Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Octubre de 2014

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: R.O.R.A..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: AULIO JHEMPIER RIVERO.

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADAS JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ Y M.Y.O..

OBJETO: INCORPORACION A NOMINA Y PAGO DE SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR.

En fecha 05 de diciembre de 2013 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia declarándose competente para conocer de la apelación ejercida en fecha 17 de octubre de 2013, por el abogado Aulio Jhempier Rivero, Inpreabogado Nº 156.444, actuando como apoderado judicial de la ciudadana R.O.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 5.913.159, contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de octubre de 2013, mediante la cual declaró Inadmisible por Caducidad la querella interpuesta contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. En esa misma fecha se declaró con lugar la apelación ejercida, se revocó el fallo apelado y en consecuencia se ordenó remitir el presente expediente al Tribunal de origen, a los fines de que se pronunciara sobre el fondo de la controversia.

En fecha 20 de enero de 2014 se recibió en este Juzgado expediente contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana R.O.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 5.913.159, asistida por el abogado Aulio Jhempier Rivero, Inpreabogado Nº 156.444, la cual fuera interpuesta por ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.

El 22 de enero de 2014, este Tribunal ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentra previa notificación de las partes, esto es, dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos que fue practicada la última de las notificaciones ordenadas, una vez transcurridos los dos (2) días del término de la distancia, así como vencidos los ocho (8) días hábiles que establece el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 20 de marzo de 2014, este Tribunal dictó auto para mejor proveer y ordenó oficiar al Instituto querellado, a los fines de que informara y consignara documentación necesaria de la cual se pueda desprender el estatus actual de la ciudadana R.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.913.159, en dicho Instituto, así como también informara si se realizaron las gestiones pertinentes en lo que se refiere a la entrega de la planilla 14100 y solicitud ante la Comisión Evaluadora de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para realizar la evaluación de Discapacidad de la hoy querellante. Dicha información debería ser consignada dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes, contados a partir de que constara en autos la notificación ordenada.

El 08 de abril de 2014, las representantes legales del Instituto querellado, consignaron la información solicitada.

En fecha 18 de septiembre de 2014 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Para decidir al respecto observa este Tribunal en primer lugar que, en fecha 05 de diciembre de 2013 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual estimó que cuando el Instituto querellado no cumple con su obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, y la recurrente permanezca en servicio activo, en principio no debería computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación, siendo en el presente caso a partir del 15 de febrero de 2012, fecha de recibo de pago a la querellante para el período del 1º de febrero de 2012 al 15 de febrero de 2012, por la cantidad de sesenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs. 63,07), por lo que la aparente omisión de Instituto querellado de pagarle a la querellante el sueldo conforme al cargo que ésta ocupa, no es un hecho perturbador que se agota en un sólo momento, es decir el primer mes que se deja de pagar, sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continua y permanente incumple con la presunta obligación que tiene como patrono.

En tal virtud pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir con relación al fondo del asunto debatido y al respecto observa las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Solicita la actora el cese de las vías de hecho en contra de su persona, en su carácter de policía del estado Miranda, y que se obligue a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda que le cancele su sueldo correspondiente desde el mes de noviembre de 2011, hasta el mes de marzo de 2013, y los sueldos que se sigan generando hasta que se haga efectiva su incorporación a la nómina del Instituto querellado. Asimismo solicita se le cancele el beneficio de cesta ticket de los meses antes mencionados y hasta que se efectúe su incorporación a la nómina del ente querellado. Por último solicita el pago de sus aguinaldos de los años 2011 y 2012, y el pago de su bono vacacional.

Señala la actora que comenzó a prestar servicios en el cargo de Agente Policial, adscrita al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, y actualmente se desempeña como Oficial en la División de Bienestar Social de dicho Instituto.

