Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 15 de Octubre de 2015

Caracas, 15 de octubre de 2015

204° y 156°

Exp. N°. 4146-15

Ponencia De La Juez Gloria Pinho.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto el 5 de marzo de 2015, por la profesional del derecho G.P. BRICEÑO C., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.E.M.M. y J.A.O., en contra de la decisión dictada el 20 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA la MEDIDA DE COERCION PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el artículo 218 numeral 1º (sic) ejusdem, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem…” (folio 48 del expediente original).

El 2 de octubre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4146-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Dra. G.P., quien con tal carácter suscribe el fallo.

El 2 de octubre de 2015, se dictó auto y se libró oficio Nº 706-2015, dirigido al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

…Me dirijo a usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente oficio, cuaderno de apelación, constante de UNA PIEZA, con treinta y un (31) folios útiles, seguido en contra de los ciudadanos A.E.M.M. Y J.A.O., ello en virtud que al revisar las actas que conforman el cuaderno de apelación en la causa seguida en contra de los ciudadanos A.E.M.M. Y J.A.O., la Juez Ponente, constató que el mismo se encuentra mal conformado, ya que no cursa el acta de la audiencia de presentación de los imputados, la fundamentación de la privativa de libertad en contra los ciudadanos antes mencionados. De igual manera se constató un error en el cómputo suscrito por la secretaria adscrita al Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control, en virtud de ello se acuerda devolver el cuaderno de incidencia a fin de que sea debidamente conformado el mismo debiendo contener 1) Acta de audiencia de presentación de los imputados, 2) Auto de Fundamentación de la medida privativa de libertad, 3) COMPUTO COMPLETO DE LOS DÍAS HÁBILES DESDE EL 20 DE FEBRERO DE 2015 (FECHA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN) HASTA EL 4 DE MARSO DE 2015 (FECHA QUE LA DEFENSA CONSIGNA EL RECURSO DE APÈLACIÓN)…

. (Folio 31 del cuaderno de apelación).

El 9 de octubre de 2015, se recibe oficio Nº 906-15, procedente del Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control el remitiendo anexo cuaderno de apelación constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, y el expediente original constante de ciento sesenta y ocho (168) folios útiles, seguido en contra de los ciudadanos A.E.M.M. Y J.A.O..

El 9 de octubre de 2015, en virtud de haber reingresado las actuaciones a esta Alzada, y por cuanto no cursa en autos, el cómputo de los días hábiles se acuerda levantar certificación de llamada, en la cual la secretaria adscrita a este Despacho Judicial, dejó constancia de lo siguiente:

“(omissis)

La Suscrita Secretaria adscrita al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, asignada a la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la presente CERTIFICA: “Siguiendo instrucciones de la Presidencia de ésta Alzada, siendo las 3:11 horas de la tarde efectué llamada telefónica a la Sede del Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines de solicitar información sobre los días hábiles transcurridos desde el 20 de febrero de 2015, fecha de la audiencia de presentación de imputados hasta el 05 de marzo de 2015, día en que la defensa consignó el recurso de apelación, en la causa signada con el número 35ºC-19.249-15, nomenclatura de ese Tribunal, siendo atendida la llamada por la ciudadana Abogada D.R.B., quien se identificó como Secretaria del Juzgado antes identificado, quien previa identificación e imposición del motivo de mi llamada, me informó que desde el 20 de febrero de 2015, transcurrieron los siguientes cinco días hábiles: lunes 02-03-2015 (sic) (día de guardia), lunes 09-03-2015 (sic), martes 10-03-2015 (sic), miércoles 11-03-2015 (sic) y jueves 12-03-2015 (sic) (día de guardia), indicando que el día (sic) 05-03-2015 (sic) no hubo despacho, por lo que procedí a preguntar el motivo por el cual fue recibido el escrito recursivo en día no hábil, sin obtener respuesta alguna…” (Folio 37 del cuaderno de apelación).

