Decisión nº FG012012000397 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 18 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar

Ciudad Bolívar, 18 de Septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2012-000945

ASUNTO : FP01-R-2012-000180

JUEZ PONENTE: ABG. G.M.C.

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2012-000180

Nro. Causa en Alzada FP12-P-2012-000945

Nro. Causa en Instancia

RECURRIDO: Tribunal 4º de Primera Instancia

en Funciones de Control,

Sede en la Extensión Territorial de Puerto Ordaz

RECURRENTE: Abg. F.A.U.P.

Fiscal Tercero del Ministerio Público

Procesado : J.Q.G.

E.M.A.P.

W.E.L.L.

Defensa : Dr. N.M.M.

Defensa Privada

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO de conformidad con el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por la Abogado F.A.U.P.F.T.d.M.P.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuante en la causa penal seguida a los ciudadanos J.Q.G., E.M.A.P., W.E.L.L. en contra de la decisión dictada por el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede en la Extensión Territorial de Puerto Ordaz, en fecha 13 de Abril de 2012 fundamentado por auto de fecha 26 de Abril de 2012.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio 09 al 28 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“(…) Enunciados los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público como realizado el exhaustivo análisis del legajo de actuaciones que conforman el presente asunto lo procedente es dilucidar en forma primaria y jurídicamente el alcance de la expresión “Armas de Guerra”, contenido en el artículo 324 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Artículo 274 del Código Penal Venezolano y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, a fin de determinar si la pistola ampliamente descrita en autos, que tenía en su poder fue encontrada al acusado J.Q.G., y el cual no poseía el porte cuando así fue preguntado por los órganos de actuación se encuentra dentro de tal denominación . En cuanto al artículo 324 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela este señala que sólo el Estado puede poseer y usar armas de guerra lo que quiere significar, es que todas son propiedad de la Nación, es decir, todas ellas son de exclusividad y monopolio de las autoridades de las Fuerzas Armadas Nacionales en su tenencia y utilización es viable es forma única del Estado Venezolano que además de ello tiene a su cargo el registro y comercio de otras armas. En relación al artículo 274 del Código Penal Venezolano, señala el porte y posesión, el suministro y ocultamiento de armas clasificadas como de guerra según la Ley Especial, pero es el caso que esta Ley de Armas y Explosivos tiene una descripción amplia que se pierde en los ámbitos de la determinación que en el caso que nos ocupa se encuentra incorporada esta armas como tal(…) Primero son armas guerra todas aquellas de cualquier clase y calibre, de un tiro, de repetición automática y semiautomática y sus respectivas municiones y aparejos, esto es que hasta que este momento estaría encuadrada el arma de fuego incautada, pero nos encontramos con la terminología que nos indica también aquellas pistolas y revólveres de largo alcance”. El largo alcance se puede explicar que es meritorio que el arma de guerra tenga estas características ya que por ser de exclusivo uso de la Fuerza Armada Nacional o del Estado Venezolano, tiene además su objetivo que es para defender el territorio nacional y los intereses de la Nación de cualquier agresión con mayor potencialidad, situación esta que se encuentra concatenada en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuando nos indica que la posesión y el uso de Armas de Guerra es exclusivo del Estado Venezolano y que son funciones de las Fuerzas Armadas Nacionales mantener la posesión de las mismas. El arma encontrada al justiciable no se le determinó si esta arma era de largo o corto alcance porque de ser largo alcance este Juzgador no dudaría que esta estamos en presencia de un arma de guerra, por las funciones y beneficios que le conllevaría al Estado Venezolano cuando sea utilizada por este Ente (sic), situación en contrario que un arma de largo alcance estuviese en manos de la población civil lo cual conllevaría a estar en presencia del alto riesgo aunado a la inseguridad en que el Estado Venezolano vive en los actuales momentos. El monopolio exclusivo de las ramas de guerra que ejerce el Estado, tratando de configurar el complemento de lo dicho anteriormente, se debe a que además de que el Estado fabrique o diseñe armas de guerra esto tiene que ser de tal manera que sean destructivas o devastadoras en forma masiva, cuando deban de operar en combates o asaltos como estrategia y objetivo militar en procura de la defensa del territorio soberano. El juzgador en el momento de buscar la fuente que en forma efectiva le ayudase a señalar la tipicidad del caso en razón debe ceñirse a la experiencia efectuada por los funcionarios Detective M.L. Y Detective S.J., experto en balísticas, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Ciudad Guayana, Estado Bolívar, designados para practicar experticia de Reconocimiento Técnico cursante al folio CATORCE (14), la cual no aporta los fundamentos necesarios para tal efecto sino, colabora con una presencia de incertidumbre para poder considerar en forma adecuada que estamos en presencia de un Arma de Guerra, es decir, nos conlleva a una confusión insalvable cuando en lo que compete a la experticia indica entre otras cosas que , en la descripción de la evidencia suministrada: 1)Las características del arma de fuego, suministrada como incriminada con de tipo Pistola, marca Prieto Baretta, modelo 92FS, calibre 9 milímetros Parabellum, Portátil, corta para su manipulación, fabricada en Italia, de cavado superficial Niquelada, longitud