Que, por ocasión del trabajo realizado en el Instituto querellado, comenzó a sufrir enfermedades, lo que le produjo un deterioro en su salud, por lo cual tuvo que acudir al servicio médico, quien emitió reposos médicos desde el 01 de junio de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2011. Señala que dichos exámenes e informes, sirvieron de soporte para que se le otorgara la incapacidad que consta en la Evaluación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que, debido a encontrarse amparada por reposos médicos, venía devengando regularmente su sueldo hasta el mes de noviembre de 2011, y de igual manera estaba en trámite su proceso de incapacidad por el seguro social. Que desde esa fecha comenzó a recibir los recibos de pago como funcionaria policial, sin el debido sueldo, a tales efectos se dirigió a la Dirección de Recursos Humanos y allí le manifestaron que el pago lo iba a recibir por el seguro social, información dada de manera oral. Que, en fecha 26 de enero de 2012 consignó una comunicación al Instituto querellado, a fin de que le informaran por que no le estaban depositando regularmente su sueldo, ya que sólo recibía el pago de los intereses de sus prestaciones sociales, depositados en la entidad Bancaria Banesco. Que, en el mes de abril de 2013 , realizó consulta de autoservicio en el mencionado Banco, y observa que no posee depósito alguno de su sueldo de ese año, hecho que le permitió deducir que fue despedida de su trabajo o se le suspendió su remuneración, sin la existencia de un acto administrativo mediante el cual la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda le haya notificado de algún procedimiento disciplinario de destitución conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es una funcionaria pública con más de veintitrés (23) años de servicio en la mencionada Gobernación, y que para el momento de privarla de su sueldo se encontraba con una incapacidad total y permanente, según consta en evaluación expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Que, en fecha 21 de julio de 2009, la Jefa de División de Bienestar Social del mencionado Instituto, mediante memorando Nº 092/09, le notificó ‘“… que en virtud a su inicio de trámite de incapacidad a partir de la presente fecha no conformará reposo ante el Servicio Médico del Instituto. Sin embargo deberá presentar mensualmente informe médico actualizado a los fines de hacer seguimiento a su caso hasta tanto culmine el proceso de otorgamiento de pensión por invalidez’”.

Alega que la jurisprudencia patria ha establecido que para que sea admisible la querella o demanda por vías de hecho, se debe estar ante una situación referida, y en este caso dicha situación se presentó el 01 de abril de 2013, fecha en que la institución bancaria Banesco, Banco Universal, le emite sus últimos estados de cuenta, por lo cual señala que la vía de hecho que lesiona su derecho a percibir su remuneración persiste, es decir, se encuentra vigente, ya que existe una manifestación de la actividad administrativa de la Gobernación del estado Miranda, que menoscaba o vulnera su derecho subjetivo como funcionaria pública.

Por su parte las apoderadas judiciales del Instituto querellado señalan al respecto, que el presente caso se trata de una funcionaria activa al servicio del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, cuya fecha de ingreso es el 16 de octubre de 1989, de los cuales ha permanecido de reposo legal por un tiempo de 1.717 día hasta el 31 de enero de 2010, ellos debidamente conformados, no teniendo nuestro representado documento alguno ni fundamento legal para seguir cancelando el sueldo y los beneficios socioeconómicos a la funcionaria que por su propia voluntad dejó de asistir a su lugar de trabajo.

Que, la querellante no ha sido despedida ni destituida del cargo por su representado, lo que existe es una negativa por parte ella de seguir prestando el servicio como funcionaria policial, pues dejó de asistir a su puesto de trabajo sin tener para ello justificativo.

Que, la Institución se vio en la necesidad de descontarle los días que no ha laborado a la querellante, pues ella no se presentó más a prestar servicio personal como funcionaria policial, lo que conllevó a su mandante a iniciarle una averiguación de carácter disciplinario.

Que, con respecto a la incapacidad total y permanente de la querellante, niegan tal afirmación, por cuanto la actora no posee ningún tipo de incapacidad decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo el caso que el Instituto que representa, una vez transcurridas las 52 semanas de reposo médico, le notificó a la querellante en fecha 10 de junio de 2011, que consignara con carácter de urgencia, la forma 14-08 en original y dos copias al carbón con sellos húmedos, con la finalidad de ser enviada a la Comisión Nacional de Evaluación del Instituto Venezolana de los Seguros Sociales, otorgándole un plazo de 15 días continuos, la cual no consignó en sede administrativa, haciendo caso omiso a lo solicitado, no mostrando ningún tipo de preocupación ni interés sobre su situación laboral dentro de la Institución, lo que conllevó a su representado a proceder a realizar los descuentos por las ausencias al trabajo.