El 13 de octubre de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho G.P. BRICEÑO C., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.E.M.M. y J.A.O., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… Omisis…

La defensa solicitó un cambio en la calificación dentro del tipo penal, porque considera que de los hechos narrados no están presentes todos los elementos exigidos en el artículo 458 del código (sic) penal (sic), sino que de los elementos de convicción que rielan en el expediente se evidencia que pudiéramos estar en presencia, en todo caso, de un delito frustrado tal y como lo dispone el artículo 80 y 82 del Código Penal, pues no llego en caso de ser cierto a perfeccionarse.

Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración que mis patrocinados tienen un domicilio fijo, familia constituida, tiene un grado de instrucción debido y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión.

No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la trascripción hecha de la decisión emitida por el Tribunal, sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial, el acta de denuncia y lo manifestado por la víctima, es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente.

Por ello considera la defensa que la Juez de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas y posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribo (sic) la Juez a tal decisión y no indica porque razón desestima lo alagado por la defensa.

(…)

Finalmente la solución que se pretende es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación De (sic) Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de Inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado (sic), que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a-quo.

PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a mi representado (sic) A.E.M.M. y J.A.O., sometido (sic) al proceso que se le (sic) sigue.

. (Folios 2 al 9 del cuaderno de apelación).

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho M.S.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésimo Quincuagésima Tercera (153°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

(omisis) Por consiguiente la Jueza de Control luego de analizar las circunstancias procedió a constatar las actuaciones de las cuales se desprendió un razonamiento lógico, crítico determinado que se habían cumplido los extremos contemplados en nuestra norma adjetiva penal, motivo por el cual acordó las referidas medidas de coerción personal, toda vez que consideró que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos imputados, encuadra dentro de los tipos penales precalificados, los cuales son delitos graves que ameritan una sanción penal y a su vez una medida que asegure las resultas del proceso, de conformidad a lo previsto en los artículos 229 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

(…)

PETITORIO

SOLICITUD FISCAL

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad, solicitó que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado G.P. BRICEÑO, Defensora Pública Cuadragésima Quinta Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha (sic) 20 de febrero de 2015 por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos A.E.M.M. y J.A.O., respectivamente…

. (Folios 20 al 23 del cuaderno de apelación).

-III-

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 20 de febrero de 2015, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis

Por todos los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES (SIC) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: DECRETAR la MEDIDA DE COERCION PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el artículo 218 numeral 1º (sic) ejusdem, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem…

(folio 48 del expediente original)

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de apelación la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acogió la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación de detenidos, el 20 de febrero de 2015.

Del escrito recursivo, se aprecia que la defensa, denuncia la subsunción típica de los hechos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, pues a criterio de la defensa no estamos ante un delito consumado si no frustrado, señala además, la falta de elementos contenidos en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia la recurrente como infracciones:

-Que la defensa solicitó un cambio en la calificación dentro del tipo penal, porque considera que los hechos narrados no están dentro de los presupuestos exigidos en el artículo 458 del Código Penal, y que de los elementos de convicción que rielan en el expediente, se evidencia un delito frustrado, tal como lo dispone el artículo 80 y 82 del Código Penal, pues no llegó a perfeccionarse. (folio 4 del cuaderno de apelación).

-Que, la recurrida no tomó en consideración que sus patrocinados tienen domicilio fijo, familia constituida, tienen un grado de instrucción, y están dispuestos a someterse al proceso y no obstaculizarlo, en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión. (folios 4 y 5 del cuaderno de apelación).

-Que, no señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la trascripción hecha de la decisión emitida por el Tribunal, sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial, el acta de denuncia y lo manifestado por la víctima, es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente. (Folio 5 del cuaderno de apelación).

Pretende la recurrente con el presente acto de impugnación, se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento. (folio 8 del cuaderno de apelación).