del cañón 125 Milímetros diámetro interno del cañón 9 milímetros, cañón de anima rayada o estriada con Seis (06) campos y seis (06) estrías siendo su giro helicoidal Dextrógiro (es decir a la derecha) sistema de miras conformado por un alza y un guión fijos mecanismos, cubierta por dos piezas elaboradas en material sintético (plástico) de color negro. Peritación: 1) Examinando los mecanismos del arma de fuego tipo pistola y los cargadores suministrados como incriminados, se constató que los mismos e hallan en buen estado de uso y funcionamiento. Conclusiones: Las armas de de fuego tipo pistola y los cargadores suministrados como incriminados fueron devueltos la funcionario (CICPC) Agenta A.P.. Así las cosas, además de no decir que el arma de fuego incautada es de uso exclusivo del Estado Venezolano o resaltar algún elemento emblemático que las distinga como tal, tampoco dice si la misma es de largo o de corto alcance, únicamente infiere en el punto destinado para la descripción de la evidencia a dejar constancia que es portátil y Corta (sic) por su manipulación. No nos indica si esta arma es de guerra o convencional. No señala si esta arma se le adjudica permiso de porte para las personas civiles; se dice esto porque en el momento de la incautación del arma al ciudadano: J.Q.G. se le interrogo sobre la adjudicación del permiso del porte, el cual señaló no tenerlo consigo al momento situación por la que se inicia el proceso catalogándolo entonces en aquel momento como porte ilícito de Arma de Guerra. Para el funcionario de aprehensión en aquel momento el arma de fuego que nos ocupa no hubiese sido arma de guerra si el justiciable hubiese exhibido el permiso de portarla, por lo anteriormente dicho, el arma de guerra es de exclusividad y monopolio del Estado, no obstante en ese momento lo que le acredita la legalidad para portarla, no fue presentado, es por lo que el ente policial catalogó dicha arma como de guerra , la cual condujo a llevar este proceso hasta el sitial de celebrase esta audiencia y demás actos pertinentes confusión insalvable para este Juzgador para poder valorar en forma cierta que estamos ante la presencia de un Arma de tales características. En este orden de ideas, en la descripción realizada por los expertos señalan un arma de fuego tipo pistola, que es lo que nos ocupa por estar así presentada por el Ministerio Público. Siendo que, el contenido de una experticia y lo concluido por un experto debe apreciarse por el Juez en forma semi apriorística a sabiendas que el Juzgador debe ceñirse a los conocimientos científicos y máximas de experiencias obtenidos de la ciencia del arte y oficio cotidiano, cuando examina los elementos de la investigación y descubrir de esta manera la verdad, volcada hacia el juzgador para la aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe señalar en forma contundente que la experticia del arma tomada en cuenta por la representación fiscal para imputar el porte ilícito de arma no unión en forma inequívoca elementos suficientes para tal determinación. Es por lo que este Juzgador considera que lo más viable es cambiar la calificación del porte ilícito del arma de guerra a porte ilícito de arma convencional en razón de todos los elementos antes expuestos, debiendo en consecuencia, establecerse el contenido del artículo 277 del Código Penal Venezolano. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones expuestas, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta la legalidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículo 44 ordinal 1° de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del acta policial de fecha 10/04/2012 debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se realiza la misma. SEGUNDO: Este Tribunal se aparte de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en lo relacionado a la tipificación de arma de guerra, y detentación u ocultamiento de armas de guerras por cuanto del espíritu propósito y razón y de la norma contenido en los artículos 3, 7 t 9 de La ley de arma y Explosivos (sic) señala el legislador en forma inequívoca la clasificación denominaciones y características de las ramas de guerra, sus municiones y todas de las que sean de la misma especie, encuadrando este Tribunal la conducta subsumida por los ciudadanos solo para J.Q.G. y WLSON ENRIQUE LEON LASO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO , previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y para el E.M.A.P., el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y por cuanto los supuestos que motivan la procedencia de una Medida manos gravosa, este Tribunal acuerda una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales3°, 4° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , en su (sic) con sus presentaciones periódicas cada ocho días ante la Oficina del Alguacilazgo, la prohibición de portar arma de fuego , mientras dure el presente proceso y estar atento al llamado que le haga este Tribunal. TERCERO: En relación con el procedimiento a seguir acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias de investigación por practicar. CUARTO: Se acuerda oficiar al Servicio Administrativo de Inmigración, Migración y Extranjería la (sic) a los fines que informe a este Tribunal, la condición en que se encuentran los ciudadanos en el país. QUINTO: Este Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículo 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios consagrados en el artículo, , 9,10,12 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal y a la Luz del artículo8 ordinal 1 de la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos(…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 31 al 41 del expediente, riela recurso de apelación de auto interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. F.A.U.P., el cual es del tenor siguiente:

(…) Ahora bien de los delitos expuestos por el Ministerio Público, considera quien aquí suscribe quien se encuentran debidamente en los hechos objeto de la presente causa, ya que existe la detentación de MUNICIONES, constituyendo la comisión de un delito, su posesión, la cual está clara en los hechos, por lo que no debió ser desestimado por el Aquo tal delito con la solo fundamentación de que a su criterio, no constituyen armas de guerra las incautadas a los mismos y por ende no se encuentra tipificada la detentación de municiones, sin tomar en cuenta que la interpretación literal de la ley no debe ser restrictiva, si no extensiva adecuando la misma a las vivencias actuales de la sociedad, valorando que se trata de una ley de muy vieja data debiendo adaptar los criterios a los nuevos tiempo con el único fin de que estos delitos no quede impune. Ciudadanos Magistrados, existe en el presente caso como circunstancias agravantes la cantidad de municiones que poseían los imputados, y su condición de extranjeros no nacionalizados, ya que sin duda alguna se encuentra latente el peligro de fuga. Así mismo el Aquo no tomo en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego, municiones de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las persona y de sus propiedades en fin de la sociedad o el colectivo. Suponer, solo asiste la impunidad y respalda el uso indiscriminado de estas armas y municiones que por su permitid posesión al criterio del aquí y fácil fabricación u obtención pues no son consideradas armas ni municiones de guerra, solo repercuten en la paz, seguridad social y cuidado de la República. Es por ello que vista la decisión dictada por el A- quo y luego de estudio de la misma esta Representación Fiscal observa en primer lugar que los hechos y circunstancias agravantes particulares del caso no fueron valoradas por el Aquo como condiciones particulares específicas que fundamentan la precalificación dada a los hechos como la solicitud de la Medida Privativa efectuada por esta Representante Fiscal y la cual considero es de imperioso necesidad indiscutiblemente por el peligro de fuga, considerando además que tal desestimación a los delitos atribuidos por el ministerio público solo genera impunidad en el estado . CAPITULO CUARTO. Del pedimento. Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, y bajo los fundamerntos legales contenidos en el presente Recurso, y visto de igual manera que el Ad- quem adquiere con la interpretación del presente recurso pleno ejercicio jurisdiccional, solicito: PRIMERO: Sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación ejercido contra la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en la causa signada con el Nº FP12-P-2012-000945, seguida en contra de los imputados J.Q.G., E.M.A.P., W.E.L.L., mediante la cual desestima los delitos atribuido por el Ministerio Público y otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. SEGUNDO: En atención a la declaratoria CON LUGAR del presente Recurso, solicito que en consecuencia sea anulada la decisión que se recurre y al efecto se orden la celebración de una Nueva Audiencia Oral de Presentación, por ante otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial así mismo solicito sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad acordada y sea decretada Medida Preventiva Privativa de Libertad a los imputados J.Q.G., E.M.A.P., W.E.L.L., hasta tanto sea celebrada la nueva audiencia oral de presentación(…)

.