Que, su mandante no está obligado a cancelar el sueldo a la actora, ya que no existe una prestación del servicio, la funcionaria no tiene permiso ni licencia, los cuales deben ser solicitados previamente ante la Institución Policial. Que, es por ello que en los casos en que se presente una enfermedad, el funcionario tiene derecho a obtener su permiso, previo cumplimiento de las exigencias de la ley, y en el caso de la querellante siempre se le garantizó su derecho a los permisos, pudiéndose constatar de la relación de reposo que lleva el Instituto de cada uno de los funcionarios, que la querellante en su trayectoria como funcionaria pública, ha tenido 1.717 días de reposo, siendo el último registrado en la institución el número 73, que fue hasta la fecha 31 de enero de 2010.

Que, la Resolución publicada en fecha 23 de septiembre de 2010, en Gaceta Oficial Nº 39.516 de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se dictó el Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, en su artículo 7, establece que los permisos y licencias constituyen autorizaciones que se otorgan a los funcionarios policiales para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado. Que, siendo ello así, señala que la actora no se encuentra ni de permiso ni de licencias, pues en ningún momento ha realizado trámites para avalar la no comparecencia al trabajo, como lo exige el capítulo III de la mencionada Resolución. Que, en consecuencia la querellante no tiene ningún justificativo para no acudir a prestar servicio, modificando con su conducta la relación funcionarial, razón por la cual no puede pretender la querellante que su mandante le cancele todos los sueldos y beneficios dejados de percibir desde noviembre de 2011, cuando su actitud demuestra un desinterés en seguir prestando el servicio, hecho que se comprueba por la no asistencia al trabajo.

Por último manifiesta que en ningún momento se le ha suspendido el sueldo ni los beneficios socioeconómicos a la querellante, pues el derecho a percibir las remuneraciones y beneficios sociales previstos en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, surgen por la prestación del servicio y la actora no se presentó más a prestar servicio en la Institución, por ende, no puede pretender que se le cancele ticket de alimentación, sueldos, utilidades, bono vacacional, si dejó de asistir a su lugar de trabajo pues no posee para ello permiso o licencia como lo establece la ley. Señala que la querellante no se encuentra de reposo, tal como se puede constatar de la relación de reposo.

Ahora bien, conforme a la relación que se hizo a las actas de este proceso; contentiva de los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir previa las consideraciones que se señalan a continuación:

El tema a decidir versa sobre la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial, por la presunta actuación del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda al retirar de hecho y sacar de nómina a la querellante del cargo de Oficial en la División de Bienestar Social adscrito al Instituto querellado, estando la misma de reposo.

Por su parte las apoderadas judiciales del Instituto querellado alegan que la querellante “…NO SE ENCUENTRA DE REPOSO, tal como puede constarse de la relación de reposo…”. Que la misma no tiene ningún tipo de justificativo para no asistir al servicio, modificando con su conducta la relación funcionarial, razón por la cual no puede pretender la actora que se le cancele todos los sueldos y beneficios dejados de percibir desde noviembre de 2011.

Ello así, la querellante denuncia la actuación de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vía de hecho”, alegando entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a la defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la presunta vía de hecho denunciada por la querellante, este Juzgador estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221). Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la Administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

En el presente caso, la actuación material de la Administración se configura cuando (a decir de la querellante) deciden sacarla de nómina del cargo de Oficial, desde noviembre de 2011, estando la misma de reposo y en trámite el proceso de incapacidad por el seguro social; de igual forma, cuando señala que “… comencé a recibir los recibos de pago como Funcionario de la Policía del estado Miranda, sin el debido sueldo, a tales efectos me dirigí a la dirección de Recursos Humanos y me manifestaron que el pago lo iba a recibir por el seguro social, información dada de manera oral, en fecha 26 de Enero del 2012…”.

En este estado pasa este Juzgado Superior, a determinar la situación de la querellante en cuanto a los reposos, para lo cual observa:

Riela a los folios 8 al 12 del expediente judicial, reposos médicos emitidos por la Dra. L.M., quien en su condición de Médico Neurocirujano del Centro Médico de Cagua, hizo constar que atendió a la hoy querellante por presentar “1.RAQUIESTENOSIS LUMBAR” y “2. HERNIA DISCAL L4-L5”, lo que ameritó reposo medico desde el 01 de junio de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2011. Consta al folio 15 del referido expediente, Informe Médico emitido por el Dr. J.C.O., en su condición de Neurocirujano, el 17 de julio de 2009, donde consta resumen clínico de la querellante. Al folio 14 del expediente judicial corre inserto Informe Médico, de la hoy querellante, emitido en fecha 23 de noviembre de 2011, por el Médico Radiólogo Dra. T.P., del Centro Médico Maracay, C.A. Riela al folio 16 del referido expediente, Informe de Electromiografía, emitido por el Médico Fisiatra, Dr. J.L.C.Y.d.C.d.M.F. y Rehabilitación el 24 de noviembre de 2011. Asimismo consta al folio 13 del expediente judicial, Informe Médico emitido en fecha 22 de febrero de 2012 por el Médico Radiólogo, Dra. M.T., del Centro de Resonancia Especializada, a la hoy actora. Al folio 20 del expediente, riela Memorando de fecha 10 de junio de 2011, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, informándole a la hoy querellante, que en virtud de que tiene más de cincuenta y dos (52) semanas de reposo médico continuo y que no ha culminado el proceso de evaluación médica, se sirva consignar con carácter de urgencia la forma 14-08, con la finalidad de ser enviada a la Comisión Nacional de Evaluación del IVSS. Consta al folio 22 del expediente judicial, Memorando emitido por la División de Bienestar Social el 21 de julio de 2009, donde se le notifica a la actora que, en virtud del inicio de su tramite de incapacidad, a partir de la presente fecha no conformara reposo ante el Servicio Médico del Instituto, sin embargo deberá presentar mensualmente informe médico actualizado a los fines de hacer seguimiento a su caso, hasta tanto culmine el proceso de otorgamiento del beneficio de Pensión de Invalidez. Consta al folio 23 del expediente, Solicitud de Evaluación de Discapacidad de la Comisión Evaluadora de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 29 de noviembre de 2011, de la hoy querellante.

En tal sentido, conviene citar el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se hace mención a los permisos y licencias a que tienen derecho los funcionarios al servicio de la Administración Pública, en los siguientes términos:

Artículo 26. Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo

.

De la lectura del artículo transcrito, se evidencia que el legislador remite a los reglamentos a fin de conocer los permisos y licencias in comento, y visto que aún no ha sido promulgado el reglamento que al efecto se ordena en el mencionado artículo, este Tribunal pasa a verificar lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa aún vigente parcialmente, el cual en sus artículos 59 y 60 señalan:

Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social:

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

.

Infiere este Juzgador de la normativa transcrita, que en los casos en que un funcionario, deba tener un permiso por enfermedad, el mismo puede ser por el tiempo en que dure la enfermedad, pero para el otorgamiento de tal permiso debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y sólo por vía excepcional, es decir, cuando el funcionario no esté asegurado o en el organismo donde trabaje no haya servicio médico, puede presentar reposo expedido por un galeno privado.

Ahora bien, precisado lo anterior, se evidencia la obligatoriedad a la que se encuentra constreñida la Administración de otorgar permisos en caso de enfermedad, claro está, siempre y cuando el funcionario afectado por una incapacidad temporal, cumpla también con una de sus obligaciones, que es la convalidación del reposo expedido por un médico particular, debiendo este Juzgado Superior, determinar los lapsos con los que cuenta un funcionario para realizar, tanto la convalidación del reposo, como su presentación ante la autoridad del organismo para el cual trabaja, por lo tanto resulta pertinente traer a colación el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual establece:

Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes

.

Así, entiende este Órgano Jurisdiccional del artículo supra trascrito, que sólo en circunstancias excepcionales, ello es, cuando el funcionario se vea realmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (Vid. Sentencia Nº 2006-2617 de fecha 1º de diciembre de 2006 y Sentencia Nº 2009-01240, de fecha 15 de julio de 2009, ambas dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, del referido artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se desprende la obligatoriedad que tienen los funcionarios públicos de presentar los recaudos correspondientes que permitan evidenciar las razones y el tiempo del reposo otorgado y que los mismos tienen que ser emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), por lo tanto, ha sido criterio reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los reposos médicos no avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) o a sus efectos por los Servicios Médicos de los Órganos respectivo de que se trate el caso, no tendrán valor probatorio alguno por no atender a la normativa legal aplicable. Mas sin embargo observa este juzgador que al folio 22 del expediente judicial corre inserto en original Memorando Nº DBS 092/09 de fecha 21 de julio de 2009 (y recibido en esa misma fecha), suscrito por la Jefe de División de Bienestar Social, M.A.B., mediante el cual se le notifica a la hoy querellante que “…en virtud a su inicio de trámites de incapacidad, a partir de la presente fecha no conformará reposo ante el Servicio Médico del Instituto. Sin embargo, deberá presentar mensualmente informe médico actualizado a los fines de hacer seguimiento a su caso, hasta tanto culmine el proceso de otorgamiento del beneficio de Pensión por Invalidez”, pudiendo observarse que en el presente caso la querellante efectivamente sí consignó lo requerido, tal como se señaló anteriormente.

En otro orden de ideas, por lo que se refiere a la caducidad, se observa que efectivamente en el presente caso la querellante se encuentra en una expectativa de reconocimiento de un derecho de índole laboral, por lo que ciertamente no existe una fecha cierta a partir de la cual se pueda efectuar el cálculo para establecer el momento en que debe computarse el lapso de caducidad a los fines de la interposición de la presente querella, debido a que tal derecho pudiera depender de un reconocimiento formal en sede administrativa por parte del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), al encontrarse la querellante prestando servicios como funcionaria activa dentro del mencionado Instituto, tal como se desprende del folio 21 del expediente judicial, donde consta original de C.d.T. suscrita en fecha 19 de marzo de 2012 por el Director de Recursos Humanos, reconociendo que la hoy querellante prestaba servicios como Oficial en la División de Bienestar Social desde el 16 de octubre de 1989.

Igualmente este Órgano Jurisdiccional observa que consta al folio 23 del expediente judicial original de la “Solicitud de Avaluación de Discapacidad”, de la cual se desprende que en fecha 29 de noviembre de 2011, el Médico L.M., quien solicitó la incapacidad de la hoy querellante, indicando que dicha discapacidad era “total y permanente”, constando así una expectativa favorable para con la querellante en lo que se refiere a su discapacidad, lo que evidentemente la aleja de su actividad laboral, mas no de sus derechos de tal naturaleza.

Ahora bien tal como se manifestara ut supra, en cuanto a la respuesta dada por la Administración recurrida, sobre el auto para mejor proveer, riela a los folios 180 al 183 del expediente judicial escrito de la parte querellada mediante el cual se desprende el estatus actual de la ciudadana hoy querellante, pudiendo observarse al folio 192 del expediente judicial, que en fecha 16 de enero de 2014 la ciudadana R.O.R.A. (querellante) fue notificada de la medida de destitución, por cuanto –a decir del Instituto querellado- incurrió en la causal de destitución tipificada en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

En ese mismo orden de ideas, este juzgador afirma, como bien lo indicó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que debido a que la querellante “mantiene una expectativa de reconocimiento de un derecho, al encontrarse amparada de sus beneficios laborales dada la incapacidad que se solicitó en fecha 29 de noviembre de 2011, y que en autos no consta elemento alguno que logre presumir que dicha incapacidad fuera negada y más aún cuando no existen elementos algunos en donde se aprecie que la Administración haya hecho gestiones relevantes para la consecución del otorgamiento de la pensión por discapacidad y en el mismo sentido, aparece como funcionaria activa en la Cuenta Individual que vía internet se puede apreciar por la página web www.ivss.gob.ve (…), aunado al pleno reconocimiento que ha de otorgársele al derecho constitucional a la seguridad social, el cual se encuentra estipulado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecida dicha seguridad como un servicio público de carácter no lucrativo que garantiza en este sentido, tanto la salud, como la protección del trabajador en caso de invalidez, como lo es en el presente asunto…”. Por tal razón este Órgano Jurisdiccional acuerda el pago de los salarios dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2011 hasta el mes de febrero de 2012, siendo esta última fecha la del último Informe Médico consignado, el cual riela en original al folio 13 del expediente judicial; tomando este Órgano Jurisdiccional dicho Informe como fecha tope, en razón del Memorando DBS 092/09 de fecha 21 de julio de 2009 suscrito por la Jefe de División de Bienestar Social (el cual riela en original al folio 22 del expediente judicial) mediante el cual en fecha 21 de julio de 2009 se dio por notificada la hoy querellante, que a partir de la fecha del Memorando no conformaría reposo ante el Servicio Médico del Instituto, sino que debería presentar mensualmente informe médico actualizado a los fines de hacer seguimiento a su caso, hasta tanto culminara el proceso de otorgamiento del beneficio de Pensión por Invalidez; por consiguiente, verificados los autos que conforman el expediente, la hoy querellante consignó los reposos hasta la fecha 16 de noviembre de 2011 culminando éste el 06 de diciembre de 2011, y el último Informe Médico consignado es del mes de febrero de 2012, siendo que dichos salarios se le pagarán hasta esta última fecha, ello en virtud de haber prestado servicios de manera efectiva y no haber consignado justificativo alguno de ausencia en fechas posteriores, y así se decide.

En lo que atañe a la solicitud de aguinaldos de los años 2011 y 2012, este Tribunal acuerda dicha solicitud debido a que éstos no dependen de la prestación efectiva del servicio sino que el funcionario se encuentre en situación de actividad, y la funcionaria hoy recurrente se encontraba en servicio de actividad, el cálculo de dicha solicitud se hace todo de conformidad con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, bonificación calculada con base al último salario integral devengado, y así se decide.

En lo que concierne al pedimento referido al pago de bono vacacional, quien aquí decide observa que efectivamente no consta documento alguno del que se pueda desprender que a la querellante se le haya pagado bono vacacional desde el año 2011 hasta la fecha de la consignación del último Informe Médico, por tal razón debido a que la representación judicial del Instituto querellado no consignó prueba alguna de la cual pueda verificar este Juzgador que efectivamente se haya efectuado algún pago por concepto de bono vacacional, es por lo que este Juzgado acuerda el pago de dicho bono desde noviembre de 2011 hasta febrero 2012 (40 días de salario básico de conformidad con el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Policial), siendo este fraccionado, y así se decide.

Por lo que se refiere al pedimento relativo a los cesta tickets correspondiente a los meses Noviembre y Diciembre de 2011, Enero hasta Diciembre de 2012, y Enero a Marzo de 2013, este juzgador observa el contenido del artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras:

Artículo 6°. En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente el trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.

Parágrafo Único: Cuando el otorgamiento del beneficio de alimentación se haya implementado a través de las formas previstas en los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4 de la presente Ley, dicho beneficio deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servido, conforme a lo establecido en este artículo, o mientras se encuentra disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses.

Del artículo parcialmente trascrito puede deducirse que, en el caso que la jornada no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causa no imputable a este, entre las que considera la incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, tal situación no será motivo para la suspensión de dicho beneficio, resultando oportuno también señalar que en el Reglamento que regula la aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su artículo 19 señala que la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio. Por tal razón observa este Tribunal que la querellante solicita el pago de los tickets de alimentación de: los meses Noviembre y Diciembre de 2011, Enero hasta Diciembre de 2012, y Enero a Marzo de 2013, lo que supera los doce meses a los que se refiere el citado artículo, motivo por el cual quien aquí decide ordena únicamente el pago de los meses correspondientes a Noviembre de 2011, Diciembre de 2011, Enero 2012, Febrero 2012, Marzo 2012, Abril 2012, Mayo 2012, Junio 2012, Julio 2012, Agosto 2012, Septiembre 2012 y Octubre 2012, y así se decide.

Por lo que se refiere a la reincorporación solicitada por la querellante, observa quien aquí decide que dicha ciudadana tal como se indicara anteriormente, fue destituida en fecha 16 de diciembre de 2013 y notificada el 16 de enero de 2014, por tanto sería mediante la interposición de otro recurso contencioso funcionarial que pudiera solicitar dicha reincorporación, ya que para el momento de la interposición de la presente querella (fecha 03 de abril de 2013) la querellante no había sido destituida, por tanto se niega tal solicitud, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos de los sueldos dejados de percibir y otras remuneraciones aquí acordadas, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana R.O.R.A., asistida por el abogado Aulio Jhempier Rivero, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

Se ORDENA al Ente querellado el pago de los sueldos dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2011 hasta el febrero de 2012, por las motivaciones expuestas en este fallo.

TERCERO

Se ORDENA al Ente querellado el pago de los aguinaldos correspondientes a los años 2011 y 2012.

CUARTO

Se ORDENA el pago de los cesta tickets correspondientes a Noviembre de 2011, Diciembre de 2011, Enero 2012, Febrero 2012, Marzo 2012, Abril 2012, Mayo 2012, Junio 2012, Julio 2012, Agosto 2012, Septiembre 2012 y Octubre 2012.

QUINTO

Se ORDENA el pago del bono vacacional correspondiente a los períodos 2011-2012, 2012-2013 por la motivación anteriormente expuesta.

SEXTO

A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, referente a los conceptos antes mencionados, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal.

SÉPTIMO

Se NIEGA la reincorporación solicitada por la querellante por la motivación antes expuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B.

En esta misma fecha 15 de octubre de 2014, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. A.B.

Exp.: 13-3348/GC/m.c.