Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 2 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones Sección Adolescentes

TRUJILLO, 2 de Octubre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-D-2015-000669

ASUNTO : TP01-R-2015-000356

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: A.J.S.S., Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, designado al adolescente Fiscal: FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Recurrido: Tribunal de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Sección Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 15-08-2015, mediante la cual se declara sin lugar la Nulidad planteada por la defensa y la Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, por el delito de trafico en la modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Sala de Adolescentes de la Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2015-00356, interpuesto por el abogado A.J.S.S., actuando con el carácter de Defensor Publico en el asunto principal alfanumérico TP01-D-2015-000669, contra la decisión dictada en fecha 15-08-2015, por el Tribunal recurrido.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 24-09-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 25-09-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado A.J.S.S., actuando con el carácter de autos, ejerce recurso de apelación, de conformidad con el artículo 608.c y .k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 15-08-2015, por ante el Tribunal recurrido, haciendo las siguientes consideraciones:

…

III. CONTENIDO DEL PECURSO

III.1 DE LA NULIDAD DECLARADA SIN LUGAR

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en la audiencia de presentación de imputado de fecha 15 de agosto de 2015 realizada a mi defendido, la defensa solicitó “... la nulidad del allanamiento ... por cuanto no media orden judicial alguna que le s (sic) permitiera ...“ a los funcionarios policiales “... ingresar a dicha vivienda [refiriéndome a la vivienda donde se practicó el mismo] y haber hecho la revisión de la misma ...“ indicándose que, “... la excepción invocada por los funcionarios policiales en todo caso les facultaría a aprehender a las personas que supuestamente perseguían, pero no le (sic) faculta a practicar la revisión del domicilio ...“ aunado al hecho de que el Acta Policial “... las dos primeras paginas (sic) del acta de investigación carecen de sello húmedo, firma y foliatura de la certificación hecha por el CICPC ...“ y así se dejó constancia por parte del Tribunal. Esta solicitud de nulidad, tanto del acta policial, como del procedimiento practicado, fue hecha de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando no se dejó constancia en el acta del fundamento legal, por ser violatorios del artículo 47 Constitucional.

Si bien es cierto que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los órganos de policía, excepcionalmente a hacer un allanamiento, solo lo pueden realizar en los siguientes casos:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito. Con la lectura de este numerar queda claro que únicamente se puede practicar dicho allanamiento, para impedir la perpetración o continuidad de un delito del que se tiene conocimiento, vale decir, un delito que se está cometiendo o que es inminente su comisión, pero no les faculta a realizar la revisión del recinto. De lo contrario, se estaría abriendo una puerta peligrosa para que los funcionarios policiales, con la excusa de que se va a impedir la comisión de un delito, por ejemplo de droga, pudieran ingresar a cualquier domicilio o recinto privado sin orden judicial, cayendo esta en desuso total.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Pero, ¿Cuál es la razón?, para que simplemente puedan aprehenderlos, pero, tampoco les faculta a realizar la revisión del recinto.

Partiendo del supuesto negado, de que efectivamente los funcionarios policiales estaban facultados, por alguna de las excepciones contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal a ingresar al domicilio allanado, solamente estaban facultados para aprehender a las personas que supuestamente perseguían, nada más. Cualquier registro realizado en este recinto es nulo de pleno derecho, por ser violatorio del artículo 47 constitucional.

Asimismo, se solicitó la nulidad del acta policial y del procedimiento, porque “... las dos primeras paginas (sic) del acta de investigación carecen de sello húmedo, firma y foliatura de la certificación hecha por el CICPC. . . U y así se dejó constancia por parte del Tribunal a asentar que “Se deje (sic) constancia que las dos primeras páginas del acta de investigación carecen de sello húmedo, firma y foliatura de la certificación hecha por el CICPC.”

Ante toda esta serie de irregularidades, tanto en el acta como en el procedimiento, la defensa solicitó la declaratoria de nulidad del acta, del procedimiento en general, y en especial del allanamiento y revisión de domicilio practicados.

Sin embargo, el Tribunal declaró sin lugar la solicitud de “... nulidad del Allanamiento...“tanto del acta como del procedimiento (decisión que no fue recogida en el acta, pero que fue dictada en audiencia), por cuanto el juzgador consideró que “... los funcionarios policiales obraron en caso de excepción prevista en el artículo 196 del COPP.”

Por todo lo ante expuesto solicito, que una vez revisada la decisión y el acta policial, declare la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial y del procedimiento practicado, por ser violatorio del artículo 47 constitucional, nulidad que debe ser declarada de conformidad con lo que dispone los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la L.S.R. de mi defendido. ASÍ DEBE SER DECIDIDO.

