Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Diciembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, nueve (09) de diciembre de dos mil catorce (2014)

204° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-001597

PARTE ACTORA: YEIVI E.O.A., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 18.523.194.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.R. y O.D., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 127.968 y 124.262, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JHUAN M.M., JHUAN M.M. y JHUAN M.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 36.193, 156.574 y 185.915, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS (Definitiva)

CAPITULO I

Han sido remitidas a esta alzada las presentes actuaciones, por efecto de la distribución realizada en fecha 24 de octubre de 2014, todo ello con motivo de la apelación interpuesta tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia publicada en fecha 07 de octubre de 2014 por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano YEIVI E.O.A., en contra de la entidad de trabajo CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A.

Recibido el expediente por esta Alzada el día 28 de octubre de 2014, esta superioridad estando dentro del lapso de ley, fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en el presente juicio, cuyo acto se llevó a efecto el día 20 de noviembre de 2014, y una vez expuestos los argumentos de hechos y de derecho por ambas partes recurrentes, este tribunal dada la complejidad del asunto debatido, acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 27 de noviembre del corriente año, y una vez llegada la oportunidad para ello, el tribunal previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo oral de la siguiente manera: Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2014. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA por el ciudadano YEIVI E.O.A. contra la sociedad mercantil CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A. Se modifica la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

CAPITULO II

Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Es preciso señalar, que ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, en cuanto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Ahora bien, tanto la parte actora, como la demandada, apelan de la decisión de primera instancia circunscribiendo su recurso al conocimiento de esta Alzada con el objeto de que se revise la sentencia publicada en fecha 07 de octubre de 2014 por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano YEIVI E.O.A., en contra de la entidad de trabajo CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A; ambas partes plenamente identificadas anteriormente; en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la referida sentencia en la medida del agravio denunciado por los recurrentes. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA DEMANDA:

Bien como lo preciso el a-quo, el actor señaló en el libelo, haber ingresado a prestar servicios para la demandada el día 06 de enero de 2006, bajo subordinación y dependencia, desempeñando el cargo de “técnico instalador”, siendo que su labor consistía en instalar alarmas , equipos de sonido, papel ahumando a los vehículos de los clientes de la demandada , ya que el objeto comercial de esta consiste en la instalación de equipos de sonido y demás accesorios de vehículos, así como cobrar por la instalación de los mismos, una jornada de trabajo comprendida de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. con una hora de descanso. Asimismo, de acuerdo al volumen de mercado tenía que laborar horas extras que no le fueron canceladas. Devengando un salario de Bs. 12.000, el cual estaba compuesto de un salario básico de Bs. 2.974 y un promedio de Bs. 9.026 por concepto de comisiones, que dependían del número de instalaciones que hacía la cual era del 30% del monto de la instalación, sin que la demandada en ningún momento le haya incluido las comisiones para el pago de beneficios laborales.

En cuanto al motivo de la terminación de la relación de trabajo indicó que fue por despido injustificado en fecha 20 de enero de 2014, fecha en la cual el ciudadano G.S. lo despidió sin mediar justificación alguna, a sabiendas que el mismo goza de la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional. En cuanto a los beneficios la demandada estaba obligada a pagar por utilidades, 120 días , 15 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional, más un día por cada año.

En virtud de todo lo antes expuesto reclama el pago de los siguientes conceptos:

-Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, reclama el pago de la cantidad de Bs. 84.366,00 por este concepto.

-Indemnización por despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadores, razón por la cual reclama el pago de la cantidad de Bs. 84.366,00.

-Utilidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, razón por la cual reclama el pago de 480 días de salarios, lo cual arroja la cantidad de Bs. 192.000,00.

-Vacaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, razón por la cual reclama el pago de Bs. 26.400,00.

-Bono vacacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, razón por la cual reclama el pago de Bs. 26.400,00.

-Horas extraordinarias, 100 horas anuales legales, conforme a la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cantidad de Bs. 4.474,77.

- Por concepto de la incidencia de las comisiones en los domingos, feriados y descanso, reclama 80 días a razón de Bs. 291,67 diario, por la cantidad de Bs. 23.333,6 de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

- Por concepto de sábados trabajados y no pagados de conformidad con el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 72 días que multiplicados por un salario diario de Bs. 600,00. Le corresponde la cantidad de Bs. 43.200,00.

.-Por concepto de Beneficio de Alimentación en virtud que la demandada en ningún momento lo otorgo, demanda 960 días que multiplicados por la cantidad de Bs. 53,5 equivalente al 0,5 de la unidad tributaria, la cantidad de Bs. 51.360,00.

–Intereses de mora y corrección monetaria.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la demandada, bien como lo señaló el a-quo, señaló en su escrito de contestación a la demandada como hechos admitidos la existencia de la relación de trabajo y la fecha de terminación de la relación de trabajo el 20 de enero de 2014.

De igual forma señaló como hechos negados, rechazados y contradichos los siguientes:

-La fecha de inicio de la relación de trabajo, alegando como fecha de inicio el 1ro. de enero de 2012. Por tanto negó el tiempo de servicios.

- El despido injustificado, y por tanto la indemnización por despido pues alega haber despedido justificadamente al trabajador pues que le correspondía reincorporarse de sus vacaciones del año 2013 el 13 de enero de 2014, no obstante inasistió los días 13, 14, 15,16 y 19 de enero de 2014, es decir cinco días en un mes. Alegando que si el trabajador consideraba estar amparado de inamovilidad debió acudir a la Inspectoría del Trabajo dentro del lapso de caducidad de 30 días continuos siguientes.

- Negó que el cargo fuere de “Técnico instalador “ sino solo “Instalador”

-La jornada de trabajo, alegando que el horario de trabajo correcto es de 8:00am a 12:00m y de 1:00pm. a 5:00pm, con una hora para almorzar y descansar, de lunes a viernes-

-El salario, alegando un salario mensual de Bs. 2.180,20.

-Las horas extras, negando que el actor laborara horas extras, alegando que la actora no discriminó con precisión los días de la semana, del mes y del año que se causaron.

- Negó los 120 días por año por concepto de utilidad, alegando que se le pagaron todos los años las utilidades por el mínimo de treinta días, señalando que las pagó.

