Decisión nº 10 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Agosto de 2009

El recurrente, Abogado H.S.P.T., actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano A.P.B., al fundar el agravio que denuncia, expone:

CAPITULO III

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Artículo 250- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Además, el artículo 254 “ejusdem”, que regula la forma y el fondo, que denominado AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, exige que a decisión que lo decrete, ha de estar o contener razones eficaces que otorguen debido fundamento al mismo, e incluso, requiere la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a lo que se refieren los artículos 251 ó 252 “ibidem”.

Lo exigible por el ordinal 2°, del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los “ elementos de convicción”, han de ser también fundados, ello implica necesariamente la enervación y desprendimiento del proceso investigativo, de circunstancias que aborden la cognición de la Dogmática Penal, que conduce al emplazamiento de los estadios categoriales del delito, y que concluyan en el Juicio de Reproche, en base a Imputaciones objetivas, además de las formalidades esenciales de la naturaleza procesal

Esta estimación de la que habla el Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, no ha de ser eminentemente subjetiva, circunstancial, suspicaz y/o sospechosa, sino fundada, vehemente, coherente, incuestionable, objetiva que produzca convicción; mal puede entonces, asimilar y comprender la cognición del Juzgador de Da decisión que se Recurre, que el ciudadano A.A.B., en virtud de las condiciones de su aprehensión, hayan producido sus conductas “fundados elementos de convicción”, para estimar ha sido autor o participe, en la comisión del hecho punible que se les adjudicar, cual es, el de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Las circunstancias de espacio, tiempo, modo, lugar y de relación causal de la presencia de éste cerca del lugar donde se incauto la sustancia sospechosa en el sitio del suceso, son eminentemente espaciales, temporales y locativas suficientemente justificadas, donde el infortunio del ciudadano A.D.B. de estar ocupando un asiento de la unidad autobúsera detrás : o- donde se ubico la sustancia estupefaciente , y coincidencialmente estar desarrollándose un procedimiento rutinario por efectivos de la guardia nacional, que de ninguna manera, han de ser elementos de convicción fundados, que de hecho se podría tratar de un procedimiento totalmente viciado porque bien podría tratar cualquiera de las personas que ocupaban un asiento en la unidad de transporte publico ser autor del referido hecho delictivo mas no precisamente y con elementos probatorios tan débiles, endilgarle la comisión de este delito a mi defendido como para ser objetos de Coerción Penal, aunque por estar próxima esta persona al escenario de la operación policial y del lugar donde se incauto la sustancia estupefaciente, pudo haber significado convicción en la suspicacia Policiva y Fiscal, para proceder injustamente a su aprehensión, relacionándolo con la etiqueta de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con base a una imputación fundada en procedimiento policial viciado de ilegalidad e inconstitucionalidad por el mero echo, de estar éste con mala suerte en el lugar donde se ubico la sustancia sospechosa objeto del delito.