III.2 DE LA DETENCIÓN DECRETADA

Ciudadanos Jueces de la Corte, en el supuesto negado que el punto anterior sea declarado sin lugar, considera la defensa la decisión del 15 de agosto de 2015 mediante la cual se “... Decreta La Medida Cautelar de Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) Niña (sic) y Adolescente (sic) ...“ debe ser revocada por cuanto se puede observar, el Tribunal impuso a mi defendido de una medida de detención que estuvo vigente hasta el 08 de junio de 2015, fecha en la cual entró en vigencia la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido es importante resaltar el contenido actual del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes vigente que establece lo siguiente:

Artículo 559. Detención preventiva.

El o la fiscal del Ministerio Publico podrá, excepcionalmente, solicitar la detención preventiva del o la adolescente, sólo en los supuestos a que se refiere el artículo 581 de la presente Ley. En caso de ser acordada la solicitud, el juez o la jueza de control librará la correspondiente orden de aprehensión del o la adolescente, el juez o la jueza de control oirá a las partes y resolverá inmediatamente sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa.

De la simple lectura del artículo citado, se desprende que el legislador eliminó la figura de la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contemplada en el derogado artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sustituyéndola por la Detención Preventiva, cuyas exigencias y procedencia es distinta a la detención decretada.

Por los alegatos antes expuestos, solicito que se anule la decisión que “... Decreta La Medida Cautelar de Detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) Niña (sic) y Adolescente (sic).” por cuando la disposición en legal en la que se fundamenta la decisión está derogada, decretando la L.s.R. de mis defendido, o otorgándoles una medida cautelar que no implique la privación de su libertad. ASÍ DEBE SER DECIDIDO.

4. DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DERIVADO DE LA INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA INVOLUCRAR A MI DEFENDIDO CON EL HECHO Y DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS MISMOS.

Ciudadanos Jueces de la Corte, la defensa alegó que no existe elemento alguno que vincule a este [mi defendido] con la supuesta droga incautada, ya que no se menciona en que consistió la acción que el (sic) ejerció para ocultar dicha droga, menos se evidencia que tal droga estuviese bajo su dominio o fuese de su propiedad. Del mismo modo, debo acotar que dentro de las personas aprehendidas y las que resultaron muestras [léase muertas] en el procedimiento, se trata de un total de 8 personas y por tra terse de un hecho de drogas que se presente [léase pretende] imputar a todos estos ciudadanos y ante la duda de quien pudiera ser el dueño de la supuesta droga incautada, considera la defensa que se debe aplicar el criterio acogido por los tribunales de instancia y las cortes de apelaciones ... que en casos de pluralidad de imputados en materia de droga, se debe distribuir dicha cantidad de droga entre las personas involucradas en el hecho, vale decir, que a i (sic) defendido solo podría atribuírsele únicamente la cantidad de 13,5 gramos de marihuana y 13,63 gramos de cocaína ... En tal sentido pido que la calificación jurídica sea ajustada a tráfico menor en la modalidad de ocultamiento, por ser lo ajustado a derecho, decretando la libertad

Sobre este particular, es importante destacar que no existe ni existirá elemento de convicción alguno que vincule a mi defendido con el hecho, ya que mi defendido es totalmente inocente de lo que se le imputa. Lo procedente y lo más ajustado al derecho y a la justicia, fue haber decretado la l.s.r. de aquel, ya que de la lectura de las actuaciones no hay la pluralidad de elementos de convicción exigidos por la ley para limitar la libertad de mi defendido, generando en éste un gravamen irreparable que le generó la privación de su libertad.

En tal sentido solicito que sea revisada el acta policial que contiene el procedimiento practicado a fin de observar que no existe elemento alguno que vincule a mi defendido con el hecho, y como consecuencia de esto, se ordene la L.I. de mi defendido. ASÍ DEBE SER DECIDIDO.

Ahora bien, en todo caso, de no acordarse lo solicitado, pido se ajuste la calificación jurídica a tráfico menor en la modalidad de ocultamiento, conforme al segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, por ser lo ajustado a derecho, decretando la l.i. de mi defendido, por tratarse de un hecho para el cual no es procedente la privación de libertad, acogiendo el criterio de la “... distribución de las responsabilidades . . .“ por ser lo justo y equitativo, sin que esto signifique de manera alguna que mi defendido acepta alguna participación en los hechos, ya que es completamente inocente. ASÍ DEBE SER DECIDIDO.”