- Negó las vacaciones y bono vacacional, indicando que se le pagaron todos los años.

Negó la incidencia de las comisiones en los domingos, feriados y descanso, alegando que no recibió nunca comisiones.

Negó los sábados trabajados y no pagados, alegando que el accionaste no los trabajó.

Negó lo reclamado por prestaciones sociales y demás conceptos.

CAPITULO IV

DE LA SENTENCIA APELADA

En atención al principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio, se procede a transcribir de manera parcial, la decisión recurrida en los siguientes términos:

“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término cabe observar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal para la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en juicio se efectuará de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.

Establecido lo anterior, y visto los alegatos y defensas opuestas, son puntos controvertidos en el presente asunto: la fecha de inicio de la relación de trabajo, el salario devengado por el trabajador, si devengaba o no comisiones, las funciones del cargo, la jornada laborada, y la procedencia de los conceptos reclamados, y su pago o no en la oportunidad en la cual fueron causados, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono de alimentación demandados, razón por la cual este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

En cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo,

De las documentales promovidas por ambas partes para demostrar sus respetivos alegatos la parte demandada promovió carta de renuncia del trabajador (folio 257), la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma aun cuando no es prueba de la terminación de la relación de trabajo en la oportunidad en la cual fue suscrita 17 de diciembre de 2011, pues existió continuidad laboral, sirve para demostrar la fecha de inicio , por cuanto el propio actor señala que renuncia al cargo que ha venido desempeñando desde el 1 de enero de 2012, fecha de inicio alegado por la entidad de trabajo.

La parte actora pretende desvirtuar la referida fecha de ingreso con la documental cursante al folio 35, que también fue promovida por la demandada al folio 186, en la cual en un recibo de pago de vacaciones de diciembre de 2013, se indica como tiempo de servicios: “2 años y 6 meses” prueba ésta que no sirve para demostrar la fecha de ingreso alegada por la parte actora, pues la misma documental indica como fecha de ingreso “01-jul-2012”, fecha ésta posterior a la alegada por la demandada. Además, del recibo puede evidenciarse que se están cancelando las vacaciones correspondientes al segundo año de servicio por cuanto se cancelan 16 días por tal concepto. En consecuencia, es evidente que los datos que aparecen en cuanto a la fecha de ingreso y tiempo de servicios se trata de un error.

Cabe indicar que por máximas de experiencia la fecha de ingreso no pudo ser exactamente ese día por ser 1ro de enero día de fiesta. No obstante, es el que se toma para todos los efectos legales, por cuanto de haber sido unos días posteriores, ello debe obrar a favor del actor, pues ya la demandada reconoce esa fecha como inicio. En consecuencia esta Juzgado establece que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 01 de enero de 2012. Así se establece.-

En cuanto a la jornada de trabajo, la parte actora alega en su escrito libelar y en la audiencia de juicio que la misma se realizaba de lunes a sábado de 8:00 a.m a 5:00p.m. con una hora de descanso, reclamando horas extras por el horario extraordinario demandado y porque alega además que dado el volumen de mercado, estaba obligado a laborar horas extras que nunca le fueron canceladas.Dicho alegato fue negado por la demandada, indicando que la jornada de trabajo era de lunes a viernes de 8:00a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Al respecto, cabe indicar en primer término que corresponde a la parte actora la carga probatoria de demostrar que se hayan causados las horas extras reclamadas, pues según lo señalado en la sentencia Nro. 1662 del 14 de diciembre de 2010 de la Sala de Casación Social, por cuanto lo pretendido por el actor son conceptos que exceden a los legales, como son las horas extras, no puede ponerse en cabeza de la demandada tales probanzas.

La parte actora promovió la testimonial del ciudadano C.R., quien en su declaración indicó que era dueño del negocio que funciona al lado de CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A. que por ello le constaba que el actor laboraba de lunes a sábado. No obstante, el testigo según sus propios dichos entre semana estaba en su trabajo hasta las 6:00 p.m aproximadamente pero los días sábados se iba al medio día por cuanto vive en los Valles del Tuy, de allí que esta Juzgadora considera que no es prueba para demostrar el trabajo los días sábados de 8:00 a.m a 5:00 p.m. con una hora de descanso alegada por el actor, pues los sábados se retiraba al medio día. En cuanto a demostrar el trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 m no es suficiente la declaración de un único testigo , pues el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que para la valoración de la prueba de testigo el Juez debe examinar si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas.

Por su parte la demandada, promovió copia simple de oficio dirigido a la Inspectoría del Trabajo para la aprobación del permiso de horario de trabajo de la entidad de trabajo convenido por los trabajadores de conformidad con el artículo 167 y 173 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los Trabajadores y las Trabajadoras. La referida copia fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, quien además manifestó que no se le podía oponer a su representado por cuanto carece de firma. En consecuencia, la misma queda desechada del proceso. No obstante, por cuanto la carga probatoria, como se indicó no recae sobre la demandada, igualmente no trae efecto alguno en el presente juicio. Así se establece.

Asimismo, la parte actora debió determinar en el escrito libelar el día, la fecha, el mes, el año en los cuales se causaron las horas extras reclamadas.

Respecto al salario, la representación judicial de la parte actora alegó en el escrito libelar que su representado devengaba un salario de Bs. 12.000, el cual estaba compuesto de un salario básico de Bs. 2.974 y un promedio de Bs. 9.026 por concepto de comisiones, que dependían del número de instalaciones que hacía la cual era del 30% del monto de la instalación, sin que la demandada en ningún momento le haya incluido las comisiones para el pago de beneficios laborales.

Este Juzgado del acervo probatorio, específicamente de las documentales insertas desde el foli0 37 hasta el folio 41 de la pieza 1 del expediente, traídos a los autos por la parte actora, y las documentales insertas a los folios 160 al 271 de la misma pieza consignados por la representación judicial de la parte demandada y las mismas no fueron desconocidas, que el actor devengaba salario mínimo.

Corresponde a la parte actora la carga de probar las comisiones que a su decir devengaba, a tal efecto promovió documentales cursantes a los folios 42 al 247 de la pieza 1 del expediente, las cuales son denominadas por su promovente como talonarios de pago de comisiones, las referidas documentales fueron impugnadas por la parte contraria, las mismas no puede se tomadas en cuenta en base al principio de alteridad, por no emanar de la demandada. Así se establece.