En primer término y previo a las consideraciones de análisis, debe la Sala señalar a la recurrente que los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo son contradictorios y excluyentes entre sí, pues si no están acreditados los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podríamos decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, no obstante lo anterior y por el principio de doble Instancia y el derecho de los imputados a que se les examine el decreto hoy recurrido, pasa la Sala a efectuar el siguiente exámen:

Para resolver, el alegato referido a la errónea aplicación de la norma sustantiva penal, se requiere en primer lugar examinar el contenido de la misma precalificada por el Ministerio y acogida por el Tribunal de Control, pues en ello centra su impugnación la defensa; a saber:

Articulo 458 del Código Penal, dispone:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a dieciséis años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

.

Por su parte el Artículo 80 segundo aparte, dispone:

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

.

Visto lo anterior, tenemos que, para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, se requiere en primer lugar que exista violencia o amenazas para lograr el constreñimiento de la víctima u otra persona presente en el lugar a entregar los objetos. La conducta típica es apoderarse, que, según la Real Academia, significa, hacerse dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder, sin que con ello se requiera medir el tiempo de permanencia del objeto en poder del sujeto activo.

.

La conducta en el delito de robo, se ejecuta en el siguiente iter, se pone en marcha los medios determinados del tipo, como lo es el empleo de la violencia o amenazas a los efectos de constreñir a la víctima, posteriormente la operación material mediante la cual, el sujeto activo del hecho, obtiene de forma ilegal la relación posesoria, al extraer de la esfera de dominio del sujeto pasivo y llevarla a la suya.

A través de la violencia, se priva a la persona de su voluntad, de manera que materialmente queda obligada a hacer o dejar de hacer lo que según su estado de hombre o mujer, tiene derecho a resolver, en ello reside el ataque al bien jurídico libertad.

La amenaza o violencia psicológica, opera debilitando la resistencia de las personas y debe consistir en el ofrecimiento de un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio.

Nos enseña Febres Cordero, que la intimidación, tiene la entidad de aniquilar la libertad por la perturbación angustiosa que genera en la víctima del mal que se amenaza, por ello destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física.

La diferencia del delito de robo propio descrito en el artículo 455 con el robo impropio ambos tipificados en el Código Penal, radica en el momento en que se ejercen los medios comisivos y su relación con el acto de apoderamiento.

En el robo propio la violencia y las amenazas son anteriores al acto de apoderamiento, mientras que en el impropio es concomitante o posterior con el acto de apoderamiento, proyectándose los medios violentos sobre la persona que detenta la cosa o sobre la persona presente en el lugar del delito, bien sea para llevarse el objeto sustraído o para procurar la impunidad de quien realizó la acción material de apoderamiento o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito. La violencia posterior debe constituir una unidad de hecho, con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente.

En lo que respecta al Robo Agravado, las agravantes son alternativas, vale decir, basta una de ellas para agravar el Robo, así tenemos:

1. - Amenazas a la vida, en este caso, el uso de cualquier arma, como medio intimidante, en la cual la víctima considere que su vida corre un grave peligro y ante su uso pueda ocurrir la supresión de la vida. Se agrava de igual forma cuando se comete por varias personas, una de la cuales hubiere estado manifiestamente armada.

2. - Numero de sujetos activos, es decir, varios, pero el legislador señala un mínimo de dos.

3. - Varios agentes disfrazados.

4. - Ataque a la libertad individual, el cual facilita el apoderamiento de la cosa mueble por el agente o la huida de este con ella. Si en cambio, el sujeto se priva de su libertad a otra persona con la finalidad de obtener rescate a cambio de restituir la libertad, se tipifica otro delito, como lo es el Secuestro.

