Decisión nº 140-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 2 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 02 de julio de 2010

200° y 151°

Asunto Nº CA- 917-10-VCM

Resolución Judicial Nro. 140-10

Ponente: Jueza Presidenta: N.A.A.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ABG. JEXY M.V.L., Defensora Pública Quinta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.147.148, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de abril de 2010, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra el imputado HERRERA SUAREZ F.R., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; esta Alzada para emitir pronunciamiento previamente observa:

Presentado el recurso procesal de apelación, el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04-05-2010, libró boleta de notificación emplazando al Representante de la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual se dio por notificada en fecha 21-05-2010 no contestando al recurso interpuesto por la defensa.

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 09 de junio de 2010, se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-917-10 VCM, y se designó como ponente a la Jueza Presidenta N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 09 de junio de 2010 esta Alzada, dictó auto acordando devolver el presente cuaderno especial al Juzgado Segundo (2º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que fuera formado con las actuaciones relacionadas exclusivamente con el Recurso de Apelación de acuerdo con lo pautado en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., asimismo se acordó suspender el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal hasta tanto se recibiera ante este Tribunal Superior Colegiado lo solicitado, siendo recibido nuevamente en fecha 11-06-10 constante de setenta y un (71) folios útiles.

Este Tribunal Superior Colegiado en fecha 16 de junio de 2010, en ponencia de la Jueza Presidenta N.A.A., admitió el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Alzada a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 44 al 56 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-917-10-VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la ABG. JEXY M.V.L., Defensora Pública Quinta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R., en el cual impugna la decisión del Tribunal de Primera Instancia, en los siguientes términos:

… La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran llenos los presupuestos procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal, a tenor de lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos requisitos y condiciones son taxativos y concurrentes, en relación al presunto delito atribuido al ciudadano HERRERA SUAREZ F.R., como ABUSO SEXUAL CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Sobre la Protección al Niño, Niña y Adolescente (sic), el cual a criterio de la defensa no se encuentra acreditado en esta fase del proceso, en este sentido, nuestro ordenamiento jurídico señala lo siguiente: …omissis…

CAPITILO III

DE LA MOTIVACION

Observa esta Defensa, que de la Audiencia Oral celebrada en fecha 23 de Abril de 2010, la Fiscalía Nonagésima, no señaló los fundamentos en los cuales sustentaba su solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el sentido de no configurar con que elementos daba por demostrada la participación del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R. en los hechos descritos. Así, de la decisión dictada por el Tribunal de Control es evidente que no se encuentran satisfechos los presupuestos procesales para cumplir con las exigencias establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. No se fundamentó el peligro de fuga y de obstaculización, solo se realizó un señalamiento al articulado en el cual se encuentra consagrado, pero considera la defensa que debe ser una exigencia narrar en que consiste el peligro de fuga y de obstaculización, a los fines de poder ejercer efectivamente el derecho a la defensa, ya que mal puede alguien defenderse de elementos genéricos, no existe una narración por parte de la Fiscala del Ministerio Público sobre que hechos da por demostrados hasta la presente etapa procesal.

De la sentencia antes trascrita se evidencia que el Juzgado de Control conforme a la facultad que le otorga el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal NO VALORO DE FORMA ALGUNA LO MANIFESTADO POR MI DEFENDIDO, NI SOPESÓ ESE DICHO CON RELACIÓN AL RESTO DE LOS FUNDAMENTOS VALORADOS, ES DECIR QUE EXISTIÓ UNA RELACIÓN SEXUAL CONSENTIDA. Por el contrario, decretó una Medida Privativa de Libertad en un caso donde no existe ningún medio probatorio que avale la denuncia formulada, por lo que si solo tenemos el dicho de la presunta víctima, no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción PARA ESTIMAR ACREDITADO EL DELITO, CUANDO NO SE ENCUENTRAN PRESENTE TODOS LOS ELEMENTOS DEL TIPO, ENCONTRANDONOS EN AUSENCIA DE UNO DE ELLOS COMO SERIA “LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO”, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de los mismos en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, mas aun cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación de un hecho punible, esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia, ES DECIR NO SE DEBE PRESUMIR QUE MI REPRESENTADO AMENAZO DE ALGUNA MANERA, CONSTRIÑENDO O COACCIONANDO A LA ADOLESCENTE DENUNCIANTE CON SU DICHO UNICAMENTE, EL CUAL NO PUEDE SER ADMINICULADO CON ALGUN OTRO FUNDAMENTO, PORQUE SENCILLAMENTE NO EXISTE.

