Decisión nº AZ522006000050 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 26 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR SEGUNDA

CIRCUITO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Años 196° y 147°

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2006-009751

RECURSO Nº: AP51-R-2006-011976

JUEZA PONENTE: DRA. R.I.R.R.

MOTIVO: FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

PARTE ACTORA APELANTE: ____________, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad Nro. V-12.807.029.

DEFENSOR JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: M.P.C., Defensora Pública Undécima (11°) del Área Metropolitana.- VASYURY V.Y., abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el Nro.

PARTE DEMANDADA: ___________________, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.195.867.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.D., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 96.179.-

NIÑA: ______________.

AUTO APELADO: Dictado por la Sala de Juicio Nº XVI del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de junio de 2006.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por el ciudadano _________________, debidamente asistido por el ciudadano J.G.D., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 96.179, quien recurre del auto dictado en fecha 01 de Junio de 2006, por la Juez Unipersonal N° XVI del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibido el asunto, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se le asignó la ponencia a la Dra. R.I.R.R., quien con este carácter suscribe el presente fallo.

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia, y en tal virtud observa:

DEL AUTO RECURRIDO

Se inicia el presente asunto por solicitud de fijación de Obligación Alimentaria incoada por la ciudadana _____________, a favor de su hija la niña ___________.

Por auto de fecha 01 de Junio de 2005, la Juez de la Sala de Juicio Nº XVI fijó una obligación alimentaria provisional a favor de la niña ___________, cuyo contenido es el siguiente:

(…) En consecuencia, quien suscribe como garante y protectora del Derecho a percibir alimentos de la niña _______, de progenie constitucional; acuerda: (…) Fijar como Obligación Alimentaria Provisional, a favor de la niña de autos, la suma de CIENTO DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 116.437,50) mensuales, (…) así como dos bonificaciones especiales en el mes de julio y diciembre de cada año por el mismo monto. Dicha obligación le será descontada directamente del sueldo del obligado en su sitio de trabajo, y entregada a la madre ciudadana ______________, (…) Medida cautelar de embargo preventivo por el equivalente a treinta y seis mensualidades de Obligaciones futuras, más dos bonificaciones especiales en el mes de julio y diciembre por escolaridad y festividades decembrinas, a razón de CIENTO DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 116.437,50).

Ahora bien, después de lo anteriormente expuesto, compareció el ciudadano _______________, debidamente asistido por el ciudadano J.G., y consignó diligencia de fecha 21 de Junio de 2006, mediante la cual manifestó lo siguiente:

(…) Apelo del auto dictado por la Sala 16 de Protección del Niño y del Adolescente (…) en donde decreta medida cautelar de embargo en contra de mi patrocinado, en tal sentido me reservo de fundamentar por ante el tribunal A-QUEM, las razones fácticas y jurídicas en que podemos fundamentar el precitado recurso (…)

Establecido lo anterior, pasa esta Corte Superior Segunda a analizar lo siguiente, advirtiendo que ninguna de las partes presentó alegatos de conclusiones:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El presente caso se trata de una fijación de obligación alimentaria incoada por la ciudadana __________________, a favor de la niña de autos, en tal sentido, observa esta alzada que el a quo fijó una obligación alimentaria provisional en el auto de admisión a favor de la niña de marras, asimismo, dictó medida cautelar de embargo preventivo por un equivalente a treinta y seis (36) mensualidades futuras, todo ello a los fines de garantizar el derecho de la niña de autos a percibir alimentos, por ser derechos fundamentales. Al respecto, considera esta Alzada necesario destacar lo previsto en los artículos 23 y 78 de Nuestro M.T.C., los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 23: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno,(…) y son de aplicación inmediata y directa de los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Artículo 78: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta constitución, la convención sobre los derechos de los niños y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República.

El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan.”

Asimismo, como instrumentos garantistas de los derechos del Niño y del Adolescente resulta ineludible señalar lo que prevén los artículos 8 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que son del tenor siguiente:

Artículo 8: “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”

Artículo 365: “CONTENIDO. La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.”

En ese sentido, es menester mencionar el contenido de los artículos 3 y 4 de la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 3°. “1.- En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.” (Resaltado de esta Corte)

Artículo 4°: “Los estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención (...)”