Con respecto a esta prueba se promovió exhibición a la parte demandada la misma no exhibió documento alguno. No obstante, esta Juzgadora no aplica las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no existe presunción grave de que las mismas se hallen en poder de su adversario. Así se establece.

También se promovió al testigo C.R., de quien se hizo referencia ut supra a fin de ratificar el contenido de tales documentos. No obstante, los mismos no emanan del testigo y además el conocimiento que tiene con respecto a las comisiones no es personal y directo sino por referencia del trabajador accionante y de José otro trabajador de la entidad de trabajo. Por tal motivo se desecha su declaración por ser un testigo referencial. Así se decide.

En consecuencia, se deja establecido que el salario devengado por el trabajador era el salario mínimo.

No obstante, esta Juzgadora debe incluir en la base salarial el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, por cuanto las mismas forman parte del salario de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Ello toda vez que de la declaración de los dos testigos promovidos por la parte demandada, al momento de dar respuestas a las preguntas formuladas en la audiencia por esta Juzgadora: J.E. y M.C.T., quedó demostrado que el accionante recibía propina de los clientes de la empresa por sus servicios. Cabe indicar que la ciudadana M.C.T. labora en le demandada en el área administrativa y es cuñada del dueño de la entidad de trabajo según los dichos de su esposo: el ciudadano J.E., quien es hermano del dueño de la empresa, representante del patrono según el cargo ejercido profesional del derecho y por tanto en cuanto a este último, se toma como una confesión sus dichos en cuanto al derecho a percibir propinas del accionante, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cabe indicar que el incluir en la base salarial el derecho a percibir propinas no fue demandado, no obstante de manera acertada el apoderado de la parte actora solicitó en la audiencia de juicio tal concepto.

En consecuencia, corresponde a este Juzgadora de conformidad con el parágrafo único del artículo 6 LOPT de la Ley Orgánica Procesal del trabajo y las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, de fecha 8 de junio del año 2006, (caso: A. Camacho contra Coca Cola FEMSA de Venezuela) y N° 904, de fecha 4 de junio de 2009, incluir en la base de cálculo el derecho a percibir propinas.

En tal sentido conforme al referido artículo 108 al no existir convención colectiva ni acuerdo entre partes que establezca su valor corresponde hacerlo a esta sentenciadora tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional ( cabe indicar que las funciones del cargo como se verá más adelante es el de instalación de equipos de sonido, lo cual implica conocimientos especiales para realizar la labor); la productividad del trabajador, lo cual tiene que ver con la cantidad de clientes que podía atender dentro de la jornada de trabajo que quedó demostrada; la categoría del local, que según quedó demostrado CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A. está ubicada en la Av Principal de Bello Campo, Calle S.A., Edif. Rafaelle, Planta Baja del Municipio Chacao. En consecuencia, esta Juzgado establece el valor de la propina en la mitad del salario mínimo respectivo, tal como será calculado en el presente fallo. Así se establece.

En cuanto a las funciones del cargo,

Quedó demostrada las alegadas por la parte actora, es decir, instalación de equipos de sonido y no la alegada por la demandada solo instalación de papel ahumado. Cabe indicar que no obstante que la parte actora solicitó que aplicando máximas de experiencia este Juzgado estableciera que dada las funciones desempeñadas por el actor, no podía devengar un salario mínimo y por tanto condenara las comisiones. Al respecto, quien decide considera que le está vedado establecer comisiones que no han sido probadas. Así se establece.

Visto lo anterior, este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto a los conceptos reclamados por la parte actora:

-Prestación de Antigüedad, este Juzgado declara procedente en derecho el pago para cuyo cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso 1ro. de enero de 2012. Asimismo se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que es el que arroja el monto mayor tal como lo prevé el literal d) del referido artículo, pues Así se establece. Aplicando la tasa de intereses de prestaciones sociales establecida por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

Se incluirá como ya se indicó en la base de cálculo el derecho a recibir propina en la cantidad estimada por este sentenciadora, es decir, la mitad del salario mínimo correspondiente.

Además, la incidencia del bono vacacional legal y la incidencia de las utilidades en 60 días anuales tal como se indicará en el punto correspondiente a este concepto.

Asimismo, se va a descontar los anticipos recibidos por la cantidad de Bs. 3345,92 en diciembre de 2012 y Bs. 8.122,69 en noviembre 2013. Anticipos éstos reconocidos por la parte actora, según las documentales cursantes a los folios 153 y 164 de la pieza 1 del expediente. Además la documental cursante al folio 164 también fue promovida por la parte actora y riela al folio 36 del expediente.

En cuanto al daño reconocido de Bs. 3000,00 esta Juzgadora visto que la documental cursante al folio 272 marcada “G” promovida por la empresa, fue reconocido por la parte actora. No obstante, por cuanto el descuento según señala la propia documental es sobre las utilidades del año 2013, cantidad que efectivamente se descontó tal como consta en la documental cursante al folio 284 del expediente, no corresponde descontarlo nuevamente. Así se decide.-

-Indemnización por despido, este Juzgado declara procedente el derecho el pago de este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadores toda vez que la demandada acepta el despido pero aduce que el mismo fue justificado, lo cual no es procedente sin la calificación previa del ciudadano Inspector del trabajo, dada la inamovilidad que ampara a los trabajadores, según decreto presidencial. En tal sentido, la parte demandada deberá pagar a la actora la cantidad de Bs. 15.183,85 por este concepto, monto equivalente a lo que le corresponde al trabajador por prestaciones sociales. Así se decide.

-Utilidades, la parte actora reclama el pago de este concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo y por la cantidad de 120 días de utilidades, lo cual fue negado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Al respecto evidencia este Juzgado de las documentales, cursantes a los folios 153 y 164 de la pieza 1 del expediente, con lo cual se evidencia que la parte demandada dio cumplimiento al pago de este concepto por 60 días de utilidades anuales en la oportunidad en las cuales fueron causadas. Los días en exceso a los 60 días corresponde la carga probatoria a la parte actora, lo cual no se dio en el presente juicio, por tanto es improcedente este concepto.

