VIN 4T1BF1FK5CU014460, propiedad del ciudadano R.J.V.S., sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener en buen funcionamiento el referido vehículo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y al accionante R.J.V.S..

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de cien (100) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto Principal N° AP41-U-2014-000178

Cuaderno Separado N° AF47-X-2014-000004

LMCB/JLGR/LJTL