   Visto el análisis precedente, corresponde verificar los hechos acreditados por la Representación Fiscal, a saber:

    Acta Policial del 18 de febrero de 2015, suscrita por el Supervisor Jefe MUÑOZ ROMER, adscrito a la Estación Policial del Recreo del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, de la cual se extrae:

   (omissis)

   Logramos avistar que dos motos se encontraban aparcadas a un lado de la acera y al lado de las mismas estaban dos ciudadanos del sexo masculinos (sic) despojando de sus pertenencias a dos ciudadanas, una vez que uno de los ciudadanos se percata de la comisión policial esgrime un arma de fuego haciendo disparos hacia la comisión policial, al tiempo que aborda una de las motos que se encontraba aparcadas en el sitio y emprende la huida a alta velocidad hacia el paraíso, mientras que el otro ciudadano esgrimió un arma de fuego en contra de la comisión policial presente, estando plenamente identificado como funcionario de este cuerpo policial, se le da la voz de alto y viendo la imperiosa necesidad (sic) hacer uso del arma de reglamente para repeler la acción, donde le efectué un disparo hacia abajo al que portaba el arma de fuego, para neutralizarlo y resguardar nuestra integridad física, procediendo de la misma manera a pedir el apoyo policial vía radio- portátil al control maestro de nuestra sede, el mismo despojándose del arma de fuego arrojándola hacia un lado del puente, logrando dar captura a los dos ciudadanos que quedan en el sitio, donde dos ciudadanas nerviosas, quienes fungen como víctimas de nombres: S.Y. y Retroina Duly, una de ellas indicó que esos dos sujetos que teníamos detenidos en compañía de otro que se da a la fuga, las despojaron de sus pertenencias, y quedan como las víctimas 1 y 2 sus identificaciones completas quedan reflejadas en el uso exclusivo para el Fiscal del Ministerio Público que tenga conocimiento del hecho, cumpliendo lo establecido en el Código Orgánico Procesa penal, artículos 23º (sic), 267º (sic) y 268º (sic), así como en la Ley para la Protección de las Víctimas Testigos y Demás Sujetos Procesales, artículo (sic) 3º (sic), 4º (sic), 7º (sic), 9º (sic) respectivamente, procediendo el oficial G.E., a realizarle la inspección corporal de rigor amparados en los artículos 191º (sic) y 192º (sic) del Código Orgánico Procesal penal, logrando incautarle al primero un bolso de dama tejido con los siguientes colores: beige, carne, verde y azul, cual posee roto en uno de sus extremos el haza de agarre, un monedero de material sintético, color rojo, marca furia, un carnet de material sintético, en el cual se lee entre otras cosas Universidad Central de Venezuela, a nombre de San S.Y.T., un billete de cien 100 bolívares, serial T01325053 y en el bolsillo derecho de la parte delantera de su pantalón una bala sin percutir, calibre 380, la misma lesionada (sic) en su fulminante, al segundo: lográndole incautar un monedero de material sintético, color morado y beige, sin ninguna marca visible, una tarjeta debito de material sintético, de banco Universal Banesco, a nombre de Duly B. Reintroia M. y setenta bolívares fuertes (sic) descritos de la siguiente manera: un billete de veinte 20 bolívares, serial K63293706, un billete de cincuenta 50 bolívares, serial R51431306, pertenencias reconocidas por las víctimas, que además señalaron de forma directa a los dos ciudadanos en cuestión, quedando identificados como el primero MOYA M.A.E., es de tez morena, cabello castaño oscuro, contextura delgada, de aproximadamente 1,65 metros, vistiendo para el momento chaqueta de color gris, franela blanca con estampado colores, jeans color azul, zapatos marrones y verde y el segundo ALCENDRA O.J., de tez morena, cabello oscuro, contextura delgada, de 1,68 metros aproximadamente, vistiendo para el momento sueter beige y verde, franela azul con letras amarillas, jeans de color azul, zapatos negros con blanco deportivos, en el lugar del hecho se tomó nota de un testigo de nombre PUENTES FRANKLIN, otros datos reflejados en el uso exclusivo para el Fiscal del Ministerio Público que tenga conocimiento del hecho, cumpliendo o establecido en el Código Orgánico procesal Penal, artículos 23º (sic), 267º (sic) y 268º (sic), así como en la Ley para la Protección de las Víctimas Testigos y Demás Sujetos Procesales, artículo (sic) 3º (sic), 4º (sic), 7º (sic), 9º (sic), el detenido herido fue trasladado en la unidad radiopatrullera placa 0229, conducida por el oficial Jefe Becerrit Jonathan, ya que el mismo presentó un roce de bala en el pie izquierdo a la altura del talón, producto del disparo efectuado al momento que se neutralizaba cuando este portaba un arma de fuego, se traslado al nosocomio más cercano CDI, ubicado en la subida de Parque el Pinar, el Paraíso, siendo atendido por el galeno de guardia Doctor Adianis A.M., la misma diagnosticando una herida razante a la altura del talón del pie izquierdo sin mayor complicación, receto paracetamol, dando de alta ese mismo momento, posteriormente después de una breve busqueda en el sitio del suceso, se logró encontrar UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA BRYCO, MODELO 48, CALIBRE 380, AUTO, CON LOS SERIALES LIMADOS, CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO, COLOR NEGRO, DESPROVISTO DE CARGADOR, CON UNA BALA EN SU INTERIR SIN PERCUTIR, encima del techo que se encuentra a un lado del puente nueve de diciembre, que portaba el segundo ciudadano up (sic) supra mencionado para el momento de los hechos…