-Vacaciones, la parte actora reclama el pago de este concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual fue negado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Al respecto evidencia este Juzgado de las documentales cursante al folio 286 promovida por la parte demandada que también fue promovida por la parte actora al folio 35 de la pieza 1 del expediente y la cursante al folio 258 promovido por la demandada, con la cual se evidencia que la parte demandada dio cumplimiento al pago de este concepto en la oportunidad en las cuales fueron causadas. En consecuencia se declara improcedente el mismo. Así se decide.-

-Bono vacacional, se declara improcedente bajo los mismos argumentos dados para las vacaciones reclamadas por la parte actora.

-Horas extraordinarias, este concepto se declara improcedente dadas las motivaciones expresadas en el punto relativo a la jornada de trabajo en este mismo capítulo. Así se decide.-

- Por concepto de la incidencia de las comisiones en los domingos, feriados y descanso, este concepto es improcedente, dado que no fue demostrado por la parte actora las comisiones que a su decir percibía de la demandada. Aspecto éste, que fue suficientemente argumentado en el punto relativo al salario, en este mismo capítulo. Así se decide.

- Por concepto de sábados trabajados y no pagados, este Juzgado declara igualmente improcedente este concepto pues no se demostró el trabajo los días sábados, tal como se explanó suficientemente en el punto relativo a la jornada de trabajo. Así se decide.-

- Por concepto de Beneficio de alimentación. La parte actora reclamó este concepto indicando que en ningún momento le había sido cancelado el mismo durante la relación de trabajo. No obstante, de los recibos de pago, los cuales fueron apreciados por esta Juzgadora en base a la sana crítica, aún cuando fueren impugnados alguno de ellos por ser copia simple, se evidencia que el accionante recibió la cancelación del beneficio en efectivo, lo cual es procedente en el presente juicio, dado el número de trabajares que logró demostrar la parte demandada, que laboraban para ella, con la prueba de informes emanada del Ministerio del Poder Popular del P.S. del trabajo, evidenciándose de la misma solo un trabajador, y aun cuando no aparece el nombre del accionante, la entidad de trabajo tiene muy pocos trabajadores y por tanto procedente el pago en efectivo de tal beneficio según lo prevé la Ley que regula la materia. Así se decide.-

-Intereses de mora e indexación monetaria. Si corresponde el pago de tales conceptos los cuales serán ordenados mediante experticia complementaria del fallo, con los parámetros que se indicarán más adelante.

De seguidas este Juzgado pasa a efectuar los cálculos de los conceptos condenados a pagar de la forma siguiente:

CALCULO DEL SALARIO INTEGRAL

Mes SUELDO MINIMO SALARIO Propinas Monto devengado Bono Fraccion Total

DIARIO MENSUAL mensual Vacacional Utilidades

Ene-12 51,61 1.548,22 774,11 2.322,33 45,16 387,06 2.754,54

Feb-12 51,61 1.548,22 774,11 2.322,33 45,16 387,06 2.754,54

Mar-12 51,61 1.548,22 774,11 2.322,33 45,16 387,06 2.754,54

Abr-12 51,61 1.548,22 774,11 2.322,33 45,16 387,06 2.754,54

May-12 59,35 1.780,45 890,23 2.670,68 111,28 445,11 3.227,07

Jun-12 59,35 1.780,45 890,23 2.670,68 111,28 445,11 3.227,07

Jul-12 59,35 1.780,45 890,23 2.670,68 111,28 445,11 3.227,07

Ago-12 59,35 1.780,45 890,23 2.670,68 111,28 445,11 3.227,07

Sep-12 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 127,97 511,88 3.711,13

Oct-12 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 127,97 511,88 3.711,13

Nov-12 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 127,97 511,88 3.711,13

Dic-12 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 127,97 511,88 3.711,13

Ene-13 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 136,50 511,88 3.719,66

Feb-13 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 136,50 511,88 3.719,66

Mar-13 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 136,50 511,88 3.719,66

