Decisión nº 085-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 28 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 28 de abril de 2010

200° y 151°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: R.M.T.

Resolución Judicial Nº 085-10

Asunto Nro. CA-884-10-VCM

La ciudadana Abogada A.C.C., Defensora Pública Octava suplente en materia especial de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de Defensora del ciudadano F.J.E.U., interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 09 de febrero de 2010 emanada del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado F.J.E.U., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 18 de febrero de 2010, fue interpuesto el recurso de Apelación ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, por la Abogada A.C.C., Defensora Pública Octava suplente en materia especial de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de Defensora del ciudadano F.J.E.U., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de febrero de 2010.

En fecha 24 de febrero de 2010, el Juzgado a quo, libró boleta de notificación a la Fiscala Nonagésima (90) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 10 de marzo de 2010, la Fiscala Nonagésima (90) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se dio por notificada de la interposición del recurso de apelación y no contestó la impugnación de la Defensa.

En fecha 07 de abril de 2010, se recibió cuaderno de apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2010-000198, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 07 de abril de 2010, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, y se designó ponente a la Jueza Integrante R.M.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 08 de abril de 2010, se libro oficio Nº 150-10, dirigido a la DRA. C.M., Jueza Tercera de Violencia Contera la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de devolver el presente Cuaderno de apelación, a objeto de que se realice un nuevo cómputo, de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 12 de abril de 2010, se recibe Cuaderno de apelación signado con el Nº AP01-S-2010-002118, nomenclatura del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede con la corrección del cómputo.

En fecha 12 de abril de 2010, se libro oficio Nº 158-10, dirigido al Tribunal Tercero de Violencia Contera la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de devolver el presente Cuaderno de apelación, a objeto de que se inserte al referido Cuaderno el folio 2 del Recurso de Apelación que falta.

En fecha 20 de abril de 2010, con ponencia de la Jueza integrante R.M.T., esta Sala dictó decisión conforme a la cual ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada A.C.C., Defensora Pública Octava suplente en Materia especial de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de Defensora del ciudadano F.J.E.U., contra la decisión dictada en fecha 09 de febrero de 2010 por el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado F.J.E.U., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 437 y 447, ambos ejusdem.

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de febrero de 2010, fue interpuesto el recurso de Apelación ante la Unidad de Registro y distribución de Documentos, por la Abogada A.C.C., Defensora Pública octava Penal con competencia especial en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano F.J.E.U., contra la decisión dictada por el juzgado Tercero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

…con base en el artículo 448 del código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V. en su artículo 64, ejerzo formalmente recurso de apelación de auto de conformidad con le artículo 447, numeral 4 del Código adjetivo penal, en virtud de que la decisión emanada del Tribunal Tercero de Control, audiencia y Medidas, toda vez que se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado.

El 9 de febrero de 2010 se realizó la audiencia de presentación del imputado en la cual el tribunal acogió la calificación jurídica de abuso sexual a niña sin penetración.

Ahora bien: el tribunal consideró prudente decretar medida de privación judicial preventiva de libertad sin considerar a pesar de la inexistencia de elementos de convicción suficientes a los de decretar la medida más gravosa de nuestro proceso penal.

Las circunstancias a través de las cuales puede ser decretada la medida judicial preventiva de libertad deben ser concurrentes, es decir, que deben cumplirse en su totalidad a los fines de que proceda la medida antes mencionadas, en el caso de marras no están llenos tales extremos y muy a pesar de ello se decretó la medida tantas veces señalada.

En el presente caso, el articulo 251 en su parágrafo primero establece una presunción legal a los fines de determinar el peligro de fuga, y señala que la pena debe ser igual superior a diez años, situación que no se cumple en el presente caso, ya que la pena establecida para el tipo penal imputado es de dos a seis años.

A juicio de quien suscribe, debió el tribunal decretar la libertad inmediata de mi representado y en su defecto una medida cautelar o de protección a faor (sic) de la presente victima más cuando la motivación dada en audiencia fue la el hecho de que el imputado convive en la casa con la niña y cabría preguntarse: ¿no existe en la ley una medida de protección y seguridad a favor de la victima como lo es la salida del presunto agresor de la residencia en común?

Debe cuidarse al extremo las distorsiones que se realicen de la novedosa ley de violencia de género, en el sentido que no debe desvirtuarse el apego al proceso de un ciudadano con la evitación de posibles episodios de violencia, y el espíritu del legislador es precisamente erradicar la violencia.

Debió l juez observar todos y cada uno de los elementos existentes a los fines de considerar procedente el decreto de la medida privativa de libertad no sólo eso, sino observar el catálogo de medidas que dispone nuestra legislación procesal penal aplicable por remisión expresa de la ley de género y más aun, observar las medidas tanto de protección como cautelares previstas en la ley especial que rige la materia.

En consecuencia, resulta evidente que no concurren los elementos para que proceda el decreto de medida judicial preventiva de libertad establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la defensa solicita: 1) sea admitido el presente recurso , toda vez que no está incurso dentro de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Se declare CON LUGAR el recurso interpuesto y como resultado de ello otorgue una medida menos gravosa y de posible cumplimiento…

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DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 10 de marzo de 2010 la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, se dio por notificada del recurso de apelación interpuesto, por la Abogada A.C.C., Defensora Pública Octava suplente en Materia especial de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública, actuando su condición de Defensora del ciudadano F.J.E.U., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no contestando el recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de febrero de 2010, dictó decisión al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en los siguientes términos:

…este Tribunal de Primera Instancia en Función de control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de Delitos de violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República y por expresa autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: Acuerda que el presente caso se siga por la vía del procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer, SEGUNDO: Visto los elementos cursantes en el expediente, el tribunal estima que existen plurales y suficientes elementos de convicción para acreditar el ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se decreta la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano F.J.E.U., pro encontrarse llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal de. TERCERO: Se acuerda su reclusión en el internado Judicial Rodeo I. CUARTO: Líbrese Boleta de encarcelación al Cuerpo Policial aprehensor. QUINTO: Se acuerda que en su oportunidad legal sean remitidas las presentes actuaciones a la Fiscalia del Ministerio Público correspondiente, para que interponga el acto conclusivo a que haya lugar. En este estado toma la palabra la ciudadana defensora a los fines de ejercer el Recurso de Revocación de conformidad con los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el tribunal revoque su decisión ya que la defensa considera que la pena del delito imputado no excede de los diez años tal como lo establece el 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, además si la intención es proteger a la victima debe tomarse en consideración el numeral tercero del articulo 87 de a Ley de violencia de genero. Seguidamente el ciudadano juez niega tal pedimento en virtud que el mismo procede solo cuando se trata de mera sustanciación….

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Así las cosas y de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal a quo, publicó en la misma fecha de la audiencia, es decir, en fecha 09 de febrero de 2010, la privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado F.J.E.U., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NILA, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, así como la decisión recurrida, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señala la apelante en su escrito recursivo, que en decisión dictada por el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, el juez de la recurrida dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, sin que en el presente caso se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo expresa la recurrente, que el juez de la recurrida, debió decretar la libertad inmediata de su representado y en su defecto una medida cautelar o de protección a favor de la presunta victima, más cuando la motivación dada en audiencia fue el hecho de que el imputado convive en la casa con la niña, considerando la recurrente que la pena establecida para el delito establecido por el Tribunal a quo, es de dos a seis años, por lo cual estima que no se da la presunción razonable de peligro de fuga y en cuanto a la motivación del juez de la recurrida, respecto al peligro de obstaculización, estima la Defensa que existe una Ley Orgánica Para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes que permite proteger a las niñas, aunado a la posibilidad de imponer contra el imputado, medidas de protección y seguridad previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de la medida cautelar de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho de ABUSO SEXUAL A NIÑA, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente el cual no se encuentra prescrito y fundamentó en lo siguiente:

Que la entrevista tomada a la ciudadana F.Y.N., madre de la niña, en la cual manifiesta el imputado en horas de la mañana del día 08 de febrero de 2010, tocó en sus partes íntimas a la niña, según se lo manifestó ésta y que en el mes de diciembre según comentarios de su hijo mayor le introdujo el pene en la boca, se encuentra corroborada con la declaración de la niña víctima, quien manifestó que el ciudadano F.J.E.U., su vagina, y que sus dos hermanos habían presenciado cuando el imputado le introdujo su pene en la boca, tiempo atrás.

Asimismo consideró el Juez en la recurrida, que lo anterior es congruente y verosímil, cuando los funcionarios policiales refieren haber actuado para practicar la aprehensión del imputado, por el señalamiento de la madre de la víctima quien les expresó al llamarlos, que su hija le había mencionado que fue objeto de abuso sexual por parte del ciudadano F.J.E.U., por lo cual procedieron a practicar la aprehensión.

Luego de lo anterior, el juez de la recurrida, a.l.t.e. de convicción mencionados y establece las circunstancias de la comisión del hecho, señalando que el ciudadano F.J.E.U., se introdujo en la habitación donde duerme la niña víctima junto con sus hermanitos, cerró la puerta y comenzó a tocarle la vagina, lo cual fue advertido a la madre y ante la sospecha de que dicho hecho pudiera haber ocurrido antes, la madre tocó la puerta con insistencia y la misma estaba abierta, en ese instante confrontó al imputado quien tomó una actitud agresiva, por lo cual, la denunciante increpó a sus hijos y los mismos manifestaron que esos hechos habían ocurrido antes y en este caso la hija menor le informó que el referido ciudadano ese mismo día le tocó su vagina, y al revisarla, ella, su madre, le encontró que la tenía enrojecida.

Así estableció igualmente la recurrida, que el acto sexual que se realizó contra la niña víctima, configuró las circunstancias de la flagrante comisión del delito previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, igualmente, que el sujeto contra quien se solicitó la coerción está debidamente identificado tanto por la niña como por la madre de ésta y se trata del imputado F.J.E.U., como autor del referido delito, cometido en perjuicio de la niña (se omite identidad) todo lo cual hizo llegar al juicio de valor del juez de la recurrida, de la existencia del peligro de fuga y el peligro de obstaculización por cuanto el imputado es cercano al grupo familiar, requisitos son éstos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

De tal forma que estima esta Sala, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, y así mismo motivó de manera clara y extensa, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y las razones por las cuales consideró la existencia de peligro de obstaculización fueron admitidas por la recurrente como una motivación que el juez realizó en la audiencia, señalando que el mismo se da en el presente caso por la posibilidad que tendría el imputado de influir en la víctima y los testigos para que declaren falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y esta Alzada observa que si bien no señaló expresamente la recurrida, la circunstancia referida a la pena que podría llegar a imponerse, la defensa admite, como se dijo, que el juzgador de la Instancia argumentó en la audiencia la presunción razonable de peligro de obstaculización, presunción ésta que comparta esta Alzada, toda vez que el imputado convive con la madre de la niña víctima y los niños testigos, y puede ubicar la residencia donde habitan, para influir en los infantes y en la madre de éstos por conocer sus hábitos y sus rutina.

Además de lo anterior, observa esta Alzada que, hasta el presente momento procesal, el dicho de la víctima no ha sido desvirtuado y su credibilidad se verifica con el hecho de ser una niña de apenas 4 años de edad, de quien se presume no tiene motivos por los cuales rendir una declaración falsa, ante la imposibilidad de considerar establecida una enemistad manifiesta con el imputado, al ser una niña inocente y además de ello, por cuanto el señalamiento que ésta hace contra éste es transparente y natural, propio de la edad, por lo cual continúa latente la presunción razonable del peligro de fuga requerido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a pesar que la pena que podría llegar a imponerse oscila entre los dos a 6 años de prisión, es gravísima la magnitud del daño causado por cuanto el delito de abuso sexual a niña, como fue calificado por la Instancia, constituye uno de aquellos considerados como GRAVES, tomando en consideración el daño causado a la víctima que en presente caso se trata de una infanta de cuatro años edad; sobre la cual se efectuaron actos sexuales consistentes en tocamientos de sus partes intimas, lo cual lesiona su integridad sexual, toda vez que involucra actos de abuso sexual contra ella, quien es a todas luces vulnerable entre otras cosas, porque se encuentra en una etapa de crecimiento y formación donde requiere de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no posee la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual, ello en franca concordancia con el principio jurídico universal de la preeminencia del interés superior del niño, niña o adolescente que obliga al Estado a protegerla ante la amenaza de un nuevo ataque y contra aquél que se realizó, evitando de esta manera un daño mayor.

Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de los suficientes elementos y motivación de la recurrida, que sirvieron de base para decretar la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, el ciudadano imputado F.J.E.U., este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ABG. A.C.C., Defensora Pública octava con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., en su carácter de defensora del referido imputado contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 09 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra y en consecuencia CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesta por ABG. A.C.C., Defensora Pública octava con Competencia Especial Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.d.Á.M.d.C., contra la decisión de fecha 09 de febrero de 2010 emanada del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado F.J.E.U., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y contra la sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.,

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

R.M.T.D.. T.J.G.

Ponente

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

Asunto Nro. CA-884-10 VCM

NAA//RMT/TJG/ads/rmt.gtz.-