Llama ponderosamente la atención a la defensa, que el Juzgado aquo, basándose en el interés superior del niño, niña y adolescente, ordenara retirar de la Sala al imputado para que la adolescente presunta víctima en esta causa, rindiera su declaración, no pudiendo entenderse que basado en ese interés superior se vulneraron derechos igualmente legítimos de mi defendido como serian EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA L.P., y si bien entiende esta defensa la supremacía del interés superior del niño, niña y adolescente, como todo derecho debe tener limitaciones y más en el presente caso tomando en consideración que la presunta víctima tiene dieciséis (16) años de edad, aunado al hecho de que la misma ingresó voluntariamente al vehículo donde se encontraba mi defendido.

De igual forma con el argumento esgrimido por el Tribunal de Control en el cual señala entre otras cosas los siguiente: …(omissis)... No entendiendo esta defensa, la experiencia psicológica, psiquiátrica y antropológica del Tribunal a quo, para realizar la valoración anteriormente transcrita, que por otra parte, considerando en el presente caso la falta de madurez intelectual de la presunta víctima y a su vez le da valor a su testimonio, no ocurriendo lo mismo, como se ha señalado en forma reiterada con la declaración de mi defendido.

Causa gravamen irreparable, la decisión emitida al decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cuando no existe un hecho punible acreditado en autos, no se encuentran los fundados elementos de convicción en contra del mismo (no riela a los autos la evaluación médico-legal correspondiente) y mas aun al no encontrarse satisfechos los presupuestos legales fundamentales y obligatorios como lo serían los establecidos en los artículos 250 en todos sus numerales, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esto evidente de la lectura de las actas que conforman el expediente…

En relación a este último presupuesto, considera la defensa que “el Peligro de fuga” consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R.…

Razón por la cual, esta defensa considera que en este momento procesal no puede considerarse como acreditado el tipo penal invocado por el Ministerio Público, ya que le causa un gravamen irreparable a mi representado así como la adopción de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea revocada la decisión dictada 23 de Abril de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R., y se decrete su Libertad sin restricciones.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Alza.A.S.d.R. para el Régimen Procesal Penal Transitorio de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia contra la Mujer, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, DECLAREN CON LUGAR y en tal sentido sea revocada la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en el cual se acredita el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R., y se acuerde la Libertad sin restricciones de mi defendido, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 04-05-2010, el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, libró boleta de notificación emplazando al Representante de la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual se dio por notificada en fecha 21-05-2010 no contestando al recurso interpuesto por la defensa.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 39 al folio 42 del Cuaderno de Apelación decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de abril de 2010, mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado HERRERA SUAREZ F.R., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y del adolescente en los siguientes términos:

… Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: Se acuerda que el presente procedimiento siga las disposiciones previstas en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los efectos de que la Fiscalía del Ministerio Público continúe su investigación seguida contra el ciudadano F.R.H.S., titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.147.148, por el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 260 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en virtud de lo expuesto por la víctima M.F.M.M, de quien se omite su identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que riela al folio cuatro de las actuaciones donde la adolescente señaló que accedió a un encuentro con el imputado por encontrarse amenaza (sic) de exponer las relaciones anteriores que tuvo con este ante sus representantes legales siendo el encuentro dentro de un vehiculo aparcado en la esquina S.R. a S.I.d. la Parroquia San J.C. y una vez que ingresó a la camioneta coloco (sic) un tapa sol en el parabrisa y luego de una conversación al intentar retirarse manifestó que el imputado no se lo permitió comenzándola a seducir acariciándola y besándola, le manifestó que la dejara salir sin embargo hizo caso omiso a esta solicitud y procedió tocándose sus partes intimas y le quito (sic) el pantalón y por el temor que tenia la víctima le dijo que no continuara y le introdujo su pene en su vagina le beso (sic) los senos continuando la víctima con su pedimento de que la dejara tranquila y continuando con su conducta omisita le saco (sic) un teléfono para que lo dejara grabar lo que estaba haciendo para verlo después con tranquilidad para luego estar con la adolescente cuando así lo quisiera refiere la víctima que lo empujo (sic) refiere igualmente que lo sujeto (sic) y saco (sic) su pene de su vagina y eyaculo (sic)que después lo limpio (sic) con una toalla de papel blanco que tenia dentro de la camioneta ella se vistió de inmediato y salio (sic) del carro cuando llegaron los funcionarios estos hechos se corresponden al delito y por eso este tribunal lo acuerda. En relación a la medida de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público este tribunal loa (sic) cuerda en primer lugar por que se esta estableciendo para este momento procesal la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que evidentemente si ha ocurrido en fecha 22 de abril del presente año no se encuentra prescrito con respecto a los elementos de convicción tenemos en primer lugar al folio doce de las actuaciones de investigación penal en la cual el detective P.R. refirió que en compañía del detective J.L. se traslado igualmente en compañía de la adolescente de quien se omite su identidad a los efectos de que se practicara el examen de reconocimiento físico examen pagino rectal (sic) y frotis de secreción vaginal así como también practicar examen de reconocimiento físico al ciudadano F.S. y una vez en medicatura forense fueron atendidos por el Doctor E.D. quien procedió a practicar los reconocimientos que fueron solicitados y que cursan a las actuaciones del expediente y al culminar les informo que en relación al examen físico practicado a la adolescente concluyo sin lesiones aparentes y en consecuencia al examen vagino rectal las conclusiones refirieron que eran laceraciones recientes en el introito vaginal y sin lesiones aparentes en el ano y que al respecto al examen físico practicado al imputado el resultado legal trato sin lesiones y estado de salud satisfactorio, elemento de convicción que adminiculado con la declaración de la adolescente se observa que no hay contradicción entre su dicho y lo manifestado por el medico tratante y que en ningún momento este tribunal pretende sustituir esta acta de investigación penal por el certificado medico alterno del que se contra (sic) el articulo 35 de la Ley Orgánica pero que sin embrago (sic) se observa como elemento de convicción que la acompaña al folio trece de las actuaciones copia simple de la constancia emitida por la referida coordinación de ciencias forense en señal de haberse practicado el examen antes señalado así también se observa al folio uno de las actuaciones en el acta de aprehensión por flagrancia que los funcionarios policiales actuaron en el momento que se le llamo la atención un vehiculo aparcado en al (sic) dirección antes señalado por la denunciante cuando se encontraban en labores de patrullaje, entre las esquinas S.a. a s.I. frente alas (sic) residencias marcadas con el numero 101 que se trataba de un vehiculo automotor marca Chevrolet modelo grand vitara placas VVL07N de color gris con el motor encendido así como el aire acondicionado los vidrios arriba y el vidrio parabrisa delantero tapado por su parte interior con un instrumento denominado tapa sol donde se puede observar en dicho parabrisa un letrero que identificaba como Uso Oficial con el Logo de PDVSA PEDEVAL así también refiere que observaron que dentro del mencionado vehiculo estaba sucediendo algo ya que se observaba un pequeño movimiento y al tocar el vidrio del conductor identificándose como funcionarios policiales se desactivaron los seguros de las puertas saliendo de la puerta trasera del conductor una persona de sexo femenino con notable signos de nerviosismo y que luego fue abierta la puerta del conductor descendiendo por la misma una persona de sexo masculino que al momento de bajarse del vehiculo aseguraba el cierre del pantalón y acomodaba los botones de la camisa y al sostener entrevista con la adolescente les manifestó que en el interior del vehiculo bajo amenaza era abusada sexualmente consistiendo la amenaza con el chantaje de hacer publico una relación sexual que refiere fue grabada por un teléfono celular y que su presunto agresor le informo que divulgaría las imágenes sino aceptaba estar mas con el las veces que lo requiriera siendo identificada la persona como F.R.H.S. portador de la cedula de identidad Nº 15.147.148 igualmente refiere que practicando una inspección dentro del vehiculo observaron dos teléfonos celulares los cuales fueron descritos una de marca S.e. y otro de marca Nokia señalando la adolescente que al que se le determinó la marca Nokia fue el utilizado para la grabación antes señalada y al hacer una revisión entre los videos con el que contaba el aparato Mobil observaron que el video signado con el numero 00.3G2 de fecha 22-04-10 al ser visualizado se apreciaban a dos personas hombre y mujer manteniendo una relación sexual que la vestimenta del sexo femenino referente a la prenda intima trataba de un blumer de color morado hecho que se corresponde no solo por lo narrado por la denunciante que refieren los funcionarios haberlo observado de manera directa a los cuales se le ordeno la practica de una experticia a los efectos de extraer el contenido del mencionado video en cuanto al numeral 3 del articulo 250 si bien es cierto el imputado a ofrecido al tribunal su domicilio, señalándolo como su residencia habitual no es menos cierto que en cuanto a la pena probable a imponer será de 15 a 20 años de prisión en relación a la magnitud del daño causado efectivamente esta juzgadora observa que versa sobre un hecho donde la victima es adolescente y así se deja constancia mediante copia fotostática de la partida de nacimiento que riela al folio dieciséis sino que además fue apreciada la condición biológica de la adolescente por este tribunal durante su declaración quien no se encuentra ni en la madurez física e intelectual para repeler estos actos y así como también se observa de acuerdo a lo anteriormente señalado la improbabilidad de someterse a la persecución penal dada a la expectativas que pudiera tener el imputado en el presente proceso penal. Ahora bien este tribunal fija como centro de reclusión la Casa de Preeducación y Rehabilitación Internado Judicial El Paraíso motivo por el cual se ordena librar boleta de encarcelación al Director del referido centro penitenciario. Remítase las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía 136º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señala la apelante en su escrito recursivo, que en decisión dictada por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, el juez de la recurrida no señaló los fundamentos por los cuales consideraba satisfechos los presupuestos procesales para cumplir con las exigencias establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no indicando los motivos por los cuales consideraba se encontraba en presencia del peligro de fuga y de obstaculización, limitándose a hacer un señalamiento al articulado en el cual se encuentra consagrado.

Asimismo expresa la recurrente, que el juez de la recurrida, no valoró lo manifestado por su defendido, quien señala que existió una relación sexual consentida, decretando una medida privativa de libertad sin existir ningún medio probatorio que avale la denuncia formulada por la presunta víctima, no existiendo suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar acreditado el delito, aunado a que no riela a los autos la evaluación médico-legal correspondiente.

Esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 260 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente el cual no se encuentra prescrito y estableció igualmente la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la medida, el imputado F.R.H.S., es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de la víctima adolescente de dieciséis años de edad, por cuanto de la declaración de la víctima se desprende que la misma accedió a un encuentro con el imputado en virtud de encontrarse amenazada por el mismo ingresó a la camioneta donde éste se encontraba y luego de una conversación intentó retirarse y éste no se lo permitió, acariciándola, besándola y tocándole sus partes íntimas, haciendo caso omiso al requerimiento de la víctima de que la dejara salir, le introdujo el pene en la vagina, le besó los senos aún con la insistencia de la víctima de que la dejara tranquila, sacó un teléfono para que lo dejara grabar lo que estaba haciendo para verlo después con tranquilidad, con el objeto de estar con la adolescente cuando así él lo quisiera, ésta lo empujó y el sujeto sacó el pene de su vagina y eyaculó, se vistió, salió del carro y en ese momento llegaron los funcionarios policiales, considerando la Jueza de la recurrida que estos hechos se corresponden al delito calificado, sin que a su juicio existieran otros elementos de convicción que desecharan la verosimilitud del dicho de la víctima y el acta policial de aprehensión, los reconocimientos médicos practicados tanto a la víctima como al imputado.

Por otra parte, cabe destacar que por cuanto la Jueza de la recurrida acreditó el delito de ABUSO SEXUAL, el cual prevé una pena de 15 a 20 años de prisión, considerado como un delito grave, el cual encuadra dentro de las previsiones del parágrafo único del artículo en mención, como lo apunta A.A.S., en su obra “La privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” “… sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” por lo cual, considera esta Alzada que la recurrida contiene una motivación suficiente, toda vez que en cuanto al peligro de fuga u obstaculización en los supuestos de los delitos con penas superiores a diez (10) años en su límite máximo sería imprescindible ahondar en ello, solo en los casos donde el juez o jueza se aparte de la presunción de fuga establecida en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a acordar una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, se observa que de los elementos de convicción presentes en las actuaciones se cuenta con: Acta de Investigación anexa a los folios (6 y 7 con sus vueltos) contentiva de la declaración rendida en fecha 22 de abril de 2010, por la adolescente víctima mediante la cual manifestó que en esa misma fecha siendo aproximadamente a las 5:30 de la tarde, se encontraba dentro de un vehiculo marca Chevrolet, modelo Gran Vitara de color gris con el ciudadano F.R.H.S., quien la obligó a desnudarse y tener relaciones sexuales con él dentro del referido vehículo, percatándose de que el mismo simultáneamente estaba grabando un video con su teléfono celular, llegando posteriormente los funcionarios policiales y a preguntas formuladas por el funcionario receptor contestó que la misma accedió a un encuentro con el imputado en virtud de encontrarse amenazada por el mismo ingresó a la camioneta donde este se encontraba y luego de una conversación intentó retirarse y este no se lo permitió, la acarició, la besó y le tocó sus partes intimas, ella le decía que la dejara salir y este continuaba, le introdujo el pene en la vagina, le besó los senos aun con la insistencia de que la dejara tranquila, sacó un teléfono para que lo dejara grabar lo que estaba haciendo para verlo después con tranquilidad, con el objeto de estar con ella cuando así él lo quisiera, lo empujó y el sujeto sacó el pene de su vagina y eyaculó, se vistió, salió del carro y en ese momento llegaron los funcionarios policiales, asimismo indicó que en una oportunidad anterior específicamente en fecha 04 de agosto de 2009 el ciudadano F.R.H.S. igualmente la obligó a tener relaciones sexuales con él y que no había denunciado esos hechos por temor.

Adminiculado a lo anterior, se produjo en congruencia con la actuación de los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en materia de Niño, Adolescente, mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia a través del Acta de aprehensión del ciudadano F.R.H.S., que encontrándose en labores de investigaciones en la parroquia San José de la ciudad de Caracas, avistaron un vehículo automotor marca Chevrolet, modelo Gran Vitara, placas BBL07N, color gris, que se encontraba estacionado con su motor encendido, observando que en dicho vehículo estaba ocurriendo algo ya que se podía visualizar un leve movimiento, al acercarse proceden a tocar el vidrio de la puerta del conductor se identifican como funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación, siendo abierta la puerta trasera del vehículo saliendo una persona del sexo femenino con notables signos de nerviosismo, luego fue abierta la puerta del conductor y descendió una persona del sexo masculino que se subía la bragueta del pantalón y se acomodaba los botones de la camisa, situación que los puso en alerta de que podían estar en presencia de un abuso sexual, lo que fue constatado con el dicho de la persona de sexo femenino que fuera plenamente identificada y quien les narró los hechos conforme los cuales fue víctima de abuso sexual, procediendo los funcionarios a identificar plenamente a la persona de sexo masculino resultando ser el ciudadano F.R.H.S., efectuando posteriormente la revisión personal y la inspección del vehiculo, no incautando de la revisión personal ningún objeto ilícito y de la revisión del vehiculo sobre el asiento delantero incautaron dos teléfonos celulares, uno de los cuales fuera señalado por la adolescente como el que fue usado para grabarla al momento de ser abusada sexualmente, solicitándole al ciudadano manipulara dicho equipo constatando posteriormente que efectivamente el video con el nombre de video 000.3g2 de fecha 22/04/10, se apreciaba a dos personas teniendo relación sexual con características que corresponden a prendas usadas tanto por el ciudadano aprehendido como por la adolescente las cuales fueron incautadas, practicando posteriormente la aprehensión.

Por otra parte en consonancia con la actuación en materia de delitos de violencia contra la mujer, la División de Investigaciones y Protección en materia de Niño, Adolescente, mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, procedió a librar oficio al médico de guardia de la Coordinación Nacional Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas a los fines que le practicaran el reconocimiento médico vagino - rectal, y frotis de secreción vaginal a la víctima y examen de reconocimiento físico y examen genital y frotis de secreción genital al ciudadano F.R.H.S. los cuales fueron practicados en esa misma fecha arrojando como resultado del reconocimiento físico practicado a la víctima adolescente, según acta suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en materia de Niño, Adolescente, mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas,: “SIN LESIONES APARENTES y como consecuencia del examen VAGINO RECTAL la siguiente conclusión: LACERACIONES RECIENTES EN EL INTROITO VAGINAL, SIN LESIONES APARENTES EN EL ANO…”. Reconocimiento este practicado por el Dr. E.D., credencial 27.231, quien indicó que posteriormente el mismo sería pasado en computadora y enviado.

De tal forma que estima esta Alzada, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 260 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, y así mismo motivó de manera amplia y suficiente en presencia de las partes, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga para proceder a acordar la privación judicial preventiva de libertad.

De tal forma estima este Tribunal Superior Colegiado, que hasta el presente momento procesal, el dicho de la víctima no ha sido desvirtuado y su credibilidad se verifica al existir verosimilitud de los hechos al esta indicar que estaba siendo amenazada en virtud de haber sostenido una relación sexual anterior con el imputado de manera obligada, sin su consentimiento y ante el temor de que esta circunstancia fuera revelada accedió a conversar con el mismo en el interior del vehículo donde fue nuevamente obligada a sostener relaciones sexuales a través de amenazas, lo cual es verosímil con el hecho de que el sujeto grabó tal encuentro sexual, lo que hace presumir que el mismo pudiera utilizar este video en futuras ocasiones para constreñir a la adolescente víctima a mantener relaciones sexuales con él, todo lo cual fue corroborado por los funcionarios aprehensores, quienes notaron el nerviosismo de la víctima al momento de descender del vehículo y lograron incautar el teléfono celular donde se encontraba el video que fuera grabado en esa misma fecha donde se observaba a dos personas de ambos sexos manteniendo relaciones sexuales con prendas que guardan similitud con las usadas por la víctima y el imputado al momento de la aprehensión, aunado a lo corroborado por el medico forense Dr. E.D. quien constató a través de la evaluación practicada a la adolescente que la misma tenia laceraciones recientes en el introito vaginal, lo que evidencia que efectivamente hubo contacto sexual reciente.

De lo anterior se desprende que continúa latente la presunción razonable del peligro de fuga conforme al numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse que para el delito calificado es de 15 a 20 años de prisión, tal y como apunta el DR: A.A. “la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus espectativas. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho punible a los fines de la procedencia o no de la medida judicial preventiva de la libertad lleva al legislador, de una parte a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253… con relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso en el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares … y, de la otra parte, a la presunción de peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 251, según lo cual: “Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Considera esta Alzada igualmente que se encuentra satisfecho el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la magnitud del daño causado por cuanto el delito de abuso sexual, que fuera admitido por la Jueza de la recurrida, constituye uno de aquellos que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el daño causado a la víctima que en presente caso se trata de una adolescente que fue obligada a través de amenazas para sostener una relación sexual, lo que constituye una manipulación psicológica que no deja huellas a nivel físico pero que causa un daño en la psiquis de la adolescente por ser de fácil manipulación, tomando en cuenta que el proceso psicológico de madurez en esta etapa de la vida no ha sido alcanzado a plenitud siendo vulnerable a engaños y manipulaciones utilizados por personas mayores a los fines de coartar su capacidad de decisión a nivel sexual, por lo que se hace necesaria su protección todo ello en franca concordancia con el principio jurídico universal de la preeminencia del interés superior del niño, niña o adolescente.

Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y a que no existen suficientes elementos que permitan decretar la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, el ciudadano F.R.H., este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ABG. JEXY M.V.L., Defensora Pública Quinta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.147.148, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de abril de 2010, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra el imputado HERRERA SUAREZ F.R., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y del adolescente y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ABG. JEXY M.V.L., Defensora Pública Quinta con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HERRERA SUAREZ F.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.147.148, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de abril de 2010, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra el imputado HERRERA SUAREZ F.R., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y del adolescente, y se CONFIRMA la decisión recurrida por cuanto no existe vicio de inmotivación y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 numeral 2, 3 del Código Orgánico Procesal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad.

Regístrese y déjese copia.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

Ponente

LAS JUECES INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI

LA SECRETARIA,

A.D.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.A.

NAA/RMT/TJG/ads/rmt. Milexia A.-

Asunto N°. CA- 917-10-VCM