Abr-13 68,25 2.047,52 1.023,76 3.071,28 136,50 511,88 3.719,66

May-13 68,25 2.457,02 1.228,51 3.685,53 163,80 614,26 4.463,59

Jun-13 68,25 2.457,02 1.228,51 3.685,53 163,80 614,26 4.463,59

Jul-13 68,25 2.457,02 1.228,51 3.685,53 163,80 614,26 4.463,59

Ago-13 68,25 2.457,02 1.228,51 3.685,53 163,80 614,26 4.463,59

Sep-13 68,25 2.702,72 1.351,36 4.054,08 180,18 675,68 4.909,94

Oct-13 68,25 2.702,72 1.351,36 4.054,08 180,18 675,68 4.909,94

Nov-13 68,25 2.972,99 1.486,50 4.459,49 198,20 743,25 5.400,93

Dic-13 68,25 2.972,99 1.486,50 4.459,49 198,20 743,25 5.400,93

Ene-14 68,25 3.270,30 1.635,15 4.905,45 231,65 817,58 5.954,67

91.015,15 5.046,40 16.091,17 163.674,85

CALCULO DE LA GARANTIA DE ANTIGÜEDAD CON SUS INTERESES

SALARIO INTEGRAL MENSUAL Dias Provision Anticipos Capital % Dias Total

Intereses

2.754,54 0,00 0,00 15,70% 30/360 0,00

2.754,54 0,00 0,00 15,18% 30/360 0,00

2.754,54 0,00 0,00 14,97% 30/360 0,00

2.754,54 5 459,09 459,09 15,41% 30/360 5,90

3.227,07 15 1.377,27 1.836,36 15,63% 30/360 23,92

3.227,07 0,00 1.836,36 15,38% 30/360 23,54

3.227,07 0,00 1.836,36 15,35% 30/360 23,49

3.227,07 15 1.613,53 3.449,89 15,57% 30/360 44,76

3.711,13 0,00 3.449,89 15,65% 30/360 44,99

3.711,13 0,00 3.449,89 15,50% 30/360 44,56

3.711,13 15 1.855,57 5.305,46 15,29% 30/360 67,60

3.711,13 0,00 3.345,92 1.959,54 15,06% 30/360 24,59

3.719,66 0,00 1.959,54 14,66% 30/360 23,94

3.719,66 15 1.859,83 3.819,37 15,47% 30/360 49,24

3.719,66 0,00 3.819,37 14,89% 30/360 47,39

3.719,66 0,00 3.819,37 15,09% 30/360 48,03

4.463,59 15 1.859,83 5.679,20 15,07% 30/360 71,32

4.463,59 0,00 5.679,20 14,88% 30/360 70,42

4.463,59 0,00 5.679,20 14,97% 30/360 70,85

4.463,59 15 2.231,79 7.910,99 15,53% 30/360 102,38

4.909,94 0,00 7.910,99 15,13% 30/360 99,74

4.909,94 0,00 7.910,99 14,99% 30/360 98,82

5.400,93 15 2.454,97 8122,69 2.243,27 14,93% 30/360 27,91

5.400,93 0,00 2.243,27 15,15% 30/360 28,32

5.954,67 2 396,98 2.640,25 15,12% 30/360 33,27

163.674,85 112,00 14.108,86 11.468,61 0,00 1.074,98

CUADRO RESUMEN

AÑO MES DIA

FECHA DE INGRESO 2012 1 1

FECHA DE EGRESO 2014 1 20

TIEMPO DE SERVICIOS 2 0 19 RETROACTIVIDAD

SALARIO 8.484,61

SUELDO BASICO MENSUAL 3.270,30 SUELDO BASICO DIARIO 109,01 SALARIO UTILIDADES

SALARIO INTEGRAL 4.242,31 SUELDO INTEGRAL DIARIO 141,41 114,16

PRESTACIONES ARTS. DIAS BOLIVARES

Prestaciones Sociales Art. 142 Literal a) LOTTT 112,00 14.108,86

Intereses s / Prestaciones Sociales 1.074,98

Utilidades -

Vacaciones Fraccionadas 0,00 -

Bono Vacacional Fraccionado 0,00 -

2 dias adicionales a partir 2° Año ART. 142 literal c) LOTTT -

Diferencia por recalculo ART. 142 LITERAL D -

INDEMNIZACION DESPIDO INJUSTIFICADO Art. 92 LOTTT 15.183,85

TOTAL 30.367,69

DEDUCCIONES MONTO

ANTICIPOS 11.468,61

TOTAL DEDUCCIONES 11.468,61

TOTAL 18.899,08

Además de la suma total de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 08/100, corresponde el pago de los intereses moratorios y la indexación de la forma siguiente.

Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral: 20 de ENERO de 2014. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada: 26 de febrero de 2014.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 20 de enero de 2014. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 26 de febrero de 2014.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, se condenan a la entidad de trabajo a cancelar las cantidades antes discriminadas. Además, de lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Asimismo, la experticia complementaria deberá discriminar cada concepto condenado en el presente fallo y realizar la debida totalización. Así se declara.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

CAPÍTULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales incoada por YEIVI E.O.A. contra la entidad de trabajo CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.”.

CAPITULO V

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte ACTORA recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación a través de su apoderado judicial, circunscribió su apelación en los siguientes puntos: Un primer punto que se fundamenta en que el tribunal a-quo, consideró que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el día 01 de enero de 2012, todo ello en atención a la documental cursante al folio 36, cuando a su decir, fue el día 06 de enero de 2010, para lo cual hizo valer la manifestación hecha por el propio apoderado judicial de la empresa demandada durante el desarrollo de la audiencia de juicio, al señalar que el salario que aparece en la referida documental, correspondía al último trimestre del año 2011; asimismo hizo valer la declaración de testigo promovida por la parte actora, en la que señaló que el actor prestaba servicios para la demandada en el año 2010. En ese sentido señala el apoderado judicial actor, que de lo anterior se evidencia que el actor prestó servicios personales para la demandada antes de la fecha señalada por el a-quo como fecha de inicio de la relación de trabajo, aunado a que la demandada no demostró lo contrario, y en virtud de ello, solicita que las prestaciones sociales sean calculadas a partir del 06 de enero de 2010.

En lo que respecta al segundo punto, el apoderado actor señaló que la jornada de trabajo de su representado, era de lunes a sábado de 8:00am hasta las 5:00pm, jornada ésta que según el referido apoderado judicial, no fue desvirtuada por la demandada, y en virtud de ello, debe tenerse como cierta la señalada por el actor en su libelo. En consecuencia, solicita el pago de los días sábados trabajados y no pagados de conformidad a lo previsto en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con el criterio establecido en la sentencia N° 1.372 de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de Casación Social.

Respecto al tercer punto, la representación judicial del actor se refirió a la improcedencia declarada por el a-quo, respecto a los conceptos reclamados por vacaciones, bono vacacional y utilidades, al considerar que tal declaratoria es contraria a derecho por las siguientes razones: a) De la declaración de parte de los representantes de la empresa, quedó evidenciado que el actor tenía derecho a percibir propinas o comisiones, y que en virtud de ello, devengaba un salario superior al establecido en los recibos de pagos promovidos por la accionada; b) En atención a lo anterior se evidencia de los recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que éstos conceptos fueron cancelados en base a un salario inferior al que realmente devengaba el trabajador, es decir, sin la inclusión de las propinas o comisiones. En ese sentido considera, que siendo que los referidos conceptos no fueron cancelados con el salario realmente devengado por el trabajador, se debió ordenar el pago de todos los conceptos laborales demandados (vacaciones, bono vacacional y utilidades), en base al último salario devengado por el actor, todo ello en aplicación de la reiterada jurisprudencia sostenida por la Sala de Casación Social, como por ejemplo la signada con el N° 752 de fecha 10 de junio de 2014. En consecuencia solicita el pago de los referidos conceptos.

En relación al cuarto punto, el apoderado actor reclama el pago de la porción variable de la incidencia de las propinas o comisiones en los días de descanso y feriados no trabajados. Señaló que el a-quo, no ordenó el pago de este concepto.