DE LA CONTESTACIÒN

Asimismo el abogado N.M.M.D.P. de los ciudadanos J.Q.G., E.M.A.P. y W.E.L.L. consignó formal contestación al recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, la cual es del tener siguiente:

“(…) DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD. Acordó el A quo de conformidad con el artículo 250 ordinales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal Medida Cautelar sustitutiva de libertad con presentaciones periódicas cada ocho (08) días, prohibición de salida de la Jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo y la prohibición de portar armas de fuego, mientras dure el presente proceso y estar tanto al llamado que le haga el Tribunal. Por su parte la representación del Ministerio Público a invocado el peligro de fuga, para así solicitar una medida privativa de libertad, que lejos de garantizar la satisfacción de la Justicia lo único que acarrearía sería causar un gran daño irreparable en la persona de mis defendidos, toda ves que con personas de Campo (sic) HONESTA Y TRABAJADORAS, y con intachable proceder en todo lo que les ha acontecido en la vida, “peligro” éste, que en ningún tiempo lo ha fundamentado el Ministerio Público ni siquiera ha argumentado porqué teme tanto ese peligro de fuga, el cual a tenor de los dispuesto en el Para grafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece el PELIGRO DE FUGA, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años y el Parágrafo segundo ejusdem, proclama la falsedad o falta d información del domicilio del imputado. Es de hacer notar que mis defendido no están inmersos en ninguna causal que presuma PELIGRO DE FUGA, poR cuanto la s penas de los delitos que s ele atribuye alguna responsabilidad que no llegan al tope de los DIEZ (10) AÑOS tal y como lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del C.O.P.P, y en cuanto al domicilio de mis defendidos en el mismo hace MÀS DE TRES (03) años. De igual manera han cumplido con todos los requisitos y condiciones establecidas por el Tribunal al otorgarle la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, en relación a ello dejo constancia que los Tres (sic) Defendidos (sic) que represento se han estado presentado religiosamente y de forma periódica cada ocho (08) días, todos los días Lunes (sic) de cada Semana (sic), durante más de TRES (03) MESES, acumulando hasta la presente fecha más de QUINCE (15) PRESENTACIONES, Continuas, (sic) semanales y consecutivas. En cuanto a la PROHIBICIÒN de salida de la Jurisdicción del Tribunal sin autorización del mismo la han observada (sic) cabalidad y con especial acatamiento, en lo que respecta a la prohibición de portar armas de fuego, la han cumplido de manera rigurosa y han estado atentos al llamado que le haga el Tribunal. CAPITULO CUARTO. CONCLUSIONES, En cuanto a la detentación y ocultamiento de Municiones (Sic) y aparejos para poner en actividad a las armas de guerra, como se desprende de los artículos 3, 4, 5 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos esta representación Judicial (sic) esta de acuerdo en un todo y comparte el Criterio (sic) del Juez a quo, en virtud del principio de Legalidad (sic) contenido en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en p.a. con el artículo 1 del Código (sic) sustantivo Penal (sic) Venezolano (sic), que establece que SOLO es punible la detentaciòn y ocultamiento de Municiones (sic) y aparejos para poner en actividad a las armas de guerra; las municiones para armas de otras características no están contempladas en el espíritu, propósito y razón de dichas normas y mucho menos aún en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, como pretende subsumirlo el Ministerio Público. PETITORIO. PRIMERO: Solicito que sea apreciada y valorada en toda su extensión EL PORTE DE ARMA, el CERTIFICADO MEDICO, y el CERTIFICADO PSICOLOGICO emitido por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas Nacionales perteneciente a mi defendido JAVIER QUIMNTERO GRATEROL. SEGUNDO: Se mantenga la Media (sic) cautelar sustitutiva de Libertado sea levantada de considerar este juzgador que la misma puede equipararse o substituirse con otra que sea menos gravosa para mis defendidos. TERCERO: Pido que sea desestimando el escrito (sic) de interposición del Recurso de Apelación instaurado por parte de la Fiscalia del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolívar., Extensión Territorial Puerto Ordaz. CUARTYO: Finalmente solicito que el presente escrito que fundamenta la oposición del Escrito (sic)( de fundamentaciòn de Apelación(sic) por parte del Ministerio Público sea apreciado y valorado en todas y cada una de sus partes, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarada con Lugar (sic) en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley (sic) (….)”.