Vemos entonces que es un mandato de orden Constitucional el proteger a todos los niños y adolescentes que así lo requieran, ya que de no hacerlo se estarían vulnerando derechos fundamentales, protección ésta que le corresponde al Estado, a la familia y a la Sociedad, quienes deben asegurar con Prioridad Absoluta esa Protección integral que prevé nuestro M.T.C., así como la Ley especial que rige la materia, y la Convención de los Derechos del Niño, cuyos preceptos ordenan que en las decisiones que les concierna a niños y adolescentes se debe tomar en cuenta su Interés Superior como Principio de interpretación y aplicación dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes. En este orden y dirección, la Juez de la Sala de Juicio XVI atendiendo al Derecho de la niña _________________ de percibir alimentos, fijó una obligación alimentaria provisional a los fines de cubrir sus necesidades básicas, así como también decretó medida de embargo por la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades futuras, para asegurar que no quede ilusoria la pretensión del fallo a que haya lugar. En este sentido, cabe destacar que el juez como garante del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 512 de la Ley Especial que rige la materia, tiene la facultad de disponer las medidas que fueren necesarias atendiendo por supuesto al Interés Superior del Niño, previa apreciación de la urgencia y gravedad del caso. En este punto, es menester precisar lo que significa urgencia y gravedad señalando al respecto el Diccionario Jurídico Venelex, Tomo II, Editado por DMA grupo editorial, C.A, que “la urgencia es: Calidad de urgente. Necesidad o falta apremiante de lo que es menester para un negocio. Hablando de las Leyes o preceptos, actual obligación de cumplir, y por otra parte, Grave: Que tiene peso. Importante, considerable. Muy enfermo. Imponente, adusto, espinoso, difícil.” ( Subrayado de esta Alzada )

Ahora bien, en este sentido, el a-quo, motiva adecuadamente lo relativo a la medida provisional decretada; utiliza la argumentación debida, que se ajusta a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño, atiende al principio finalista del proceso, sin que ello implique emitir opinión al fondo de lo debatido, sino el resguardo al derecho a la obligación alimentaria que incluye varios conceptos cuyo rango es de orden fundamental; y así se establece.-

Motiva igualmente el a quo la potestad del juez para dictar las medidas cautelares, fundamentando tal motivación en las normas legales contenidas en los artículos 512 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 512: “MEDIDAS PROVISIONALES. El juez al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés superior del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación.” (Resaltado de esta Alzada).

Artículo 521: “MEDIDAS QUE PUEDEN SER ORDENADAS. El juez, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:

(…) adoptar la medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión”. (Negrillas de esta Superioridad)

Siguiendo el mismo orden de ideas, para afianzar la potestad del Juez para dictar las medidas cautelares enunciadas, observa esta Alzada que el a quo cita al Dr. P.L., también trae al debate una sentencia emanada de la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, con ponencia de la Dra. E.S.C.S.. En efecto no cabe duda de la potestad del Juez para dictar las medidas provisionales que juzgue convenientes. No obstante a ello, esa potestad no es absoluta e ilimitada, se encuentra soportada en el límite que imponen otros derechos, también fundamentales, cuya violación puede atentar contra el interés superior de la niña _________________.

Conviene referir el caso hipotético de un padre que por conflictos no resueltos producto de la ruptura de la relación, intente una demanda por fijación de Obligación Alimentaria, sin embargo, el progenitor no guardador conserva los recibos correspondientes y/o depósitos bancarios que sustentan el pago de todos los elementos que constituyen la precitada obligación, y el día fijado para su comparecencia al acto de conciliación los presenta, anulando con ello el elemento de la negativa al pago por tal concepto, y de no llegarse a un acuerdo en el acto conciliatorio, el demandado da contestación y consigna pruebas que le permitan al juez fijar un determinado monto por concepto de obligación alimentaria, no obstante, debe observar que se trata de un padre responsable, fiel cumplidor de la obligación para con su hijo. Si a ese progenitor al momento de la demanda se le dicta una medida preventiva de embargo y como consecuencia de ello pierde el empleo, entonces estaremos ante una aplicación ciega de la regla que conduciría a un resultado absurdo y manifiestamente injusto, ya que la referida potestad es reglada y debe atender al principio de discrecionalidad con motivación pues de lo contrario excede y se convierte en arbitraria, así como a los principios constitucionales en protección de derechos de igual categoría como es el derecho a la Defensa, cuyo contenido se encuentra en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es del siguiente tenor:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. - La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)”

En atención a la norma supra transcrita se infiere que el derecho a la Defensa está inmerso en la Tutela Judicial Efectiva de los derechos e intereses del individuo, es por lo tanto, a partir de este principio de rango constitucional que entendemos posible la caracterización de la justicia, como la garantía última del sistema judicial.

Por otra parte, si bien es cierto, que no podemos equiparar los supuestos de gravedad y urgencia con la presunción grave del derecho reclamado (“Fumus boni iuris”) contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no podemos obviar que la apreciación que el juez debe tener al momento de dictar la medida, debe ser de tal naturaleza grave y urgente, de manera concurrente que se justifique decretarla y así lo manifieste el Juez, haciendo constar de donde provino la apreciación de los dos supuestos. Es necesario evitar que se utilice la medida cautelar como presión para lograr una transacción o como un medio de extorsión.