   . (Folios 3 y vto del expediente original). (Subrayado de la Sala).

   De igual forma, se aprecia a los autos, acta de entrevista rendida por la presunta víctima de los hechos, S.S.Y., quien indicó entre otros aspectos:

   (omissis)

   Yo me encontraba el día de hoy 18/02/2015 (sic) como a las siete y cuarenta (7:40) horas de la noche aproximadamente con mi amiga Duly, íbamos caminando y conversando por el Puente 9 de Diciembre en dirección hacia San Martín, cuando de repente llegan dos sujetos en una moto y se paran delante de nosotras el parrillero se baja y me pega contra la defensa del puente el otro se baja y se va hacía donde esta mi amiga y llegó un tercero también en moto que tenía una pistola en la mano y vigilaba mientras los otros dos nos despojaban de nuestras pertenencias de manera violenta y bajo amenazas que si no le entregábamos los bolsos nos mataban, el que se acercó a mi amiga nos amenazaban con una pistola también, yo le entregue mi bolso Duly su monedero, de repente pasaron dos funcionarios en moto que se percataron de la situación y les dijeron que levantaran las manos a los sujetos pero el tercero que estaba aún en la moto se volteo disparó y se fue a la fuga, nosotras nos lanzamos al suelo en la confusión llegaron varias patrullas y enseguida nos auxiliaron a nosotras y al oficial que impidió que se fueran los dos sujetos que nos robaron…

   . (Folio 5 del expediente original). (Subrayado de la Sala)

    Acta de entrevista, tomada al ciudadano PUENTES VERGARA F.P., quien señaló entre otras cosas:

   (omissis)

   Yo venia pasando por el Puente 9 de Diciembre como a las siete y cuarenta y cinco (7:45) horas de la noche en mi vehículo cuando ví a dos sujetos que estaban quitando las pertenencias a una de ellas era un bolso de dama de colores, yo seguí para ver si conseguía una patrulla para avisarles, pero me devolví para auxiliarlas, cuando regrese estaba ya un funcionario policial apuntando a los tres sujetos, y el que estaba montado en la moto se volteo y disparó dándose a la fuga, yo me aparque para resguardarme y enseguida llegaron varias patrullas, cuando controlaron la situación me acerque y les dije a los oficiales que yo observe cuando esos sujetos estaban cometiendo el hecho…

   . (Folio 7 del expediente original). (Subrayado de la Sala).