Frente a este recurso el Ministerio Público no presenta escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

Observa esta Alzada que el primer motivo en que funda la defensa recurrente su recurso, conforme al artículo 608.k de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia en concordancia con el penúltimo aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, puede concretarse en la declaratoria Sin Lugar por parte del A quo, de la Nulidad Absoluta planteada en instancia en contra del alcance del Allanamiento efectuado por los funcionarios policiales aprehensores, estimando el mismo ilícito al no mediar orden judicial, y que para le caso que se determine su licitud bajo la excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no lo autoriza para la revisión de la vivienda allanada, sumado a la al hecho de que el acta policial se encuentra en sus dos primera paginas, sin sello, firma y foliatura.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 608.c de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recurre en contra de la Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, al estimar que la misma esta actualmente derogada, estableciendo ahora el artículo 559 de la ley minoril una Detención Preventiva, cuyas exigencias y procedencia es distinta a la Detención decretada, sumado al gravamen irreparable que se produce a su defendido con el decreto de esta medida al no verificarse elementos de convicción en su contra, y que la calificación jurídica correcta es la de tráfico menor en la modalidad de ocultamiento, aplicándose el criterio de la distribución de responsabilidades.

Vistos los motivos de impugnación, en relación a la Nulidad planteada, es criterio de esta Alzada lo cuidadoso que debe serse para el decreto de nulidades probatorias en inicio de la investigación, siendo labor del Ministerio Público determinar si en la investigación que llevan a cargo, hay elementos de convicción generados violentando garantías probatorias, a los fines de que, de verificarse, le den el tratamiento nugatorio en el acto conclusivo correspondiente.

Pero además en el presente caso, observa esta Alzada que la defensa pretende una Nulidad por el Allanamiento realizado por funcionarios policiales, que, conforme el auto impugnado se realizó bajo la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse una vez que se produce un enfrentamiento policial frente a la casa objeto de allanamiento en la que era señalada como donde se reunía una banda delictiva, y por ello entran en persecución, destacando esta Alzada que al entrar en la vivienda tomando en contexto la actuación policial, hacen registro de la misma y encuentra en el cielo raso la droga, por lo que estando en fase inicial se determina a la fecha que, no verificándose la ilícitud del allanamiento y visto el motivo del mismo que se verifica como circunstancia ex ante, la actuación de los funcionarios policiales en las que se incauta la droga resulta como acto reflejo del allanamiento, no siendo en consecuencia procedente la nulidad planteada, debiéndose determinar en su alcance en la investigación llevada por el Ministerio Público.

Por último, en relación a la Nulidad del Acta Policial porque en las dos primeras paginas carece de sello húmedo, firma y foliatura, de la que no consta en actas de este recurso, debe ser en la investigación en que se determine la trascendencia y exigencia de esos requerimientos, a los fines de determinar si implican mera forma o afectación material, por lo que la garantía de fiabilidad no se evidencia a la fecha vulnerada y será.

Analizada la Nulidad planteada por al defensa recurrente, se estima que a la fecha no se verifica la misma, no asistiéndole la razón a la defensa recurrente, debiéndose declarar, como en efecto se declara Sin Lugar este primer Motivo de recurso.

Resuelto lo anterior, pasa a resolver esta Alzada sobre la pretendida imposición de una medida cautelar derogada, al haber decretado el A quo la Detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, vigente hasta el 8 de junio de 2015, observa esta Alzada que efectivamente el juez nombra a la detención “para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar”, cuando conforme a la norma vigente se denomina Detención Preventiva, pero en ningún caso desnaturaliza la cautela decretada expresamente por el A quo, conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que yerra es en el nombre de la medida sin afectar su naturaleza y consecuencia, por el contrario sujeta a los delitos que la hacen procedente, conforme al artículo 581 de la ley especial minoril, en los términos y condiciones de ley.

En relación a los elementos de convicción, a juicio de la defensa ausentes, se observa que el hecho imputado por el Ministerio Público y objeto de investigación es que:

“…efectuada el día 13/08/2015 a las 10:30 de la mañana, funcionarios adscritos al CICPC Sub Delegación Valera, llevando a cabo labores de investigación relacionado a casos aperturados con delitos graves cuando al transitar por el sector Los pinos fueron abordados por varios residentes de la zona quienes al percatarse de la comisión policial le manifestaron su preocupación con repesco a un grupo de sujetos que se dedican a cometer delitos tales como extorsión, sicariato conectados con una banda que actualmente que se encuentra en esa zona, conocidos como Banda `pedro Mojón liderada por P.Q., que mantiene vínculos con la Banda El Loro, cuyos integrantes son los apodados El Jonathan, el mocho Yelvis, l.L. ciega, El gato Engelberth, y el Neiver, aportando los rsidencis d ela zona que estas bandas se ubican en la residencia habitada por una ciudadana conocida como Zenaida sector Los Pinos Via principal casa S/N Parroquia m.D., los funcionarios se dirigieron al sitio, y al momento de apersonarse a la residencia avistaron que iban llegando una moto de color blanco abordada por dos sujetos quienes al notar la presencia de la comisión policial desenfundaron armas de fuego procediendo a efectuar disparos contra la comisión, por lo que los funcionarios se vieron en la obligación de repeler la acción y desenfundar sus armas de reglamento, generándose un intercambio de disparos, observaron que los sujetos huyeron hacia la vivienda de Zenaida, originándose una persecución, basándose en la excepción 196 del COPP, y una vez dentro de la vivienda se percataron que los dos ciudadanos se encentraban heridos y tendidos en el suelo, observando que las armas de fuego , se les presto el auxilio a los heridos y trasladados al Hospital, mientras que otros funcionarios quedaron en la residencia de Zenaida prosiguiendo con la revisión, logrando observar que unos ciudadanos se metieron en una habitación ubicada al margen lateral derecho de la morada, de igual forma se origino otra persecución, en cuanto a dos sujetos que se dirigían hacia el deposito de la empresa Pepsi Cola, fueron perseguidos por unos funcionarios, otros se quedaron en resguardo del sitio, y en las adyacencias se observaron otros dos sujetos que salir por la parte posterior del techo efectuaron disparos contra la comisión. Neutralizados estos ciudadanos se constato que se encontraban tres `personas del sexo femenino y cuatro del sexo masculino, observando que en la parte del techo que comprende la habitación en el cielo raso, una de las laminas estaba removida de su lugar original , revisaron y observaron un bolso de color negro y azul y en el interior del mismo, en presencia de testigo 1 y testigo 2, logran constatar 31 envoltorios de material sintético atados con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales, muestra 3, con 108 gramos de marihuana en peso neto, y un envoltorio en material sintético color verde atado en su único extremo neto arrojo 23 gramos de cocaína, asi como también un envoltorio en material sintético color amarillo atado en su único extremo neto arrojo 86 gramos de cocaína, y algunos objetos utilizados para procesar las sustancias, una b.e., un paquete de bolsas elaboradas en material sintético transparente, recabando otros objetos, ese procediendo a identificar a los sujetos siendo uno de de 16 años de edad, siendo aprehendidos y puestos a la orden del Ministerio Publico, . Se califica el hecho como trafico en la modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asi como el delito de acaparamiento previsto en el artículo 59 de la Ley de Precios Justos. . Solicito se decrete la Flagrancia, de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que permita llegar al acto conclusivo correspondiente, y Medida Cautelar de detención preventiva conforme articulo 559 de la LOPNNA en concordancia con el 581 de la misma Ley, tomando en cuenta de que se trata uno de los delitos del literal a del artículo 628 de la Ley especial Monoril y en razón de que de las acta policiales se observa que el procedimiento realizado es continuación del despliegue del operativo para la liberación del pueblo .

Por lo que, calificada la flagrancia en la aprehensión, se derivan indicadores iniciales de responsabilidad del adolescente, tomando en contexto la actuación policial, en la que se inicia enterados que en el lugar de residencia permanecen sujetos relacionados con una banda, produciéndose el enfrentamiento, el intento de evadirse y el posterior allanamiento donde se señala incautaron la droga, suficiente para iniciar la investigación, en la que se determinará los grados de responsabilidad, destacando que en esta fase no se exige la exhaustividad en la imputación formal, tal y como lo estableció la Sentencia Nº 1739 de fecha 18-11-2011, que explicando forma pedagógica la naturaleza de la imputación formal y material como expresión del derecho a la defensa, señala:

… En consecuencia, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza de que un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que los elementos probatorios obtenidos en la misma pueden conllevar a una solicitud de sobreseimiento de la causa.

Por otro lado en relación a la adecuación de la calificación señalada por la defensa, se observa que, estando en fase inicial, queda camino en la investigación para que el Ministerio Público determine la responsabilidad de cada uno de los aprehendidos en el hecho, sin que se procedente ab initio determinar distribuciones de las porciones de droga incautada, por lo que la calificación imputada por el Ministerio Público y determinada por el Juez resulta ajustada a derecho, dada la cantidad de droga incautada, sin perjuicio de las resultas de la investigación en la determinación de la responsabilidad, estando cumplidos los extremos exigidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, para la procedencia de la Detención Preventiva, conforme al artículo 559 eiusdem, no asistiéndole la razón a la defensa tampoco sobre estos motivos, debiéndose declarar, como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose el fallo recurrido.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000356, interpuesto por el Defensor Público, Abogado A.J.S.S., en contra la decisión dictada en fecha 15 de agosto de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control, del Circuito Judicial Penal, Sección Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la causa alfanumérico TP01-P-2015-000669.

Segundo

SE CONFIRMA el auto recurrido

Tercero

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Cuarto

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Decisiones Interlocutorias, velar por que en la publicaciones que se hagan del presente fallo en la página Web, se omitan en su totalidad la identificación del adolescente procesados o cualquier dato que permita su identificación.

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los dos (02 ) días del mes de octubre de dos mil quince (2015)

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Sección Adolescentes

Dr. J.P.A.D.. R.P.V.

Juez (s) de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Y.C.L.

Secretaria