En este mismo sentido, no expresa el a quo en modo alguno el fundamento para basar el decreto de la cautelar sobre cuotas alimentarias futuras, las cuales “…proceden cuando se acredita que el alimentante pueda insolventarse o disminuir su patrimonio de tal manera que permita prever que el derecho de los alimentados pueda ser vulnerado…”, así lo expone el autor R.A., en su libro “MEDIDAS CAUTELARES”. No debe excederse la protección que ya se había asegurado con la medida provisional de alimentos; a tal punto que rebase los límites de la ponderación y de la proporcionalidad hasta constituirse en violatorio al derecho a la defensa ut supra señalado, sobre todo porque no existen en autos medios que califique esta Alzada como graves para decretar tal medida, así lo ha reiterado la doctrina al establecer que el principio de proporcionalidad tiene tres exigencias, la primera es la adecuación de la medida, la segunda es la de la estricta necesidad de la medida, y la tercera es la de la proporcionalidad de la medida en sentido estricto.

No pretende esta Alzada establecer que el juez en aplicación del artículo 512 de la Ley especial, en concordancia con el artículo 521 no pueda decretar las medidas a que haya lugar, sólo que para ello deben encontrarse presentes de manera concurrente los supuestos de gravedad y urgencia, requisitos necesarios para su procedencia que sanamente apreciados convenzan al juez para dictar la medida que juzgue conveniente, lo que en el presente caso fue obviado por el a quo ya que sobre ese aspecto no ofreció motivación alguna. Para atender este tipo de situaciones, puede el juez perfectamente oficiar al empleador e informarle que se abstenga de entregar las prestaciones sociales en caso de despido o retiro, ello dentro de la función tuitiva que le corresponde en este fuero especial de protección; y así se declara.-

En el marco de las consideraciones anteriores, concluye esta Superioridad que el Juez, previa la apreciación y urgencia del caso, si tuviere elementos de convicción, podrá fijar una obligación alimentaria provisional acorde a las necesidades del niño involucrado, es decir fijar un monto por tal concepto como medida provisional, en aras de garantizar lo previsto en el artículo 78 Constitucional, 3 y 4 de la Convención de los Derechos del Niño y del Adolescente y el derecho fundamental del niño a ser alimentado conforme el contenido de los artículos 30 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues es potestad del Juez como Rector y Conductor del proceso, dictar cuantas actuaciones considere pertinentes en beneficio del mismo, para salvaguardar sus derechos e intereses y previendo la capacidad del obligado, más sin embargo, no debe decretar medidas cautelares si no están presentes los supuestos ut supra señalados de manera concurrente, como ya se ha señalado, e inclusive, de estar presentes los supuestos de gravedad y urgencia, podrá pues decretar dicha medida de embargo de las prestaciones en los casos de obligación alimentaria, ya que ésta constituye la excepción a lo que comporta el principio de inembargabilidad de las prestaciones sociales (como parte del salario de todo trabajador), así se estableció en sentencia N° 2371, de fecha 09 de Octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, quienes aquí suscriben consideran que el presente recurso debe declararse parcialmente con lugar; y así se decide.

III

DECISION

En mérito de las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano __________________, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V.-14.195.867, debidamente asistido por el ciudadano J.G.D., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 96.179. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se REVOCA PARCIALMENTE el auto dictado en fecha 01 de Junio de 2006, por la Jueza Unipersonal N° XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. En tal virtud, se deja sin efecto el contenido del literal “SEGUNDO” de dicho auto, relativo a la Medida Cautelar de Embargo Preventivo por el equivalente a (36) mensualidades de obligaciones futuras más dos (02) bonificaciones especiales en el mes de Julio y Diciembre, de las prestaciones sociales que le pudieren corresponder al demandado, ciudadano _____________________. ASI SE DECIDE.

TERCERO

Como corolario de dicha revocatoria parcial, SUBSISTE el contenido del literal “PRIMERO” del auto de fecha 01 de Junio de 2006, relativo a la Fijación de la Obligación Alimentaria Provisional, más dos (02) bonificaciones especiales en el mes de Julio y Diciembre de cada año, por el monto establecido por la Juez de la Sala de Juicio en el referido auto, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, en el entendido que estas dos (2) bonificaciones especiales devienen de la medida provisional dictada por el a-quo en beneficio de la niña __________________, sin que en modo alguno se refieren a las dos (2) bonificaciones cuya medida fue revocada por esta decisión en el punto anterior. ASI SE DECIDE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, en Caracas, a los veintiseis (26) días del mes de Julio del año (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA, EL JUEZ,

DRA. O.R.C.. DR. Y.E.B.V..

LA JUEZA PONENTE,

DRA. R.I.R.R..

LA SECRETARIA,

Abg. L.C.D..

En esta misma fecha se registró, publicó y diarizó la sentencia que antecede, siendo las ( ), en horas de despacho como fue ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. L.C.D..

Asunto: AP51-R-2006-011976

Motivo: Obligación Alimentaría.

ORC/YEBV/RIRR/LCD/eglis.-