   Acta de entrevista tomada a la ciudadana RENTROIA M.D.B. (victima), quien indicó entre otras cosas:

   (omissis)

   Yo me encontraba el día de hoy 18/02/2015 (sic) como a las siete y cuarenta (7:40) horas de la noche aproximadamente, con mi amiga YEKATHERINA, íbamos caminando y conversando por el Puente 9 de Diciembre en dirección hacia San Martín, cuando de repente llegan dos sujetos en una moto y se paran delante de nosotras el barrillero se baja y pega contra la defensa del puente a mi amiga el otro se baja y se va hacia mi y llegó un tercero también en moto que tenía una pistola en la mano cantaba la zona, mientras los otros dos nos robaban nuestros bolsos de forma violeta y bajo amenaza de muerte, el que se me acercó a mi amiga nos amenazaba con una pistola y yo le entregue (sic) mi monedero y YEKATHERINA, su bolso, de repente pasaron dos funcionarios en moto que se dieron cuenta de lo que nos estaba pasando y les dijeron a los delincuentes que levantaran las manos, pero el tercero que estaba montado en la moto se volteo disparo a los policías y huyó en su moto, en la confusión llegaron varias patrullas y enseguida nos auxiliaron a nosotras y a los funcionarios que impidieron que se fueran los dos sujetos que nos robaron…

   . (Folio 9 del expediente original). (Subrayado de la Sala).

   A los folios 13 al 17, refiere la juzgadora, los Registros de Cadena de Custodia, de evidencias criminalísticas, de las cuales se lee entre otros aspectos:

   (omissis)

   UNA MOTO, MARCA KEEWAY, MODELO OWEN QJ150C, COLOR AZUL PLACA AB4D48B, SERIAL DE CARROCERIA 8123C1K18DM021364. (Folio 13 del expediente original).

   UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA BRYCO, MODELO 48 CALIBRE 380, AUTO, CON LOS SERIALES LIMADOS, CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO, COLOR NEGRO, DESPROVISTO DE CARGADOR, DOS (2) BALAS CALIBRE 380 AMBAS LESIONADAS (sic) EN SU FULMINANTE (Folio 14 del expediente original).

   UN BILLETE DE CIEN 100 BOLIVARES, SERIAL T01325053, UN BILLETE DE CINCUENTA 50 BOLIVARES, SERIAL R51431306, Y UN BILLETE DE VEINTE 20 BOLIVARES, SERIAL K63293706. (Folio 15 del expediente original).

   UN CARNET DE MATERIAL SINTETICO EN EL CUAL SE LEE ENTRE OTRAS COSAS UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA A NOMBRE DE S.S.Y., UNA TARJETA DE DEBITO DE MATERIAL SINTETICO DELK BANCO UNIVERSAL BANESCO A NOMBRE DE DULY RENTROIA M. (Folio 16 del expediente original).

   UN BOLSO DE DAMA TEJIDO CON LOS SIGUIENTES COLORES BEIGE, CARNE, VERDE Y AZUL, CUAL POSEE ROTO EN UNO DE SUS EXTREMOS EL HAZA (sic) DE AGARRE UN MONEDERO DE MATERIAL SINTETICO, DE COLOR ROJO, MARCA FURLA, UN MONEDERO DE MATERIAL SINTETICO, COLOR MORADO Y BEIGE, SIN NINGUNA MARCA VISIBLE.

   (Folio 17 del expediente original).

   Ahora bien, de los elementos descritos ut supra, se aprecia con claridad meridiana, que los mismos encuadran perfectamente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin embargo como el argumento de la defensa está centrado en el grado de consumación, pasa la Sala a examinarlo a la luz de esta fase inicial del proceso sobre la base de los elementos acreditados por el Ministerio Publico y los examinados por la Juez de la recurrida, a saber:

   De la tentativa de delito:

    Cuando el agente tiene la intención de cometer el delito.

    Es necesario, que el agente con la intención y propósito de cometer del delito, comience la realización del mismo con medios idóneos y apropiados para la comisión.

    Es imprescindible, que el agente no haya hecho todo lo necesario para la consumación por circunstancias independientes de su voluntad. (esto lo diferencia de la frustración )

   La tentativa abandonada, consiste en que el agente de manera voluntaria, desiste continuar con los actos preparatorios realizados, los cuales no constituyen delito.

   La tentativa Calificada, consiste en que los actos realizados constituyen de por si, otro u otros delitos.