El procedimiento policial, de acuerdo al Acta fechada el 20 de mayo de 2009, nace de una” SUPUESTA PRESUNCION donde el ciudadano S.D. BALLESTEROS GARCIA, ciudadano este que se encontraba en el lugar preciso donde se incauto la sustancia estupefaciente por los efectivos de la guardia nacional, manifiesta que vio una conducta sospechosa en el ciudadano A.P.B., sindicándolo de manera irresponsable como el autor de la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sin verdaderamente existir certeza de la autoria del prenombrado delito, ahora bien, estos argumentos así explanados en el acta de investigación policial dan lugar a una simple y yana presunción trayendo como consecuencia la duda en el hecho certero de la autoria de un delito tan delicado y que acarrea amplia responsabilidad penal, entonces mal podría el tribunal de control mantener medida preventiva privativa de libertad descartando totalmente una medida cautelar sustitutiva teniendo mi defendido arraigo en el país estabilidad familiar y laboral y una conducta social intachable. Siguiendo este mismo orden de ideas cabe traer a colación la máxima latina” IN DUBIO PRO REO” principio procesal este que tiene pertinencia con el caso en concreto puesto que existe debilidad e insuficiencia probatoria como para descartar absolutamente medida cautelar sustitutiva. según “auto de audiencia de presentación “, corre al Folio 17 -18 El Sargento Mayor de primera J.M.S. textualmente dejo constancia de lo siguiente, (versión esta del titular de la vindicta publica fundada en el acta policial de aprehensión de fecha 20 de mayo de 2009 suscrita por el prenombrado funcionario efectivo de la guardia nacional) “logrando el efectivo militar visualizar en los dos antepenúltimos asiento lado derecho del chofer observo incrustada entre el espaldar y el asiento un paquete, en forma rectangular en cada uno de los asientos (sic) para un total de dos paquetitos forrados de una cinta adhesiva de color negro teipe, procediendo dicho efectivo a colocar en presencia del conductor del autobús los paquetitos en el mismo lugar y solicitándole a este que se mantuviera cayado para no levantar sospechas entre los pasajeros con la finalidad de identificar y de tener al propietario de los paqueticos anteriormente señalado, seguido a esto bajan de la unidad autobusera es entonce cuando el efectivo militar me informa de la novedad detectada y le informamos al conductor que una vez que termine la requisa de los pasajeros se mantenga aparcado por unos minutos y que apague las luces internas de la unidad autobusera para que dos efectivos militares una vez en el autobús ponga en marcha el mismo y que luego encienda nuevamente las luces y se detenga para identificar los presuntos responsables, una vez realizada esta situación se observo sentada en los asientos mencionados donde se encontraba los presuntos paqueticos una pareja la cual identificada de la forma siguiente: S.D. BALLESTERO GARCIA, venezolano, Titular de la cedula de identidad Numero 17.646.188 y la ciudadana: ANGIE SORLYS M.R., venezolana, mayor de edad, Titular de la cedula de identidad Número 3 79O836, le dijimos que por favor se levantaran de los asientos para efectuarle una requisa a los mismos, procediendo a levantarse y sacamos os paquetes pequeños anteriormente mencionado y les preguntamos si eso e-e de ellos, manifestando que no, igualmente el ciudadano S.B. informo; que cuando el guardia mando a bajar para efectuar la requisa de los equipajes pude ver cuando se estaba bajando del autobús que el señor que vestía una chaqueta de muchos colores quien era el pasajero de r-as de mi asiento estaba como buscando algo en mi asiento, no le preste mucha atención y me baje, inmediatamente procedimos a identificar al ciudadano que vestía la chaqueta de colores (amarillo, negro y rojo tipo reversible) el cual quedo identificado de la forma siguiente A.P.B... quien inmediatamente manifestó que eso no era de él....”.

Estos señalamientos circunstanciales, de espacio, tiempo, modo, De relación causal, constan en Acta Policial, acta policial de aprehensión de fecha 20 de mayo de 2009 suscrita por el funcionario Sargento Mayor de primera J.M.S. solo constituyen el único medio de convicción existente en Autos, y el único que fuese presentado por el Despacho Fiscal en la Audiencia donde se decreto la Detención Judicial Preventiva, cuya decisión de Auto se recurre, y constituye este único señalamiento, la base suficiente para que el Ministerio Público formule imputación y la Juzgadora de la recurrida lo legitime sin que existiesen otros elementos de convicción, que adminiculados a este y en su conjunto, permita concluir lo que la letra del 250 señala en su Ordinal 2°, cual es, textualmente cita: (subrayado de la defensa) “2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”.

Mal puede entonces, tenerse como fundamento vehemente, proporcional, el mero dicho de funcionarios actuantes, proporcionado sin saberlo, del posible autor del delito que se endilga a mi defendido que lo reflejan en un acta policial, sin otro elemento que lo corrobore, y que esto sirva como base de Imputación Fiscal, y como Convicción Jurisdiccional, para decretar Detención Preventiva Judicial alguna, tratándose de un procedimiento, viciado de irregularidades que riñen contra el orden constitucional y legal de un Estado Democrático, Constitucional, Social y de Derecho, como el existente en la República Bolivariana de Venezuela,

tal procedimiento y el producto de éste, se hace NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo preceptuado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte el peligro de fuga, es inexistente, no fue fundamentado bajo una presunción razonable, por parte del Representante Fiscal, dejando de apreciar las circunstancias del caso particular, tal como se lo exige el Ordinal 30 el artículo 250 tal como se evidencia de argumento de la juzgadora al tildar de incongruente la declaración del imputado y de la defensa técnica respaldando la incongruencia en el hecho del factor tiempo tal como se desprende de las líneas del folio 23 del auto de audiencia de presentación. Que si bien es cierto que mi defendido quería ganar tiempo para llegar a cumplir con sus funciones laborales no le quedaba otra que tomar’ ese autobús por razón de la hora y de opción única por las circunstancias, que ya estaba por vencerse su reposo medico y en lo sucesivo trasladarse desde Barquisimeto hasta la ciudad de caracas que por razones de lógica elemental es una ciudad que esta cerca para trasladarse a la ciudad capital en comparación a la ciudad de San Cristóbal , todo esto atendiendo a que no salen en el terminal de san Cristóbal autobuses hacia caracas en intervalos rápidos de tiempo tal como lo establece la recurrida.

Además, la Juzgadora de la Recurrida, incurre en un VICIO DE INCONGRUENCIA en el auto de audiencia de presentación DEL DIA 05 DE JUNIO DE 2009 en expediente signado bajo el N° 1c-4272-09. No existiendo de esta manera correspondencia entre la parte motiva y dispositiva del prenombrado auto dirigido a calificar o no la actuación como flagrante, ya que en los argumento para decidir sobre la determinación de la flagrancia del hecho delictivo utiliza suficiente razonamientos que desvinculan directamente a mi defendido con la cosa objeto del delito tal como se desprende de las líneas del olio 20 del auto de audiencia de presentación el cual cita No encaja en tales términos de hecho la aprehensión del ciudadano A.P.B. en los supuestos contemplados en la norma procesal penal , pues no fue sorprendido cometiendo el hecho, no fue objeto de persecución policía por la victima ni por el clamor publico, y si bien es cierto, estaba en el lugar del hecho no fue sorprendido teniendo en su poder objeto que permitieran relacionarlo con el delito. De allí que estima quien decide, que no se puede calificar como flagrante su aprehensión, debiendo declararse sin lugar la solicitud formulada por el Ministerio Publico. Así se decide”

Esto está causando un gravamen irreparable, tal decisión ha trastornado y conculcado Derechos Fundamentales del ciudadano A.P.B. sumado a todo el desequilibrio de carácter personal, familiar y social que comporta la detención o privación de la libertad para un ser humano, con las secuelas que implican la reclusión.

En un Estado de Derecho, Democrático, de Justicia Social y Constitucional, como está concebida la Sociedad Venezolana jurídica y políticamente organizada, resulta cuesta arriba creer, que estas actuaciones y situaciones acontezcan, máxime cuando el Sistema Procesal Penal Venezolano es de corte principista y garantista, donde “ la libertad es la regla, y la detención la excepción”, donde opera el “favor libertitas” y “favor pro reo”, consagrados bajo el manto de “ La Afirmación de Libertad”, “ La Presunción de Inocencia”, “La Interpretación Restrictiva de la Libertad”, “La Proporcionalidad en la aplicación de Medidas de Coerción Personal”, particularmente las de detención preventiva judicial, y de ser necesario, ser ésta la “Ultima Ratio”, previo agotamiento gradual de otras de carácter sustitutivo, que a fin de cuentas, son también de Coerción Personal Penal. Vale como valor probatorio hacer referencia a constancias de trabajo, buena conducta para determinar conducta predelictual y consignar el vencimiento del reposo medico para que se determine la causa que lo obligo a tomar la unidad autobusera para llegar de cualquier modo a la ciudad de caracas puesto que existio restricción de alternativas…”.

El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

…omissis…

En tal contexto fáctico considera quien decide, que si bien es cierto, fue sorprendida en su curso la comisión del delito que propone el Ministerio Público (Ocultamiento Ilícito de Sustancia Estupefaciente, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes), no sucede lo mismo con el segundo elemento esencial de la flagrancia, como es el autor del hecho. En efecto, es imprescindible que la presunta autoría esté estrechamente vinculada al hecho acaecido, como se recuerda en la anterior transcripción ordinaria, citando a S.S. en el sentido de que la flagrancia supone una íntima relación entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa; como también citando al Dr. MANZANEDA MEJÍAS, cuando asevera que la flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la persona detenida, si no totalmente, si la mayor parte; como también lo recuerdan Rionero y Bustillos al traer a colación la Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal, cuando aseveran que se debe tener en cuenta, con respecto a la prueba y a los efectos de calificar el delito como flagrante, lo expresado en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1999, cuando se refiere al libro tercero y se hace mención que en los supuestos de flagrancia se cuenta con pruebas abrumadoras en contra del imputado; como así mismo lo recuerdan al hacer referencia al criterio de la Magistrada Blanca Rosa MÁRMOL, según quien si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no esté prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido.

En el relato del funcionario aprehensor antes transcrito, no cabe considerar la FLAGRANCIA PROPIAMENTE DICHA, puesto que no se sorprendió al ciudadano A.P.B., en el acto de ocultar o llevar oculta la sustancia estupefaciente, quedando así descartada la primera hipótesis contemplada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco se le sorprendió en situación de CUASIFLAGRANCIA –sospechoso perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público-, pues ciertamente no hubo en este caso persecución sino un acto de agilidad del aprehensor para determinar quién se sentaba en la silla donde venía oculta la sustancia ilegal, que no era precisamente el ciudadano A.P.B.. Menos aún se le sorprendió en situación de FLAGRANCIA PRESUNTA –a poco de haberse cometido el hecho o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor-, ya que de acuerdo a la cita de la Sala Constitucional antes transcrita en la doctrina de Rionero y Bustillos, “puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. En síntesis, señaló la Sala Constitucional en la sentencia citada que en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente (cuasi flagrancia y flagrancia presunta), la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió.

No encaja en tales términos de hecho la aprehensión del ciudadano A.P.B. en los supuestos contemplados en la norma procesal penal, pues no fue sorprendido cometiendo el hecho, no fue objeto de persecución policial, por la víctima ni por el clamor público, y si bien es cierto, estaba en el lugar del hecho, no fue sorprendido teniendo en su poder objeto que permitieran relacionarlo con el delito. De allí que estima quien decide, que no se puede calificar como flagrante su aprehensión, debiendo declararse sin lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público. Así se decide.

2) En cuanto a la calificación jurídica provisional del hecho, es de observar que el Ministerio Público propuso que se calificara el mismo como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Para resolver esta solicitud observa el Tribunal que el artículo 2.20 ejusdem establece que OCULTAR ES TODA ACCIÓN VINCLADA A ESCONDER, TAPAR O DISFRAZAR LA TENENCIA ILÍCITA DE LAS SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS POR ESTE INSTRUMENTO LEGAL. Como quiera que consta del ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN N° 047 de 20 de Mayo de 2009 suscrita por el Sargento Mayor de Primera de la Guardia Nacional J.M.S., como también de las declaraciones de los ciudadanos S.D. BALLESTEROS GARCÍA, I.G.P.B., ANGIE SORLYS M.R., C.G.D.P., G.A.R. y del mismo Imputado en la Audiencia de Presentación que los paquetes contentivos de la sustancia objeto del presente proceso se encontraban ocultos en los asientos penúltimos del lado derecho, segundo nivel del autobús, en la ranura que separa el espaldar del asiento, considera quien decide que se verifica en este caso el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, acogiendo así el criterio propuesto por el Ministerio Público. Así se declara.

3) Por otra parte, visto que el Ministerio Público solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario aduciendo la necesidad de practicar otros actos de investigación para complementar el marco probatorio que ha de fundamentar el acto conclusivo que deba proferirse, el Tribunal consideró razonable dicha solicitud, y en consecuencia, ordenó la aplicación del procedimiento ordinario de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

4) En cuanto a la medida de coerción personal privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, a la cual se opone la Defensa Técnica, observa el Tribunal que El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece respecto a la medida cautelar de PRIVACIÓN DE LIBERTAD lo siguiente:

…omissis…

Corresponde establecer, entonces, si en el presente caso se verifican los supuestos de hecho establecidos en la norma, para resolver la procedencia de la medida solicitada.

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   El Ministerio Público solicitó la calificación provisional del hecho como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Como se expresó ut supra al resolver la solicitud de la Fiscal. el Tribunal estimó que en el presente caso se cometió el delito propuesto por el Ministerio Público, debido a que así se desprende de los actos de investigación constituidos por el ACTA PRUEBA DE ORIENTACIÓN, que permitió determinar que la sustancia incautada se trataba de COCAÍNA en una cantidad NETA de TRESCIENTOS VEINTE GRAMOS (320 gr.); así mismo que el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN N° 047 de 20 de Mayo de 2009 suscrita por el Sargento Mayor de Primera de la Guardia Nacional J.M.S., como también de las declaraciones de los ciudadanos S.D. BALLESTEROS GARCÍA, quien era la persona que venía sentada en el asiento en el que fue hallada la sustancia ilícita, del ciudadano I.G.P.B., quien fue llamado como testigo del procedimiento, de la ciudadana ANGIE SORLYS M.R., quien era la otra persona sentada en uno de los asientos donde iba oculta la sustancia, de la ciudadana C.G.D.P., llamada como testigo del procedimiento y del ciudadano G.A.R., quien era conductor del autobús donde fue hallada la sustancia, así como del mismo Imputado A.P.B. rendida en la Audiencia de Presentación, todos los cuales concurren a acreditar que los paquetes contentivos de dicha sustancia se encontraban ocultos en los asientos penúltimos del lado derecho, segundo nivel del autobús, en la ranura que separa el espaldar del asiento. Finalmente, que nadie exhibió una autorización administrativa legalmente expedida que autorizara la posesión de dicha sustancia en los términos que lo prevé el encabezamiento del artículo 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo lo cual conduce a inferir que en este caso fue cometido el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, penalizado en el artículo 31 de la dicha Ley y, por tanto, estima el Tribunal que está plenamente comprobada la comisión de dicho delito, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita. Así se declara.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   El Ministerio Público imputa al ciudadano A.P.B. la presunta comisión del delito a que se ha venido haciendo referencia.

   Estima el Tribunal que si bien es cierto, al resolver la solicitud de calificación de la flagrancia la desestimó debido precisamente a la debilidad para establecer el vínculo entre el hecho descubierto y la persona incriminada con el propósito de determinar la flagrancia, ello no significa que el Tribunal no lo considera presunto autor o partícipe del mismo. En efecto, la debilidad probatoria percibida por esta Primera Instancia no está en su presunta autoría, sino en el haber sido sorprendido en flagrancia. Estimó el Tribunal, como lo razonó ut supra, que no se adecuaba la aprehensión del ciudadano Imputado a ninguna de las hipótesis de hecho previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; pero debe recordarse que no todas las imputaciones de un presunto autor de hecho punible surgen de una flagrancia. Por el momento, tanto el acta policial de aprensión como las declaraciones de los ciudadanos S.D. BALLESTEROS GARCÍA y su novia ANGIE SORLYS M.R., sindican al ciudadano A.P.B. de haber sido la persona que presuntamente ocultó la sustancia estupefaciente en el asiento que estaba delante de él cuando les fue ordenado a los pasajeros que descendieran para presenciar la revisión de sus equipajes. Por otra parte, el Imputado y la Defensa Técnica aportan una explicación que a juicio de quien decide resulta inverosímil por incongruente con las máximas de la experiencia. En efecto, el señor A.P.B. manifestó que se dirigía a Caracas pero que por razones varias perdió el autobús y para ganar tiempo se vio obligado a tomar uno con destino a Barquisimeto. Constituye una máxima de experiencia que para viajar a Caracas de ningún modo ganaba tiempo viajando a Barquisimeto, ya que del Terminal de Pasajeros de San Cristóbal, Estado Táchira salen con intervalos muy breves de tiempo entre sí autobuses, tanto para Caracas como para Barinas, Maracay y Valencia, cualquiera de los cuales le hubiera permitido recuperar el tiempo perdido; viajar a Barquisimeto en tal contexto, representaba por el contrario, un aumento del tiempo perdido. Esta incongruencia aunada a la sindicación que de él hacen las evidencias antes mencionadas, constituyen a juicio de quien decide razonables motivos para vincularlo al proceso como presunto autor o partícipe del mismo, y en tal sentido el Tribunal estima satisfecho el requerimiento contemplado en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   El numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la medida privativa de libertad procede cuando se verifica UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACIÓN.

   Habiendo sido imputado el ciudadano A.P.B. por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera esta Primera Instancia que es razonable considerar el peligro de fuga en el presente caso, debido a la penalidad que pudiera llegar a aplicarse a dicho ciudadano, así como la magnitud del daño que se ocasiona con la comisión de este tipo de delitos, tal como lo prevé el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual lo procedente es aplicar al antes nombrado ciudadano medida judicial preventiva de privación de libertad. Así se declara.

   En cuanto a la oposición a dicha medida planteada por la Defensa Técnica con base en el argumento de que no está clara la participación de su cliente en el hecho objeto de este proceso como también de que no hay peligro de fuga ni de obstaculización, el Tribunal estima en base a las razones antes explanadas, que hay indicios suficientes que comprometen por el momento la participación del ciudadano A.P.B. en el hecho que se le atribuye, y de que sí hay peligro de fuga, según lo antes analizado, razón por la cual se desestiman dichos argumentos. Así se resuelve.

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con los artículos 248, 250 y 373, todos del Código Orgánico Procesal Penal, resuelve:

Califica la FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano A.P.B., quien dijo ser de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.146.535, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 24 de Enero de 1965, de ocupación carpintero, residenciado en la Carretera Guarenas – Guatire, Escalera 3, casa s/n, Caracas, Distrito Capital;

Califica provisionalmente el hecho que le fue imputado a éste como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

Ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO;

Impone al ciudadano A.P.B. una medida de coerción personal privativa de libertad conforme a los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por su parte la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra del auto dictado con ocasión a la audiencia de oír declaración celebrada en fecha 05-06-2009, mediante la cual se decretó en contra del ciudadano E.A.G.Á., la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando que no se encontraba lleno el extremo exigido en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que se observa en la misma el vicio de incongruencia, causando una violación a los principios constitucionales del debido proceso, afirmación de libertad y presunción de inocencia a su defendido.

Así planteadas las cosas por el Defensor Privado, los integrantes de esta Corte de apelaciones observan que se desprende de la exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias y que atendiendo a un orden sistemático y posteriores consecuencias jurídicas en la resolución del recurso, se examinará en primer lugar lo que atañe al vicio de incongruencia en el auto decisorio y consecuentemente el análisis efectuado por la recurrida respecto a la medida de coerción personal aplicada. En razón de ello, se determina:

PRIMERA DENUNCIA:

A saber, el recurrente expone como alegato a una de sus denuncias, que:

Además, la Juzgadora de la Recurrida, incurre en un VICIO DE INCONGRUENCIA en el auto de audiencia de presentación DEL DIA 05 DE JUNIO DE 2009 en expediente signado bajo el N° 1c-4272-09. No existiendo de esta manera correspondencia entre la parte motiva y dispositiva del prenombrado auto dirigido a calificar o no la actuación como flagrante, ya que en los argumento para decidir sobre la determinación de la flagrancia del hecho delictivo utiliza suficiente razonamientos que desvinculan directamente a mi defendido con la cosa objeto del delito tal como se desprende de las líneas del folio 20 del auto de audiencia de presentación el cual cita “No encaja en tales términos de hecho la aprehensión del ciudadano A.P.B. en los supuestos contemplados en la norma procesal penal , pues no fue sorprendido cometiendo el hecho, no fue objeto de persecución policía por la victima ni por el clamor publico, y si bien es cierto, estaba en el lugar del hecho no fue sorprendido teniendo en su poder objeto que permitieran relacionarlo con el delito. De allí que estima quien decide, que no se puede calificar como flagrante su aprehensión, debiendo declararse sin lugar la solicitud formulada por el Ministerio Publico. Así se decide” (Negrilla de la defensa).

Esto está causando un gravamen irreparable, tal decisión ha trastornado y conculcado Derechos Fundamentales del ciudadano A.P.B. sumado a todo el desequilibrio de carácter personal, familiar y social que comporta la detención o privación de la libertad para un ser humano, con las secuelas que implican la reclusión

.

En la estructura universal de las decisiones judiciales recogida en innumerables legislaciones, se tiene que las mismas constan de cuatro partes y entre ellas se diferencian unas de otra en cuanto a:

El encabezamiento, que se refiere a la expresión de la identificación del Tribunal, de las partes, y de la causa por la cual se sigue el proceso.

La parte narrativa, que recoge los hechos de la demanda o acusación, su calificación jurídica y la posición de los demandados, acusado o víctima y sus defensores, igualmente la relación de las pruebas o en su caso de los elementos de convicción traídos al proceso.

La parte motiva, expresaría el ejercicio de la actividad jurisdiccional propiamente dicha, pues deberá examinarse los fundamentos de hecho y de derecho que el juzgador considere aplicable. De igual manera, los argumentos expresados tanto por la parte acusadora como por la defensa y de las respuestas a las pretensiones realizadas por éstos.

Por último la parte dispositiva se considera como el núcleo de lo decidido, que consiste en la declaratoria de estimación o desestimación de los pedimentos de las partes, atendiendo al análisis expresado en la parte motiva y con referencia a los hechos explanados en la narrativa. Todo lo cual permite concluir que para cumplir con la norma dispuesta en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal debe existir indefectiblemente una completa armonía en cada una de las partes estructurales de la decisión judicial.

Atendiendo a éstos planteamientos, tenemos que, al observar el extracto de lo analizado en cuanto a la calificación del hecho como flagrante en la parte motiva de la recurrida, la misma expone:

No encaja en tales términos de hecho la aprehensión del ciudadano A.P.B. en los supuestos contemplados en la norma procesal penal, pues no fue sorprendido cometiendo el hecho, no fue objeto de persecución policial, por la víctima ni por el clamor público, y si bien es cierto, estaba en el lugar del hecho, no fue sorprendido teniendo en su poder objeto que permitieran relacionarlo con el delito. De allí que estima quien decide, que no se puede calificar como flagrante su aprehensión, debiendo declararse sin lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público. Así se decide. (Subrayado y Negrilla de la Corte).

Al citar el dispositivo del fallo y al hacer referencia a la calificación de flagrancia, obtenemos que:

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con los artículos 248, 250 y 373, todos del Código Orgánico Procesal Penal, resuelve:

Califica la FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano A.P.B., quien dijo ser de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.146.535, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 24 de Enero de 1965, de ocupación carpintero, residenciado en la Carretera Guarenas – Guatire, Escalera 3, casa s/n, Caracas, Distrito Capital…”. (Subrayado y negrilla de la Corte).

Al respecto, observa esta Corte la evidente contradicción existente entre la parte motiva de la resolución judicial y su parte dispositiva, puesto que posterior al análisis doctrinario que la recurrida expone en relación a la aprehensión en flagrancia y que le coadyuva a concluir que no puede ser calificado el hecho como flagrante, resuelve en su dispositivo lo contrario a lo anteriormente examinado.

En efecto, la contradicción según así lo refiere la doctrina se materializa “cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyan entre sí y se neutralizan, por lo que el fallo queda así sin motivación alguna”. (Rivero, 2008. p.162).

Para la jurisprudencia patria es entendido el vicio de contradicción:

…cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo…

. (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 468, de fecha 13/04/2000).

Así pues, el derecho de la colectividad en general a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad.

Cabe agregar, que la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeña los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que éstos requisitos constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias o injustas.

En este orden de ideas y con referencia a lo planteado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta indudable que en el caso de autos, la recurrida luego de analizar los fundamentos de hecho y de derecho que le hicieron concluir que debía desestimar la aprehensión en flagrancia no dispuso lo mismo en la resolución de la parte dispositiva del fallo, por ello, mal podría causar en las partes una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente del justiciable del porqué se arribó a la solución del caso, puesto que existe un vicio que hace contradictorio lo razonado y lo juzgado.

En el marco de las observaciones anteriores, de igual forma se vislumbra que en cuanto a la conexidad del hecho cometido con el presunto autor o partícipe y que le permiten analizar los fundamentos de convicción para imponer una medida de coerción, la recurrida recalca en sus afirmaciones que:

Estima el Tribunal que si bien es cierto, al resolver la solicitud de calificación de la flagrancia la desestimó debido precisamente a la debilidad para establecer el vínculo entre el hecho descubierto y la persona incriminada con el propósito de determinar la flagrancia, ello no significa que el Tribunal no lo considera presunto autor o partícipe del mismo…

. (Subrayado de la Corte).

Se aprecia igualmente, como al comparar una premisa con su conclusión le hace determinar la no existencia de un vínculo entre el presunto autor y la comisión del delito para no acreditar la flagrancia, más sin embargo, esta aseveración se ve contrariada a los efectos de ser estimado por el Tribunal el vínculo entre el imputado y el delito, lo que a la luz del buen entender produce un conflicto interno en el ser y el no ser, en el estricto sentido del juzgar.

Esta Alzada estima, que bien como lo refiere la recurrida no todas las imputaciones de un presunto autor de hecho punible surgen de una flagrancia, o en su caso para un mayor entendimiento, no todos los elementos que constituyen la legitimidad de la aprehensión inmediata denominada flagrancia deben ser los elementos de convicción que se dirigen a establecer la relación directa entre el presunto autor y el delito cometido. Difiere esta Superior Instancia en que luego de haber razonado y concluido que no se podía hacer una conexión directa entre el delito y la persona que lo cometió, se disponga que existen motivos para vincular al investigado con el delito imputado, puesto que quedaría la duda de ¿cómo si no existen tal conexión pueden existir suficientes medios de convicción que hagan presumir al imputado como autor o partícipe del hecho ilícito?, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto es importante señalar que entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano L.F. (1997): “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximada” (p.623). En el caso que nos ocupa, los argumentos empleados por el A quo para decretar la flagrancia o no del procedimiento, así como la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra distorsionado y en todo caso confuso.

En este orden de ideas es oportuno indicar el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto señala entre otras cosas, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y los cuales constituirán la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva

.

De los anteriores planteamientos este Tribunal de Alzada conforme a la garantía procesal establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar el recurso de apelación propuesto por el Abg. H.S.P.T., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.P.B., y, en consecuencia, ANULA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de junio de 2009, y a tales efectos, ORDENA la celebración de una nueva audiencia de oír declaración en el lapso de cuarenta y ocho horas (48), a partir de la fecha en que tenga conocimiento otro Juez de Control de la presente causa, conforme a la correspondiente distribución de la misma, quien con razonamiento propio y prescindiendo de los anteriores vicios decida los planteamientos de las partes. Igualmente se insta al Ministerio Público a que sea presentado el acto conclusivo en su oportunidad correspondiente.

SEGUNDA DENUNCIA

En relación a la segunda denuncia formulada por la defensa, la cual se circunscribe a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera esta Alzada que el conocimiento de la misma resulta inoficiosa en el entendido que esta Corte de Apelaciones ordena la celebración de una audiencia oral, mediante la cual, entre otras cosas, se determinará la procedencia o no de una medida de coerción personal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abg. H.S.P.T., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.P.B.. SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 05/06/2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las presentes actuaciones y que posteriormente sea presentado el correspondiente acto conclusivo a que haya lugar.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de Agosto de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. –

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

(PONENTE)

El Secretario.

Abg. J.A.V.

EXP. N° 3931-09.

ZGdeU/Myc/JCastillo