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados G.M.C., M.R.D. y G.Q.G., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se reservo el lapso establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÒN PARA DECIDIR

Con el propósito de decidir el asunto sometido a nuestro juicio, se observa que la formalizante en apelación, objeta el cambio de calificación jurídica de ocultamiento de arma de fuego y detectación de municiones y porte ilícito de arma de guerra y detentaciòn de municiones de guerra por el delito de Ocultamiento de arma de fuego y porte ilícito de arma de fuego así como desestimó el delito de detentaciòn de municiones de guerra así como igualmente objetó el Fiscal del Ministerio Público la declaratoria de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, impuesta por el A Quo a los ciudadanos J.Q.G., E.M.A.P., W.E.L.L.; señalando el apelante que tal providencia genera impunidad y respalda el uso indiscriminado de estas armas y municiones además de que deja sentado que a su parecer se encuentra configurado el peligro de fue en virtud de que los imputados son extranjeros nacionalizados, cimentando así su acción de impugnación en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se desprende del escrito recursivo del Fiscal del Ministerio Público que:

(…)Ahora bien los delitos imputados por el Ministerio Público, considera aquí quien suscribe que se encuentran debidamente inmersos en los hechos objetos de la presente causa, ya que existe la Detentaciòn (sic) de Municiones (sic), Constituyendo(sic), la comisión de un delito, su posesión, la cual está clara en los hechos, por lo que no debió ser desestimado por el Aquo tal delitos., con la sola fundamentaciòn de que a su criterio, no constituyen armas de guerra las incautadas a los mismos y que por ende no se encuentra tipificada la detentaciòn de municiones, sin tomar en cuenta que la interpretación literal de la ley no debe ser restrictiva, si no extensiva adecuando la misma a las vivencias actuales de la sociedad, valorando que se trata de una ley de no muy vieja data debiendo adaptar los criterios a los nuevos tiempo con el único fin de que estos delitos no queden impune(…)

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En la causa en estudio, se lee del texto resolutorio, que el Juez sí fundamenta su decisión; en tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala de Casación Penal (sent. del 28-07-2011), ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, siempre que no viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica, y a tal efecto se cita extracto de la decisión cuestionada:

Así las cosas, además de no decir que el arma de fuego incautada es de uso exclusivo del Estado Venezolano o resaltar algún elemento emblemático que las distinga como tal, tampoco dice si la misma es de largo o de corto alcance, únicamente infiere en el punto destinado para la descripción de la evidencia a dejar constancia que es portátil y Corta (sic) por su manipulación. No nos indica si esta arma es de guerra o convencional. No señala si esta arma se le adjudica permiso de porte para las personas civiles; se dice esto porque en el momento de la incautación del arma al ciudadano: J.Q.G. se le interrogo sobre la adjudicación del permiso del porte, el cual señaló no tenerlo consigo al momento situación por la que se inicia el proceso catalogándolo entonces en aquel momento como porte ilícito de Arma de Guerra. Para el funcionario de aprehensión en aquel momento el arma de fuego que nos ocupa no hubiese sido arma de guerra si el justiciable hubiese exhibido el permiso de portarla, por lo anteriormente dicho, el arma de guerra es de exclusividad y monopolio del Estado, no obstante en ese momento lo que le acredita la legalidad para portarla, no fue presentado, es por lo que el ente policial catalogó dicha arma como de guerra , la cual condujo a llevar este proceso hasta el sitial de celebrase esta audiencia y demás actos pertinentes confusión insalvable para este Juzgador para poder valorar en forma cierta que estamos ante la presencia de un Arma de tales características. En este orden de ideas, en la descripción realizada por los expertos señalan un arma de fuego tipo pistola, que es lo que nos ocupa por estar así presentada por el Ministerio Público. Siendo que, el contenido de una experticia y lo concluido por un experto debe apreciarse por el Juez en forma semi apriorística a sabiendas que el Juzgador debe ceñirse a los conocimientos científicos y máximas de experiencias obtenidos de la ciencia del arte y oficio cotidiano, cuando examina los elementos de la investigación y descubrir de esta manera la verdad, volcada hacia el juzgador para la aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe señalar en forma contundente que la experticia del arma tomada en cuenta por la representación fiscal para imputar el porte ilícito de arma no unión en forma inequívoca elementos suficientes para tal determinación. Es por lo que este Juzgador considera que lo más viable es cambiar la calificación del porte ilícito del arma de guerra a porte ilícito de arma convencional en razón de todos los elementos antes expuestos, debiendo en consecuencia, establecerse el contenido del artículo 277 del Código Penal Venezolano(…)”.