   Por otro lado, estamos ante un delito Frustrado, cuando:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Código Penal en su último aparte, el agente ha realizado con el objeto de cometer un delito, todo lo necesario para consumarlo y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, no obstante se requiere:

    Que, el agente tenga la intención de consumar el delito.

    Que, el agente haya empleado medios idóneos y apropiados, con la intención de perpetrar el delito.

    El agente realizó todo lo necesario para consumar el delito, sin embargo no lo ha logrado por causas independientes a su voluntad.

   Con vista en lo anterior, tenemos que la conducta típica para la consumación del delito de Robo Agravado, debe concretarse en el constreñimiento, sobre la víctima para doblegar su voluntad, en este caso; los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., constriñeron presuntamente la voluntad de las ciudadanas S.S.Y. y RENTROIA M.D.B., mediante amenaza y utilizando armas de fuego, para hacerse de los objetos que le pertenecían a las mismas.

   En cuanto a los objetos muebles, que seria el objeto material del delito, se aprecia, que los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., lograron que las victimas ciudadanas S.S.Y. y RETROIA M.D.B., entregaran sus pertenencias, es decir; existió la perdida de poder de los objetos muebles, pues las víctimas entregaron sus bienes sin embargo la acción trascendió a la comisión de otro presunto hecho delictivo como lo fue, que los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., accionaron, presuntamente su arma de fuego contra la comisión policial, lo que trajo como consecuencia la presunta comisión de otros delitos precalificados y acogidos por el a-quo, delitos estos que no serán examinados, pues no fueron recurridos.

   Conforme a la doctrina plasmada en el presente fallo, y a los hechos acreditados por la Vindicta Pública, se aprecia con claridad meridiana, que ciertamente, en esta primera etapa procesal, la conducta desplegada presuntamente por los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., se subsume sin lugar a dudas en el artículo 458 de la norma sustantiva penal, y el grado de consumación es perfecto, pues el traslado patrimonial se logró aunque sea por unos instantes, por lo tanto se pueden extraer los siguientes elementos:

1. Que, los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., para asegurar presuntamente el objetivo que perseguían, como lo era hacerse de los objetos que poseían las víctimas, las amenazaron con un arma de fuego. (Folios 5 y 9 del expediente original).

2. Que simultáneamente, el otro ciudadano que participa presuntamente en el hecho, debilita la posibilidad de defensa de las víctimas, al intimidarlas con un arma de fuego.

3. Que una vez logrado el presunto objetivo, fueron aprehendidos por funcionarios policiales, en vista del señalamiento efectuado por un transeúnte, y las víctimas logrando incautarles presuntamente “al primero un bolso de dama tejido con los siguientes colores: beige, carne, verde y azul, cual posee roto en uno de sus extremos el haza de agarre, un monedero de material sintético, color rojo, marca furia, un carnet de material sintético, en el cual se lee entre otras cosas Universidad Central de Venezuela, a nombre de S.S.Y., un billete de cien 100 bolívares, serial T01325053 y en el bolsillo derecho de la parte delantera de su pantalón una bala sin percutir, calibre 380, la misma lesionada en su fulminante, al segundo: lográndole incautar un monedero de material sintético, color morado y beige, sin ninguna marca visible, una tarjeta debido de material sintético, de banco Universal Banesco, a nombre de Duly B. Reintroia M. y setenta bolívares fuertes (sic) descritos de la siguiente manera: un billete de veinte 20 bolívares, serial K63293706, un billete de cincuenta 50 bolívares, serial R51431306, así como un arma de fuego tipo pistola marca Bryco, modelo 48, calibre 380, auto con los seriales limados, con empuñadura de material sintético, color negro, desprovisto de cargador con una bala en su interior sin percutir.”. (Folio vto 3 del expediente original).