En cuanto al quinto y último punto, el apoderado actor señaló, que el tribunal a-quo, declaró la improcedencia del beneficio de alimentación de manera errada, incurriendo en una errónea interpretación del artículo 4 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, puesto que si bien este concepto fue pagado en efectivo, la referida disposición legal, establece como excepción, que únicamente podrá cancelarse este concepto en efectivo, en el caso de que el establecimiento posea menos de 20 trabajadores; o cuando exista una dificultad por parte de la empresa de cumplir con dicho beneficio mediante la entrega de ticket o tarjetas electrónicas. Al respecto señala que la empresa no demostró ninguno de los dos supuestos para hacer este pago en efectivo, sin embargo, en el supuesto que el tribunal considere ajustado a derecho el pago de este concepto por parte de la empresa en efectivo, debe ordenarse aún el pago parcial de este beneficio, por cuanto no se evidencia el pago de este concepto durante toda la relación de trabajo (desde enero 2010 hasta el 20 de enero de 2014), debido a que solo la accionada consignó el pago de algunos meses del año 2013.

Por su parte, la representación judicial de la demandada igualmente recurrente, durante su exposición oral, como fundamento de su recurso, señaló lo siguiente: 1) Respecto a las propinas a las cuales hace referencia el accionante a través de su apoderada judicial, indicó que tal concepto no fue demandado en el libelo, ni tampoco fue discutido en el juicio, por tal motivo no debió declarase la procedencia de este concepto con fundamento en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, señaló el apoderado de la demandada, que en caso de que el tribunal considere procedente el derecho a percibir propina, sea revisado el monto establecido por el a-quo, por cuanto el mismo fue exhorbitante o exagerado, al establecerse como monto de este concepto, el equivalente al 50% del monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, violándose de esta manera el artículo 108 de la LOTTT. 2) En relación al segundo punto señala, que el a-quo ordena el pago de la antigüedad correspondiente al mes de enero del año 2014, cuando el actor no laboró completo ese mes, por lo tanto no debe prosperar el pago del mes de enero de 2014. 3) Respecto al tercer punto, el apoderado judicial de la demandada señala, que ambas partes están contestes en que la relación de trabajo finalizó, el día 20 de enero de 2014. En ese sentido señala, que durante el período comprendido desde el 13 de enero de 2014 hasta el 20 de enero de 2014 (fecha en la cual se presentó el trabajador), el trabajador no asistió a trabajar y no justificó sus faltas, por tal razón fue despedido el día 20 de enero de 2014. Por otra parte señala que en la demanda se invoca un despido injustificado por cuanto no se hizo la debida participación del despido. El a-quo señala que el patrono debía solicitar la calificación de falta por cuanto el trabajador estaba amparado por inamovilidad laboral. La demandada alega que el despido fue justificado y que en virtud de ello, no es procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT.

CAPITULO VI

DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. ASI SE ESTABLECE.

En el presente caso, corresponderá a esta Alzada verificar si la actuación del a-quo se encuentra o no, ajustada a derecho, todo ello en atención al agravio denunciado por la parte recurrente. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso se observa, que el a-quo declaró Parcialmente Con Lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, incoara el ciudadano por el ciudadano YEIVI E.O.A., en contra de la entidad de trabajo CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A., ordenando en consecuencia el pago de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la decisión recurrida. Contra dicha decisión, ambas partes ejercieron recurso de apelación, por lo que a continuación se procede hacer pronunciamiento sobre la procedencia o no, de los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, para lo cual se OBSERVA:

En cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo, señala el apoderado judicial del accionante RECURRENTE, que el tribunal a-quo, consideró que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el día 01 de enero de 2012, en atención a la documental cursante al folio 36, cuando a su decir, siendo lo correcto el día 06 de enero de 2010, tal como se señaló en el libelo, para lo cual hizo valer la manifestación hecha por el propio apoderado judicial de la empresa demandada durante el desarrollo de la audiencia de juicio, cuando señaló que el salario que aparece en la referida documental, correspondía al último trimestre del año 2011; asimismo hizo valer la declaración de testigo promovido por su representado, en la que señaló que el actor prestaba servicios para la demandada en el año 2010, circunstancias éstas que según su apreciación, son indicativas que el accionante prestó servicios para la accionada en una fecha anterior a la establecida por el a-quo, y que en virtud de ello, dada la propia confesión de la demandada, debe tenerse como cierto la fecha señalada en el libelo, es decir, 06 de enero de 2010, aunado a que la demandada, no demostró lo contrario, es por ello que solicita el cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden a su representado, a partir del 06 de enero de 2010. Al respecto se observa que el a-quo, estableció como fecha de inicio de la relación de trabajo, el día 01 de enero de 2012. Ahora bien, esta Alzada puede observar que al folio 257 de la pieza N° 1 del expediente, cursa documental marcada “D”, consistente en carta de renuncia fechada 17 de diciembre de 2012, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la misma no fue desconocida en la audiencia de juicio, solo a los fines de dejar establecido la fecha de inicio de la relación de trabajo, por cuanto la demandada admitió la ocurrencia del despido, solo que lo calificó como justificado; de dicha documental puede evidenciarse que el accionante manifiesta haber desempeñado su cargo desde el día 01 de enero de 2012, lo cual indica que por propia confesión del trabajador, debe tenerse como fecha de inicio de la relación de trabajo, la fecha indicada por el accionante en la referida documental, motivo por el cual se confirma lo establecido por el a-quo al respecto. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a la jornada de trabajo, el apoderado acto señaló en la audiencia de apelación, que la jornada de trabajo de su representado, era de lunes a sábado en horario comprendido de 8:00am hasta las 5:00pm, jornada ésta que según el referido apoderado judicial, no fue desvirtuada por la demandada, y en virtud de ello, debe tenerse como cierta la señalada por el actor en su libelo. En consecuencia, solicita el pago de los días sábados trabajados y no pagados de conformidad a lo previsto en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con el criterio establecido en la sentencia N° 1.372 de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de Casación Social. Al respecto observa esta Alzada, que tal afirmación fue negada por la demandada, indicando que la jornada de trabajo era de lunes a viernes de 8:00am. a 12:00m y de 1:00pm a 5:00pm. En atención a la carga de la prueba, comparte esta Alzada lo señalado por el a-quo al respecto, es decir, que corresponde a la parte actora demostrar que laboró mas allá de las condiciones ordinarias establecidas en la ley, es decir, que laboró los días sábados y mas allá de las 40 horas semanales, siendo que conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, los sábados y domingos son días de descanso.