En este punto, resulta importante recordar al representante del Ministerio Público, que estamos en la etapa del inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, precisamente la precalificación jurídica del delito viene dada por su carácter provisional o provisorio, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, siendo factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

En relación a ello, cabe destacar, que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional, está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir, el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento. En el caso que nos ocupa, se extrae de la cita del fallo objeta hecha ut supra que el Juzgador A Quo, dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicho cambio en la calificación delictiva, cumpliendo con el deber de fundamentar las decisiones que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así rebatida la denuncia esbozada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto al cambio de calificación jurídica realizado por el Juez 04 de Primera Instancia en Funciones de Control, Sede en la Extensión Territorial de Puerto Ordaz.

En secuencia a lo ya expuesto, observan quienes suscriben la presente decisión, que el quejoso en apelación, deja vislumbrar como otro punto de su acción recisoria su descontento con la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad decretada por el Juez A Quo, realizando el representante Fiscal, las siguientes argumentaciones:

(…) Ciudadanos Magistrados, existe en el presente caso como circunstancia relevante la cantidad de municiones que poseían los imputados, y su condición de extranjeros no nacionalizados, ya que sin duda alguna se encuentra latente el peligro de fuga (…) Es por ello que vista la decisión dictada por el A- quo y luego del estudio de la misma, esta Representación (sic) Fiscal observa en primer lugar que los hechos y circunstancias agravantes particulares del caso no fueron valoradas por el Aquo como condiciones particulares especificas que fundamentan la precalificación dada a los hechos como la solicitud de la Medida Privativa efectuada por esta Representante Fiscal y la cual considero es de imperiosa necesidad indiscutiblemente por el Peligro de Fuga, considerando además tal desestimación a los delitos atribuidos por el ministerio público solo genera impunidad en el estado (…)

Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

…Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución. …

.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. En el caso sometido a nuestro criterio, el Tribunal de la Primera Instancia fundamenta su decisión en el argumento que se relata:

(…) Este Tribunal luego del estudio y análisis de las catas procesales observa que siendo el principio de la afirmación de libertad uno de los esenciales objetivos del Código Orgánico Procesal Penal, es imperativo observar en su artículo 9 que establece entre otras cosas que las disposiciones del mismo autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional solo podrá ser interpretada restrictivamente, que tal principio ésta íntimamente ligado al principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 8 ejusdem, establecido como garantía y principio procesal en relación directa con el artículo 243 ibidem, referido al estado de libertad, que establecen que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso; y es importante en este momento, recalcar que el Juez que resuelva la restricción de de la libertad debe atender al principio pro libertatis, es decir tal como lo establece el artículo 6 del código orgánico procesal Penal (…)Por cuanto la presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por todos los Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano su condición como tal, no implicando que los Jueces renunciemos a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario seria admitir una interpretación que, en casos concretos podría favorecer la impunidad, acuerda la concesión de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los Ciudadanos J.Q.G.E.M.A.P. y W.E.L.L.; establecida en los ordinales 3º, 4º y 9º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su (sic) con presentaciones periódicas cada ocho días ante la Oficina de Alguacilazgo, la prohibición de salir de la Jurisdicción del Tribunal sin autorización del mismo, y la prohibición de portar armas de fuego, mientras dure el presente proceso y estar atento al llamado que le haga el Tribunal. Que el Código Orgánico Procesal Penal establece como principios generales en relativo a las medidas de coerción personal, la del aseguramiento de los imputados, y toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el mismo, siendo la privación una medida cautelar, que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y es el caso de que por todo lo precedentemente expuesto y vista la solicitud de la concesión de una medida cautelar sustitutiva de privación de la libertad hecha por al Defensa del imputado de marras, en la Audiencia Oral, y considerando que en el Legajo de Actuaciones existen elementos que desvirtúan que el imputado de estar libre se fugaría u obstaculizaría la investigación aunado al hecho de que el mismo es de nacionalidad venezolana, tiene residencia fija y conocida y haciendo presumir su disponibilidad de querer someterse a un eventual juicio oral y público en c su contra, en el caso hipotético de determinarse en una Audiencia Preliminar la apertura del mismo, así como se evidencia de las misma no contar con antecedente penales o por, lo menos no consta en los autos que los tenga, aunado al hecho de que con la imposición de dicha medida existe un aseguramiento de su comparecencia a las actos del proceso, constituyendo una restricción a la libertad del investigado, éste Tribunal considera procedente la aplicación de una medida menos gravosa, como son las previstas en el artículo 256 Ejusdem(…)