   Ahora bien, vista la adecuación típica, examinada y la señalada por la representación fiscal, y acogida por la juez de la recurrida en el presente caso, juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control la existencia de un hecho punible que amerita una pena corporal de prisión de dos (10) a diecisiete (17) años en su límite máximo, contrario a lo señalado por la recurrente, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, acreditándose además la existencia de fundados elementos de convicción contra los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., pues cuenta con el dicho de las presuntas víctima, y un testigo quienes identificaron a los presuntos aprehendidos como las personas que, las despojaron de un bolso de dama tejido con los siguientes colores: beige, carne, verde y azul, cual posee roto en uno de sus extremos el haza de agarre, un monedero de material sintético, color rojo, marca furia, un carnet de material sintético, en el cual se lee entre otras cosas Universidad Central de Venezuela, a nombre de S.S.Y.T., un billete de cien 100 bolívares, serial T01325053 y en el bolsillo derecho de la parte delantera de su pantalón una bala sin percutir, calibre 380, la misma lesionada en su fulminante, así como de un monedero de material sintético, color morado y beige, sin ninguna marca visible, una tarjeta debido de material sintético, de banco Universal Banesco, a nombre de Duly B. Reintroia M. y setenta bolívares fuertes (sic) descritos de la siguiente manera: un billete de veinte 20 bolívares, serial K63293706, un billete de cincuenta 50 bolívares, serial R51431306-, y fueron reconocidos por las mismas en el momento de la aprehensión, acreditado esto además con el acta policial.

   Igualmente observa la Sala que a los referidos ciudadanos se les incautó presuntamente un arma de fuego tipo pistola marca Bryco, modelo 48, calibre 380, auto con los seriales limados, con empuñadura de material sintético, color negro, desprovisto de cargador con una bala en su interior sin percutir, la cual fue identificada, por las presuntas víctimas, tal como aparece plasmado en el acta de aprehensión y la entrevista tomada a las mismas, así como al testigo.

   De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los delitos imputados a los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los referidos imputados son presuntamente autores, del hecho objeto de investigación.

   El numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En el caso concreto el delito de ROBO AGRAVADO, y los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, cuyos hechos fueron acreditados por el Ministerio Público como presuntamente cometidos por los imputados de autos, son los previstos en los artículos 458, 218 ambos del Código Penal, y 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas, respectivamente, que contempla pena de prisión de diecisiete años en su límite máximo, con lo cual es evidente que en esta primera etapa del proceso se encuentra acreditado el mismo, aunado al peligro de obstaculización, pues los imputados ya conocen a las víctimas y el lugar donde pueden localizarlos, poniendo en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, con ello contrario a lo señalado por la recurrente se encuentra acreditados el peligro de fuga y de obstaculización previsto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

   En cuanto al alegato, de cambio de precalificación, al respecto, debe señalar este Órgano Colegiado, que las C.d.A., deben examinar los hechos acreditados por el Ministerio Publico y acogidos por el Tribunal de la recurrida para verificar si efectivamente los elementos que reposan en autos, satisfacen las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en esta primera etapa contrario a lo afirmado por el recurrente, quedo, acreditado en esta primera fase, que los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., presuntamente el día 18 de febrero de 2015, bajo amenazas de muerte despojaron a las víctimas de sus pertenencias y efectuaron presuntamente disparos en contra de la comisión policial, resistiéndose a su aprehensión.

   En virtud de lo precedentemente examinado, considera este Órgano Colegiado que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada G.P. BRICEÑO C., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.E.M.M. y J.A.O..

   -V-

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 5 de marzo de 2015, por la profesional del derecho G.P. BRICEÑO C., Defensora Pública Cuadragésima Quinta (45º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.E.M.M. y J.A.O., en contra de la decisión dictada el 20 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA la MEDIDA DE COERCION PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MOYA M.A.E. y ALCENDRA O.J., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el artículo 218 numeral 1º (sic) ejusdem, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem…” (folio 48 del expediente original).

   Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

   La Juez Presidente

   Dra. Y.C.M.

   La Juez Ponente El Juez

   Dra. Gloria Pinho Dr. John Parody Gallardo

   La Secretaria

   Abg. Emerys Zerpa

   En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

   La Secretaria

   Abg. Emerys Zerpa

   Ycm/Gp/Jpg/Aac/Mariangel

   Exp. No-4146-15