En ese sentido se observa, que el accionante promovió para tales efectos, la testimonial del ciudadano C.R., quien en su declaración indicó que era dueño del negocio que funciona al lado de CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A. que por ello le constaba que el actor laboraba de lunes a sábado; sin embargo se observa, que el referido testigo, señaló en su declaración que los días sábados se iba al medio día por cuanto vive en los Valles del Tuy, lo cual implica que su declaración no es demostrativa del trabajo del accionante los días sábados de 8:00am hasta las 5:00pm, de allí que esta Alzada comparte lo establecido por el a-quo al respecto, debiéndose confirmar este punto de la sentencia, y en virtud de ello, declararse la improcedencia de lo peticionado por la actora en la audiencia de juicio del pago de los días sábados. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a la declaratoria de improcedencia por parte del a-quo, de los conceptos reclamados por vacaciones, bono vacacional y utilidades; el apoderado judicial del actor considera que tal declaratoria es contraria a derecho por cuanto de la declaración de parte de los representantes de la empresa, quedó evidenciado que el actor tenía derecho a percibir propinas o comisiones, y que en virtud de ello, devengaba un salario superior al establecido en los recibos de pagos promovidos por la accionada; y que en atención a lo anterior puede evidenciarse de los recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que éstos conceptos fueron cancelados en base a un salario inferior al que realmente devengaba el trabajador, es decir, sin la inclusión de las propinas o comisiones. Es por ello, que considera que el a-quo, debió ordenar el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en base al último salario devengado por el actor, para lo cual invocó la sentencia N° 752 de fecha 10 de junio de 2014, dictada por la Sala de Casación Social.

Esta Alzada para resolver lo anterior, debe establecer primeramente la composición del salario devengado por el actor, es decir, si el mismo era fijo o mixto. En ese sentido se observa que el accionante alegó en su escrito libelar, devengó un salario de Bs. 12.000, el cual estaba compuesto de un salario básico de Bs. 2.974 y un promedio de Bs. 9.026,00 por concepto de comisiones, que dependían del número de instalaciones que hacía, el cual era del 30% del monto de la instalación, alegando igualmente que la demandada en ningún momento le incluyó las comisiones para el pago de beneficios laborales. Ahora bien, revisadas como han sido las documentales cursantes a los folios 37, 38, 39, 40 y 41 de la pieza N° 1 del expediente, promovidas por la actora, así como las documentales cursantes a los folios 160 al 271 de la pieza N° 1 del expediente, promovidas por la demandada, las cuales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso; de las mismas puede evidenciar esta Alzada que al accionante, se le canceló su remuneración, siempre a razón del salario mínimo, es por ello, que corresponde a la parte actora la carga de probar las comisiones que a su decir devengaba; a tales efectos, promovió documentales cursantes a los folios 42 al 247 de la pieza N° 1 del expediente, las cuales son denominadas por su promovente como talonarios de pago de comisiones, cuyas documentales fueron impugnadas por la parte contraria, aunado a ser violatorias dichas documentales del principio de alteridad de la prueba, motivo por el cual son desechadas del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte se observa, que la parte promovente de las documentales que fueron desechadas ut supra, solicitó la exhibición de los originales de las mismas, observándose que no fueron exhibidas por la parte demandada dichos originales en la audiencia de juicio, sin embargo, esta Alzada al igual que lo hizo el a-quo, no aplica las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no existe presunción grave de que tales originales, se hallen en poder de su adversario, reiterándose lo decidido al respecto por esta Alzada ut supra sobre el valor probatorio de dichas documentales. ASI SE ESTABLECE.

De lo anterior se concluye, que el accionante siempre percibió salario mínimo, sin embargo, es preciso señalar que tal salario no fue el que devengó el accionante, por cuanto de la declaración de los dos testigos promovidos por la parte demandada, al momento de dar respuestas a las preguntas formuladas en la audiencia de juicio por la juez a-quo: J.E. y M.C.T., quedó demostrado que el accionante recibía propina de los clientes de la empresa por sus servicios; es por ello, que al igual que lo hizo el a-quo, debe esta Alzada incluir en la base salarial el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, por cuanto las mismas forman parte del salario de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo al igual que lo hizo el a-quo, la declaración del ciudadano J.E., quien es hermano del dueño de la empresa, representante del patrono según el cargo ejercido, se toma como una confesión sus dichos en cuanto al derecho a percibir propinas del accionante, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte es preciso destacar, que el incluir en la base salarial el derecho a percibir propinas no fue solicitado en el escrito libelar, sin embargo observa esta Alzada, que tal solicitud fue planteada por el apoderado actor en la audiencia de juicio, todo ello en atención a la confesión hecha por el representante del patrono en la audiencia de juicio en la declaración de parte. En ese sentido se observa, que la juez a-quo de manera acertada aplicó el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parágrafo único, en concordancia con el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, de fecha 8 de junio del año 2006, (caso: A. Camacho contra Coca Cola FEMSA de Venezuela) y N° 904, de fecha 4 de junio de 2009, y en virtud de ello, acordó incluir en el salario base de cálculo, el derecho a percibir propinas. ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al no existir convención colectiva, ni acuerdo entre partes que establezca el valor de la propina que percibía el accionante, corresponde al juez hacerlo, lo cual procedió hacerlo la juez a-quo, tomando en cuanta la calidad del servicio, el nivel profesional (cabe indicar que las funciones del cargo como se verá más adelante es el de instalación de equipos de sonido, lo cual implica conocimientos especiales para realizar la labor); la productividad del trabajador, lo cual tiene que ver con la cantidad de clientes que podía atender dentro de la jornada de trabajo que quedó demostrada; la categoría del local, que quedó demostrada (CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A. está ubicada en la Av Principal de Bello Campo, Calle S.A., Edif. Rafaelle, Planta Baja del Municipio Chacao). Ahora bien, considera esta Alzada que al establecerse como monto del derecho a percibir propina en un 50% del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, constituye una cantidad exhorbitante de acuerdo a los elementos que debió tomar el juez a-quo para la determinación de tal monto, por eso como justo y razonable considera esta Alzada, que tal derecho debe establecerse como en efecto se hace, en un 25% del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En consecuencia, se MODIFICA lo decidido por el a-quo al respecto, debiéndose declarar PARCIALMENTE PROCEDENTE lo solicitado por el apoderado judicial de la demandada al respecto. En consecuencia se establece que debe tomarse en consideración la presente modificación, a los fines de lo peticionado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación, respecto al pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, debiendo determinarse estos conceptos, a razón del último salario devengado por el accionante, al no haberse cancelado éstos conceptos en base al salario mixto devengado por el actor, sino a razón del salario mínimo, como quedó demostrado en el presente juicio. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo para la determinación de éstos conceptos. ASI SE DECLARA.