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En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Siendo esto así, se evidencia que al momento de emitir su opinión, el Juzgador actuó en acato del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, que ha recurrido el Ministerio Público, toda vez que de la revisión del contenido de la misma se desprende una correcta hilvanación de los elementos de convicción.

Secuencial a ello, se hace pertinente apuntar que si el Juez de Control decidió la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de conformidad a lo establecido en los ordinales 3º, 4º y 9º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ello significa, ni más ni menos, que dicho jurisdicente reconoció que dichas medidas resultan suficiente para el aseguramiento de las finalidades del proceso; que, por tanto, no se requería mantener el estado excepcional de privación de libertad y que, por consecuencia necesaria, se debía restituir, a los hoy imputados, la vigencia del principio general del juicio en libertad que preceptúa el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolla el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, al contrario de lo que alegó el recurrente para fundar su apelación, como la impunidad en el proceso que causa la decisión del Juez de Control, el objeto perseguido en la investigación va mucho mas allá de ese plano particular de limitar la libertad del investigado, es decir, trasciende todo orden personal, pues consiste en constatar la comisión de un delito, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del investigado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Tal investigación, en criterio de este Superior Despacho, puede realizarse independientemente de que se hayan o no decretado medidas cautelares y de considerarlo pertinente, presentar el correspondiente acto conclusivo que la ley adjetiva penal le autorice al Ministerio Público.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abg. F.A.U.P., Fiscal 3º del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial de Puerto Ordaz, a cargo del Abg. Hernán Bogarìn, el día 13 de Abril de 2012 fundamentada por auto de fecha 26 de abril de 2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación, y mediante el cual se declara desestimar la precalificación típica aportada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.Q.G., E.M.A.P. y W.E.L.L., adoptando el Tribunal A quo la calificación jurídica basada en el delito de Ocultamiento de arma de fuego para los ciudadanos J.Q.G. y W.E.L.L., y Porte Ilícito de arma de fuego para el ciudadano E.M.A.P. decretando a los procesados medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los ordinal 3º, 4º, y 9º del artículo 256 del código orgánico procesal penal. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Único: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abg. F.A.U.P., Fiscal 3º del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; tal acción de impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial de Puerto Ordaz, a cargo del Abg. Hernán Bogarìn, el día 13 de Abril de 2012 fundamentada por auto de fecha 26 de abril de 2012 en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de Presentación, y mediante el cual se declara desestimar la precalificación típica aportada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.Q.G., E.M.A.P. y W.E.L.L., adoptando el Tribunal A quo la calificación jurídica basada en el delito de Ocultamiento de arma de fuego para los ciudadanos J.Q.G. y W.E.L.L., y Porte Ilícito de arma de fuego para el ciudadano E.M.A.P. decretando a los procesados medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los ordinal 3º, 4º, y 9º del artículo 256 del código orgánico procesal penal. En consecuencia se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (18) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. G.M.C.

Ponente

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

Juez Superior

ABG. M.G.R.D.

Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. A.R.

GMC/GQG/MGRD/AR/Leandra

FP01-R-2012-000180

FG012012000397