Respecto al pago de la porción variable de la incidencia de las propinas o comisiones en los días de descanso y feriados no trabajados, señaló el apoderado judicial del accionante, que el a-quo, no ordenó el pago de este concepto. Al respecto es preciso señalar, que si bien el pago del derecho a percibir propina fue acordado por el a-quo de conformidad a lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parágrafo único, lo que implica que no fue solicitado en el libelo, ordenándose la inclusión de la parte variable de ese salario mixto que realmente devengó el accionante durante la existencia de la relación de trabajo, no es menos cierto, que era carga del actor indicar con precisión ante esta Alzada, cuales fueron esos días de descanso y feriados que deben ser cancelados con la parte variable de ese salario mixto devengado por el actora, todo ello a los fines de cumplir con la reiterada jurisprudencia que establece la exigencia de la indicación de los días de descanso y feriados cuando se reclama el pago de este concepto. En ese sentido siendo ello así, se declara la IMPROCEDENCIA del pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados. ASI SE DECLARA.

En cuanto al quinto y último punto por el cual recurre la parte actora en contra de la decisión del a-quo, se observa que el apoderado actor señala que el tribunal a-quo, declaró la improcedencia del beneficio de alimentación de manera errada, incurriendo en una errónea interpretación del artículo 4 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, bajo el argumento de que si bien este concepto fue pagado en efectivo, la referida disposición legal, establece como excepción, que únicamente podrá cancelarse este concepto en efectivo, en el caso de que el establecimiento posea menos de 20 trabajadores; o cuando exista una dificultad por parte de la empresa de cumplir con dicho beneficio mediante la entrega de ticket o tarjetas electrónicas. Al respecto señala que la empresa no demostró ninguno de los dos supuestos para hacer este pago en efectivo. No obstante, en el supuesto que el tribunal considere ajustado a derecho el pago de este concepto por parte de la empresa en efectivo, debe ordenarse aún el pago parcial de este beneficio, por cuanto no se evidencia el pago de este concepto durante toda la relación de trabajo (desde enero 2010 hasta el 20 de enero de 2014), debido a que solo la accionada consignó el pago de algunos meses del año 2013. Al respecto se observa de autos, resultas de prueba de informes emanada del Ministerio del Poder Popular del P.S. del trabajo, que la demandada tiene solo un trabajador, y aun cuando no aparece el nombre del accionante, la entidad de trabajo tiene muy pocos trabajadores, es decir, menos de 20 trabajadores, por tanto procedente el pago en efectivo de tal beneficio. Por otra parte, siendo que esta Alzada al igual que lo hizo el a-quo, estableció como fecha de inicio de la relación de trabajo, el día 01 de enero de 2012, la solicitud del pago parcial de este concepto, se declara IMPROCEDENTE. ASI SE DECLARA.

Por su parte, la representación judicial de la demandada igualmente recurrente, durante su exposición oral, como fundamento de su recurso, haciendo alusión a las propinas, cuyo punto fue resuelto por ésta Alzada ut supra, motivo por el cual se declara la improcedencia de lo peticionado por el apoderado judicial de la demandada. Igualmente el precitado apoderado, hizo referencia a lo ordenado por el a-quo, respecto al pago al pago de la antigüedad correspondiente al mes de enero del año 2014; al respecto señaló, que actor no laboró completo ese mes, por lo tanto no debe prosperar el pago del mes de enero de 2014. Al respecto es preciso señalar, que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que el derecho al depósito de la garantía de prestaciones sociales, se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre, por lo cual debe entenderse que no se requiere que finalice el mes para que el trabajador tenga derecho al pago del trimestre, sino que basta con que se inicie el mismo para que se adquiera este derecho, motivo por el cual se declara IMPROCEDENTE lo señalado por el apoderado judicial de la empresa demandada. ASI SE DECLARA,

Respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, el apoderado judicial de la demandada señala, que ambas partes están contestes en que la relación de trabajo finalizó, el día 20 de enero de 2014 (fecha en la cual se presentó el trabajador), y que en virtud que durante el periodo comprendido desde el 13 de enero de 2014 hasta el 20 de enero de 2014, el trabajador no asistió a trabajar y no justificó sus faltas, por tal razón fue despedido el día 20 de enero de 2014 de manera justificada. Al respecto es preciso señalar que correspondía a la parte demandada demostrar su afirmación, es decir, que el despido del cual fue objeto el accionante, fue justificado. En ese sentido, no se evidencia de autos que la demandada haya solicitado la calificación de falta, ni mucho menos que el despido haya sido autorizado por el ente administrativo competente para ello. En consecuencia, debe tenerse como cierto que el accionante fue despedido injustificadamente el día 20 de enero de 2014, y en virtud de ello, le corresponde la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, debiendo confirmarse lo decidido al respecto por el a-quo, por lo que debe declararse IMPROCEDENTE lo peticionado por el apoderado judicial de la parte demandada. ASI SE DECLARA.

Siendo éstos los únicos puntos de la sentencia por los cuales apelaron ambas partes, y en atención a lo decidido anteriormente, debe declarase PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada. SE MODIFICA la decisión recurrida, confirmándose lo puntos que no fueron recurridos por las partes, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la actora; PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la demandada, debiendo MODIFICAR esta Alzada dicha decisión, en los puntos anteriormente señalados, y CONFIRMAR en todas sus partes, aquellos puntos en los cuales no se ejerció recurso de apelación, todo ello en aplicación del principio de la reformatio in peius. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO VIII

En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de octubre de 2014. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA por el ciudadano YEIVI E.O.A. contra la sociedad mercantil CARS, HOME AUDIO & VIDEO, C.A. Se modifica la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

SE ORDENA NOTIFICAR A LAS PARTES, POR CUANTO LA PRESENTE DECISIÓN ES PUBLICADA FUERA DE LAPSO.

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

LA JUEZA,

ABG. M.E.G.C.

LA SECRETARIA

ABG. ANA VICTORIA BARRETO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA