Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 29 de Octubre de 2009

Por ser este un procedimiento especial de ejecución de hipoteca en la cual la sentencia desestimatoria de la oposición es equiparable en sus efectos a una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, es decir, pone fin a la controversia, solicitamos que esta apelación sea oída EN AMBOS EFECTOS para que de esta manera no sea quebrantado nuestro derecho a la defensa por el tribunal de la causa, porque de no ser Oída en ambos efectos se estaría lesionando el orden público e infringiendo los artículo 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil (…)TERCERO: Solicitamos que el cómputo de los lapsos pedidos en anterior diligencia se provea paralelamente a la apelación aquí interpuesta… (sic)

4. INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

Por otra parte, en fecha 14 de octubre de 2004, los Abogados Y.B. y J.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 49.215 y 49.650, apoderados de la parte demandada, consignaron escrito de informe (folios 26 al 36 de la segunda pieza), donde establece lo siguiente:

(…) CAPITULO II

Ratificamos en este acto nuestro Escrito de Oposición presentado en el Tribunal de la cual la cual reproducimos en todo su contenido y el cual riela inserto en el presente expediente.

CAPITULO III

…(…)...Si observamos el mal llamado documento de constitución de hipoteca que acompaña esta solicitud, podremos darnos cuenta que en él se gravan varios inmuebles pero no se establece individualmente el monto por el que responde cada inmueble. Hecho este que al no constar expresamente en el instrumento fundamental de la demanda desvirtúa la naturaleza misma del documento que acompaña esta solicitud y lo convierte en un documento extraño al procedimiento que hoy nos ocupa y hace improcedente dicha solicitud… (…) se determino como requisito indispensable que se debe establecer el monto individual de cada bien sujeto a hipoteca y cuyo fin no es otra cosa que proteger el derecho que asiste al tercero POSEEDOR de evitar la acción y que lo acompañe el interés de retener el bien, mediante el pago de la deuda hipotecaria y la certeza para que cada TERCERO en el juicio de ejecución de hipoteca pueda ejercer su derecho de defensa establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ordinal 1, 3 y 8…(…)

CAPITULO IV

(…)… que dentro del documento constitutivo de la hipoteca NO DEBE CONSTAR LAS CANTIDADES PRUDENCIALMENTE CALCULADAS Y/O CUALQUIER OTROS GASTOS, la rigidez y la exactitud de los principios que rigen este procedimiento ESPECIALÍSIMO DE EJECUCION DE HIPOTECA EXIGEN QUE SEA DESCARTADO DE LA INTIMACIÓN UN CRÉDITO DE ESTA NATURALEZA, AUN NO INTEGRADO NI TOTALMENTE DEBIDO Y POR LO MISMO IMPOSIBLE DE MENCIONAR EN SU EFECTIVO MONTO; ya que uno de los requisitos esenciales para ejercer esta solicitud es que la suma adeudada sea liquida y exigible y como ha determinado la ultima instancia de Casación esté causada en su totalidad para el momento de la INTIMACION, por lo tanto no es jurídico o lo que es lo mismo es antijurídico comprender en la intimación la partida prevista prudencialmente para responder del pago de costos procesales, por la sencilla razón de que dicha cantidad no esta causada en su totalidad para el momento de la intimación ni mucho menos podría considerársele LIQUIDA Y EXIGIBLE AL INICIARSE EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION, de lo que ha deducido nuestra máxima instancia que el deudor pueda ser conminado para hacer cesar la ejecución pagar sumas prudencialmente calculadas que PARA EL MOMENTO DE FORMULAR LA INTIMACION NO PUEDEN SER LIQUIDAS Y EXIGIBLES por no estar causadas,…(…)

CAPITULOVII

…(…) todas las Cuestiones Previas promovidas por nosotros en especial la del ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil como es la prohibición de admitir la acción propuesta, ya que es una condición expresa de la ley para que proceda esta acción, el documento constitutivo de la hipoteca traído como elemento fundamental para este tipo de acción debe llenar los REQUISITOS LEGALES ESENCIALES establecidos y exigidos para el mismo. Reiterando lo antes señalado, al no llenar dichos requisitos se hace improcedente esta acción, POR LA IMPOSIBILIDAD DE SUBSANACION Y CONTRADICCION…

CAPITULO VIII

…(…)… Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que el documento traído como documento fundamental de la demanda no existe en el mundo jurídico para este tipo de acción… (…)

IV.- INFORME DE LA PARTE ACTORA

Asimismo, mediante diligencia de fecha 14 de octubre de 2004, la parte actora V.A.G.A., debidamente asistido por la Abogada en ejercicio A.D.P., presentaron escrito de informe en esta Alzada, (folios 37 al 59), donde argumento en resumen los siguientes hechos:

…1) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. La intimada en ninguna de sus actuaciones siguió el procedimiento de tacha contra el documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. De manera, que al revisar el expediente Ud. Señor Juez podrá darse cuenta, que no existe ningún procedimiento ni mucho menos prueba, que denote la falsedad del documento de hipoteca que sirvió de instrumento principalísimo en la demanda incoada contra la intimada. Así es que de acuerdo con este ordinal del artículo 663, la pretensión del intimado al apelar queda sin fundamento.

2.-El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. Señor Juez, yo he hecho en páginas anteriores un relato minucioso del contenido de los folios del expediente y allí Ud. Podrá darse cuenta, que en ninguna parte consta ni que la intimada haya pagado la deuda garantizada con la hipoteca, y mucho menos, ningún recibo que avale dicho pago. Por lo tanto, de acuerdo con este ordinal del Artículo 663, la pretensión del intimado al apelar queda sin fundamento.

3.-La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba correspondiente. Señor Juez, no consta como Ud. Puede observarlo a través de los folios del expediente y el texto de los escritos de la intimada, que hubiera existido ni antes ni durante el juicio, tal compensación y tampoco, se consignó ninguna prueba sobre este particular con el escrito de oposición (…)

4.-La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición, la prueba escrita de la prórroga. Al respecto indico, que de acuerdo a lo establecido en el documento de hipoteca, LA DEUDORA HIPOTECARIA se obligó a pagar mensualmente al ACREEDOR HIPOTECARIO, en la ciudad de la V.E.A., al vencimiento del plazo de CIENTO OCHENTA (180) DÍAS continuos contados a partir de la fecha de protocolización del documento donde se hacía constar el contrato de hipoteca, en el entendido que dicho plazo podía quedar prorrogado por un periodo igual siempre y cuando LA DEUDORA HIPOTECARIA se encontrare solvente en el pago de los intereses (…)

5.-Por la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. Señor Juez, en ninguna parte del expediente consta que la intimada estuviera disconforme con el saldo establecido, en primer lugar por que nunca pagó por lo tanto, no había saldo, sino deuda completa del capital más los intereses (…)

6.- Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil. Como Ud podrá observar señor Juez, no existe en el expediente ningún alegato ni prueba que indique que hubo alguna causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil (…)

Con lo expuesto, se deja constancia absolutamente aclarado, que el Tribunal de Primera Instancia decidió bien cuando declaro sin lugar la oposición realizada por la intimada, cuyos alegatos y pruebas nada tuvieron que ver con los supuestos y pruebas exigidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil vigente, que es el que indica taxativamente como debe hacerse la oposición en el juicio de ejecución de hipoteca (…) (Sic)

V.-CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, vencido el lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, cumplido el trámite procesal correspondiente ante ésta Alzada, esta Juzgadora pasará a decidir la presenta causa, con fundamentos a las consideraciones siguientes:

La presente causa se inició por demanda de Ejecución de Hipoteca interpuesta por el ciudadano V.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° E-81.270.516, hoy nacionalizado con cédula de identidad Nro. V-22.294.356, asistido por la abogada A.D.D.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.167, en contra del ciudadano A.C.R.Q., titular de la cédula de identidad N° V- 9.202.202, en su carácter de presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLAS EL ANGEL, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito, de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., de fecha 12 de marzo de 1997, anotado bajo el Nro. 26, del Protocolo Primero, Tomo 25, representación esta que consta según en Acta N° 9 de Asamblea General Extraordinaria de fecha 25 de abril de 1999, protocolizada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., en fecha 03 de marzo de 2000, bajo el numero 7, Protocolo Primero, Tomo 8, facultado para hipotecar bienes inmuebles de la Asociación, constituyo hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE DOLARES NORTEAMERICANOS (U.S.$ 569.379,00), que calculados en bolívares son NOVECIENTOS ONCE MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 911.006.400,00), sobre cuarenta (40) inmuebles constituidos por las parcelas de terrenos distinguidas con los números: 3, 7, 13, 21, 22, 24, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 57, 63, 65, 66, 68, 69, 70, 72, 74, 85, 87, 88, 89, 92, 93, 95, 96, 97, 101, 103, 107, 109, 115 y 117 y las respectivas casas-quintas sobre ellas construidas, que forma parte del parcelamiento Urbanización Villas El Ángel, hipoteca esta que fue registrada ante el Registro en la Oficina de Registro Público de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, en fecha 20 de febrero de 2003, anotado bajo el Nro 14, folio 90 al 99, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Primer Trimestre del año en curso (Folios 01 al 19 de la primera pieza) y anexos (folios 20 al 39 de la primera pieza).

En fecha 15 de septiembre de 2003, el Tribunal A quo procedió a la admisión de la presente demanda conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ordenado la intimación del deudor para que pague o acredite haber pagado (folio 40 de la primera pieza).

Asimismo, en fecha 19 de noviembre de 2003, consta diligencia presentada por el Alguacil del Tribunal de la causa, a través de la cual dejó constancia que no fue posible encontrar a la demandada a los fines de la intimación (Folios 41 vto. al 62 de la primera pieza), por lo que, en fecha 20 de noviembre de 2003, la parte actora solicito mediante diligencia la citación por carteles (Folio 63 de la Primera pieza).

Posteriormente, en fecha 27 de noviembre de 2003, consta auto a través del cual en Tribunal de la Causa, acordó la citación por carteles del intimado conforme al artículo 650 del Código de Procedimiento Civil (folio 64 de la primera pieza).

Y en fecha 10 de diciembre de 2003, consta diligencia presentada por la parte actora por medio de la cual recibió los carteles de intimación del demandado (Folio 66 de la primera pieza); y en fecha 12 de enero de 2004 fue consignado por la parte actora a través de diligencia, publicación de los carteles de intimación (folios 67 al 71 de la primera pieza), siendo agregada por auto de fecha 12 de enero de 2.004 (folio 72 de la primera pieza).

Posteriormente, en fecha 26 de enero de 2004, el Tribunal A quo mediante declaro la nulidad del auto de fecha 27 de noviembre de 2003, a través del cual se acordó la intimación por carteles de la demandada conforme al artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia repuso la causa, al estado en que se libraran nuevos carteles de intimación conforme al mencionado artículo (Folio 74 de la primera pieza).

Ahora bien, en fecha 15 de marzo de 2004, la parte actora debidamente asistida, consignó las publicaciones de los carteles de intimación del demandado (folios 77 al 81 de la primera pieza), y luego en fecha 15 de marzo de 2004, fueron agregados a los autos por el tribunal de la causa (folio 82 de la primera pieza).

En fecha 11 de mayo de 2004, se avoco al conocimiento de la presente causa la Dra. M.C.A., y en el mismo auto ordeno designa al Abg. M.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 82.936 como defensor ad litem de la parte demandada, ordenándose la notificación correspondiente (Folio 86 de la primera pieza).

Posteriormente, en fecha 02 de mayo de 2004 el alguacil del Tribunal de la causa, mediante diligencia dejo constancia que fue practicada la notificación del defensor ad litem (Vto del folio 88 de la primera pieza), y en fecha 07 de junio de 2004, consta diligencia presentada por el abogado M.S., a través de la cual acepto y juro cumplir con las obligaciones inherentes al cargo (folios 89 de la primera pieza).

Y en fecha 09 de junio de 2004, fue presentada diligencia por el ciudadano A.C.R., en su carácter de presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL PROVIVIENDA “VILLAS EL ANGEL”, por medio del cual confirió poder apud acta a los abogados Y.B., B.B. y J.G.L. (Folio 90 y su vto de la primera pieza).

Luego en fecha 21 de junio de 2004, la parte demandada mediante diligencia consignaron escrito de oposición, y conjuntamente alegaron las cuestiones previas del artículo 346 ordinales 6 y 11 en concordancia con el artículo 340 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, y solicitaron la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar (Folios 92 al 97 de la primera pieza).

En este sentido, en fecha 28 de junio de 2004, el Tribunal A quo mediante auto se pronuncio con relación a los supuestos vicios de procedimientos alegado por la demandada en el escrito de oposición, y dejo constancia, que por auto separado se pronunciaría con relación a la oposición invocada, y efectuando el correspondiente cómputo (folios 98 y 99 de la primera pieza).

Asimismo, en fecha 07 de julio de 2004 fue consignado por la parte accionante escrito de defensa a la oposición formulada (Folios 105 al 132 de la primera pieza). En fecha 14 de julio de 2004, mediante diligencia fue presentado escrito de pruebas de la parte demandada (folios 151 al 153 de la primera pieza). Igualmente, en fecha 19 de julio de 2004, el Tribunal A quo admitió las pruebas de la parte demandada (Folio 204 de la primera pieza).

Posteriormente, la parte actora presentó escrito en fecha 14 de julio de 2004 donde ratifica y hace valer el documento constitutivo de hipoteca (folios 147 al 150 de la primera pieza); y en la misma fecha, consignó escrito de subsanación de las cuestiones previas formuladas por la demandada (folios 133 al 146 de la primera pieza).

Asimismo, mediante diligencia presentada en fecha 14 de julio de 2004 presentado por los apoderados judiciales de la parte demandada (folios 151 al 153), y luego, en fecha 15 de julio de 2004, la parte actora presentó escrito de pruebas (folios 154 y 155 de la primera pieza) y anexos (folios 156 al 202 de la primera pieza), siendo admitidas por auto de fecha 19 de julio de 2004 (folio 204 de la primera pieza).

Es el caso, que en fecha 05 de agosto de 2004, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, dictó decisión donde declaró: subsanada la Cuestión Previa del ordinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma en el libelo de la Demanda, específicamente el ordinal 4° del artículo 340 Código de Procedimiento Civil; Sin Lugar la Cuestión Previa Opuesta del ordinal 11° del artículo 346 Ejusdem, y Sin Lugar la Oposición propuesta (Folios 02 al 11 de la segunda pieza).

Contra dicha decisión, en fecha 12 de agosto de 2004, mediante diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la decisión ut supra señalada, en los términos siguientes: “…Interponemos RECURSOS DE APELACIÓN ante la Sentencia Interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha cinco (05) de agosto del año 2004 en todo su contenido, especialmente en lo concerniente a la declaración sin lugar de la oposición interpuesta por nosotros en este juicio, así como lo contenido en la misma sentencia con respecto a la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por nosotros….(Sic) (Folios 13 de la segunda pieza).

Asimismo, la apoderada judicial de la parte recurrente, en fecha 14 de octubre de 2004, presentó ante ésta Alzada escrito de informes (Folios 26 al 36 de la segunda pieza), donde señaló:

… (…) Si observamos el mal llamado documento de constitución de hipoteca que acompaña esta solicitud, podremos darnos cuenta que en él

se gravan varios inmuebles pero no se establece individualmente el monto por el que responde cada inmueble. Hecho este que al no constar expresamente en el instrumento fundamental de la demanda desvirtúa la naturaleza misma del documento que acompaña esta solicitud y lo convierte en un documento extraño al procedimiento que hoy nos ocupa y hace improcedente dicha solicitud… (…) se determino como requisito indispensable que se debe establecer el monto individual de cada bien sujeto a hipoteca y cuyo fin no es otra cosa que proteger el derecho que asiste al tercero POSEEDOR de evitar la acción y que lo acompañe el interés de retener el bien, mediante el pago de la deuda hipotecaria y la certeza para que cada TERCERO en el juicio de ejecución de hipoteca pueda ejercer su derecho de defensa establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ordinal 1, 3 y 8…(…)

(…)… que dentro del documento constitutivo de la hipoteca NO DEBE CONSTAR LAS CANTIDADES PRUDENCIALMENTE CALCULADAS Y/O CUALQUIER OTROS GASTOS, la rigidez y la exactitud de los principios que rigen este procedimiento ESPECIALISIMO DE EJECUCION DE HIPOTECA EXIGEN QUE SEA DESCARTADO DE LA INTIMACION UN CREDITO DE ESTA NATURALEZA, AUN NO INTEGRADO NI TOTALMENTE DEBIDO Y POR LO MISMO IMPOSIBLE DE MENCIONAR EN SU EFECTIVO MONTO; ya que uno de los requisitos esenciales para ejercer esta solicitud es que la suma adeudada sea liquida y exigible y como ha determinado la ultima instancia de Casación esté causada en su totalidad para el momento de la INTIMACION, por lo tanto no es jurídico o lo que es lo mismo es antijurídico comprender en la intimación la partida prevista prudencialmente para responder del pago de costos procesales, por la sencilla razón de que dicha cantidad no esta causada en su totalidad para el momento de la intimación ni mucho menos podría considerársele LIQUIDA Y EXIGIBLE AL INICIARSE EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION, de lo que ha deducido nuestra máxima instancia que el deudor pueda ser conminado para hacer cesar la ejecución pagar sumas prudencialmente calculadas que PARA EL MOMENTO DE FORMULAR LA INTIMACION NO PUEDEN SER LIQUIDAS Y EXIGIBLES por no estar causadas,…(…)

…(…) todas las cuestiones previas promovidas por nosotros en especial la del ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil como es la prohibición de admitir la acción propuesta ya que es una condición expresa de la ley para que proceda esta acción, el documento constitutivo de la hipoteca traído como elemento fundamental para este tipo de acción debe llenar los REQUISITOS LEGALES ESENCIALES establecidos y exigidos para el mismo. Reiterando lo antes señalado, al no llenar dichos requisitos se hace improcedente esta acción, POR LA IMPOSIBILIDAD DE SUBSANACIÓN Y CONTRADICCIÓN…

…(…)… Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que el documento traído como documento fundamental de la demanda no existe en el mundo jurídico para este tipo de acción… (…)

(Sic)

Ahora bien, con fundamento a los antes analizado el núcleo de la presente apelación se limitará en los siguientes puntos: el primero, la procedencia o no de la cuestión previa del artículo 346 del ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil; y el segundo punto, sobre la procedencia o no de la oposición formulada, y por último, la presunta existencia de tercero.

En este orden de ideas, esta Superioridad debe resaltar que los juicios de ejecución de hipoteca están tramitados por el procedimiento especial contemplado en el Código de Procedimiento Civil, a partir del 660 y siguientes, en tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06/04/2004, reiterada en fechas 04/05/2006 y 31/10/2006 con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz, estableció lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala).-

En posterior fecha, en sentencia N° 00359 del 21 de julio de 2007, en el caso INVERSIONES LELAVIC, C.A., contra IPANEMA C.A., expediente N° 06-958, la Sala de Casación Civil, estableció lo siguiente:

…Sobre el punto en referencia, observa de la Sala que en el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario…

(Negrillas y subrayados de la Sala).

Este Tribunal Superior procede a pronunciarse con relación al primer punto sometido en apelación, referido a la cuestión previa alegada por la recurrente, contentiva en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, donde la recurrente señalo, lo siguiente:

…… (…) todas las cuestiones previas promovidas por nosotros en especial la del ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil como es la prohibición de admitir la acción propuesta ya que es una condición expresa de la ley para que proceda esta acción, el documento constitutivo de la hipoteca traído como elemento fundamental para este tipo de acción debe llenar los REQUISITOS LEGALES ESENCIALES establecidos y exigidos para el mismo. Reiterando lo antes señalado, al no llenar dichos requisitos se hace improcedente esta acción, POR LA IMPOSIBILIDAD DE SUBSANACIÓN Y CONTRADICCIÓN ya que deviene de la imperfección del instrumento fundamental de la demanda, tanto así que nuestra norma adjetiva señala expresamente en su artículo 665 (Código de Procedimiento Civil ) que al no llenarse los requisitos exigidos para la constitución de la hipoteca procede otro tipo de acción… (Sic) (Folios 26 al 36 de la segunda pieza).

Ahora bien, trascrito lo anterior, es relevante hacer un análisis de las siguientes actuaciones, y se desprende de las mismas, lo siguiente:

 Que mediante diligencia presentada en fechas 09 de junio de 2004, la parte demandada ciudadano A.R.Q., titular de la cédula de identidad N° V- 9.202.202, en su carácter de presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL PROVIVIENDAS “VILLAS EL ANGEL”, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito, de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., de fecha 12 de marzo de 1997, anotado bajo el Nro. 26, del Protocolo Primero, Tomo 25, consignó Poder Apud Acta a favor de los abogados Y.B., B.B. y J.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 49.125, 30.835 y 49.650 respectivamente (folio 90 y Vto. de la primera pieza), a través de la cual queda intima la parte demandada.

 Que en fecha 21 de junio de 2004, fue presentado escrito de Oposición y Cuestiones previas de los ordinales 6° y 11° del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Y.B. y J.G.L., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada (Folios 93 al 97 de la primera pieza).

 Que en fecha 07 de julio de 2004, consta escrito presentado por la parte actora escrito donde expuso sus defensas con relación a la oposición planteada, así como, procedió a contestar las cuestiones previas de los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegadas por la demandada en sus escrito de oposición. (Folios 105 al 132 de la primera pieza).

 Que en fecha 14 de julio de 2004, los apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de pruebas (Folios 151 al 153 de la primera pieza).

 Que en fecha 19 de julio de 2004, el Tribunal de la causa por auto, admitió las pruebas presentadas por la parte demandada, en la incidencia de oposición (folio 204 de la primera pieza).

En este orden de ideas, este Tribunal Superior observó que en fecha 24 de agosto de 2004 consta cómputo de los días de despacho efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua (folio 20 de la segunda pieza), desde el 02 de junio de 2004 hasta 12 de agosto de 2004 ambas fechas inclusive, y se observó: “…HACE CONSTAR que desde el día 02 de junio de 2.004 inclusive, hasta el día 12 de agosto de 2004, inclusive, han trascurrido en este Tribunal, treinta y tres (33) días de despacho discriminados de la siguiente manera: 02, 03, 07, 08, 09, 10, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29, 30 correspondiente al mes de junio de 2004, 06, 07,08, 14, 15, 19, 20, 21, 26, 27, 28 y 29 correspondientes al mes de julio de 2004 y 02, 03, 05, 09, 10, 11 y 12 correspondiente al mes de agosto de 2004…(sic) (Recuadros de la Alzada).

Ahora bien, es importante resaltar que la oposición al decreto de intimación debe efectuarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663….

Asimismo, el artículo 663 de la norma adjetiva civil dispone lo siguiente: “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes…”

En este orden de ideas, de la norma antes trascrita se verifica que la oposición debe ser efectuada dentro de los ocho (08) días siguientes a que conste en autos la intimación el deudor, en el presente caso, la parte demandada, se dio por intimada en fecha 09 de junio de 2004, (folio 90 y vto. de la primera pieza), por lo que, es a partir del día de despacho siguiente que comenzaría a contarse los ocho (08) días que alude el mencionado artículo, entendiendo que tenia desde el día 10, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29 de junio de 2004, para hacer oposición, la cual se verificó en fecha 21 de junio de 2004 (folios 93 al 97 de la primera pieza), es decir, que fue tempestiva.

Igualmente, se observó que la parte demandada opuso también las cuestiones previas de los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, vencido los ocho (08) días par efectuar la oposición, comenzaría a correr un lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de las referidas cuestiones previas, de conformidad con lo establecido en los artículos 351 y 356 del Código de Procedimiento Civil, que disponen entre otras cosas lo siguientes:

Artículo 351.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

Artículo 356.-Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, la demanda quedará desechada y extinguido el proceso. (Subrayado y negrillas de la Alzada)

De las normas antes trascrita, se constata que una vez propuesta la cuestión previa del ordinal 11 de la norma adjetiva civil, la parte actora tendrá un lapso de cinco (05) días para contestarla y contradecirla, en caso de no hacerlo en la oportuna legal establecida para ello, se aplicará la consecuencia jurídica en el caso en concreto, declarándose con lugar la cuestión previa interpuestas.

Ahora bien, establecido lo anterior la parte recurrente afirma que la parte actora no contradijo la cuestión previa en el lapso correspondiente, y que la misma resulta extemporánea, en tal sentido, ésta Alzada considera después del análisis efectuado a las actuaciones y al computo de los días de despacho trascurridos en el Tribunal de la Causa, se observó que la parte demandada se dio por intimada en fecha 09 de junio de 2004 (folio 90 y vto. de la primera pieza), por lo que, a partir del día de despacho siguiente, que comenzaría a correr el lapso de ocho (08) días, que establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil para que la intimada formule oposición conforme al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, verificándose del computo antes señalado, que estos días están comprendidos en los siguientes: “10, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29 de junio de 2004”; y vencido ese lapso comenzaría a contarse los cinco (05) días que alude el mencionado artículo 351 de la norma adjetiva civil para que la parte actora contestara la cuestión previas, los cuales estuvieron comprendidos en los siguientes días: “30 de junio, y 06, 07, 08, 14 de julio de 2004”.

En este orden de ideas, esta Superioridad verificó de los autos que la parte actora, si dio contestación a las cuestiones previas del artículo 346 ordinal 06 y 11 de la norma adjetiva civil, a través de escrito presentado en fecha 07 de julio de 2004 (folios 105 al 132 de la primera pieza), donde se evidencia su contestación fue realizada tempestivamente. Asimismo, la parte demandante en fecha 14 de julio de 2004, subsanó la cuestión previa del ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, por lo que dicha subsanación, fue también realizada en forma tempestiva (folios 133 al 146). Y así se establece.

Por lo tanto, resuelto el punto anterior ésta Juzgadora entrará analizar lo respectivo a la procedencia o no de la cuestión previa del artículo 346, ordinal 11 de la norma adjetiva civil, la cual establece: “…11° La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”. Al respecto, el Tribunal A quo en la sentencia recurrida, señalo con relación a la mencionada cuestión previa, lo siguiente: “…En cuanto a la Cuestión Previa del Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil propuesta por la parte demandando en el presente juicio, señalando que existe prohibición de admitir la acción por no llenar los requisitos legales y esenciales exigidos por la Ley(…)(…) Ahora bien, este tribunal observa que de la revisión de los autos que conforman el presente expediente se evidencia efectivamente, que la presente acción se encuentra dentro de los presupuestos legales del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil y que cumple con los requisitos de Admisibilidad previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, tal como se evidencia del documento de Constitución de Hipoteca presentado adjunto a la presente, este Tribunal considera, que esta cuestión previa es extrema, utilizada sólo por ejemplo en el caso del artículo 1801 del Código Civil vigente, según el cual, no se concede acción para reclamar lo que se haya ganado en suerte, azar o envite, o en una apuesta. También lo es la acción de recensión del Convenimiento. Y en cuanto a la prohibición de admitirla por determinadas causales, está el Juicio de Divorcio basado en causal inexistente, razón por la cual este Tribunal, Declara SIN LUGAR, la Cuestión Previa Opuesta…(sic.) (folio 02 al 11 de la segunda pieza)

Al a.t.p., ésta Alzada considera necesario revisar los alegatos expuesto por la parte demandada en su escrito de oposición presentado en fecha 14 de junio de 2004 (folios 93 al 97 de la primera pieza y sus vtos), con relación a la cuestión previa antes mencionada, señalo: “..A todo evento en el ejercicio del derecho de defensa de nuestra representada, promovemos la cuestión previa establecida en el artículo 346, ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ordinal 4, del Código de Procedimiento Civil, así como la cuestión previa establecida en el artículo 346, ordinal 11 ejusdem. Artículo 340 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, por no estar determinado el objeto de la pretensión al no determinarse entre otras exigencias el objeto de la pretensión como lo es el precio individual de cada una de las pretensiones que garantizan la acreencia. La cuestión previa establecida en el artículo 346, ordinal 11, como lo es la prohibición de admitir la acción…por no llenar los requisitos legales y sustanciales exigidos por la ley para su procedencia…(Sic)” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

En este sentido, se hace necesario efectuar un estudio del documento constituido de la hipoteca de primer grado, celebrado entre la parte actora ciudadano V.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-81.270.516 (acreedor hipotecario), y la demandada, ciudadano A.C.R.Q., titular de la cédula de identidad N° V- 9.202.202, actuando en el carácter de presidente de la ASOCIACION CIVIL PRO-VIVIENDA VILLAS EL ANGEL, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., el 12 de marzo de 1997, bajo el Nro. 26, Protocolo Primero, tomo 25, suficientemente facultado por el documentos constitutivo y Estatutos sociales de la asociación y por Acta N° 09 de la Asamblea General protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., el 03 de marzo de 2004, bajo el Nro. 07, protocolo primero, tomo 8, (deudora hipotecaria) (folios 20 al 26 y su vto. de la primera pieza), que señala:

…en nombre de mi representada recibo en calidad de PRESTAMO del ciudadano V.A.G.A., de nacionalidad chilena, mayor de edad, de este domicilio, divorciado y titular de la cédula de identidad N° E-81.270.516 que en lo sucesivo se denominara Acreedor hipotecario, la cantidad TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 379.586,00), SIENDO LA CONVERSION PARA LA OFICINA SUBALTERNA DEL REGISTRO, de dólar americano a bolívares, la cantidad de SEISCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 607.337.600,00), los cuales declaro recibir en este acto en dinero efectivo a mi entera y cabal satisfacción. Dicho préstamo devengará intereses calculados al doce por ciento (12%) anual que la Deudora Hipotecaria se obliga a pagar mensualmente en dinero efectivo en dólares Americanos (U.S.$),…(…) la suma en dólares recibida en préstamo será pagada al Acreedor Hipotecario … (…) al vencimiento del plazo de ciento ochenta días (180) días continuos, contados a partir de la fecha de protocolización del presente documento en el entendido que dicho plazo sea prorrogado por un periodo igual, siempre y cuando el deudor hipotecario se encontrare solvente en el pago de los intereses y el acreedor hipotecario manifestare su voluntad de prorroga mediante acuerdo escrito…(…) Para garantizar el pago de dicha deuda, los interés pactados, los intereses moratorios que se causaren por incumplimiento oportuno en el pago de una cualquiera de las mensualidades de los intereses por el préstamo, gastos de cobranza sean estos judiciales o extrajudiciales, y en fin cualquier gestión o gasto que se causare para el cobro d la suma dada en préstamo… constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor de V.A.G.A., anteriormente identificado sobre cuarenta (40) inmuebles constituidos por las parcelas de terrenos distinguidas con los números: 3, 7, 13, 21, 22, 24, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 57, 63, 65, 66, 68, 69, 70, 72, 74, 85, 87, 88, 89, 92, 93, 95, 96, 97, 101, 103, 107, 109, 115 y 117 y la casa-quinta sobre ellas construidas, que forman parte del parcelamiento denominado URBANIZACIÓN VILLAS EL ANGEL, situado en la calle L.R.P.d.A.C.L.M. II, en jurisdicción del Municipio Autónomo S.M.d.E.A.. El lote de terreno integrado sobre el cual se encuentra construido el desarrollo esta designado con el N° 69, y de número catastral 05-17-01-90, tiene una superficie aproximada de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y OCHO DECIMETROS CUADRADOS (25.475,78 Mts2) cuyas características demás determinaciones constan en el documento de parcelamiento que adelante se cita y se dan aquí por reproducidas en su totalidad. Las parcelas de terreno dado en garantía hipotecaria se encuentran determinadas de la siguiente manera: PARCELA N° 03: tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METRO CUADRADO (120 Mts2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N° 02 en doce metros (12 mts), SUR: con la parcela N° 04 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la Avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 Mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 Mts). PARCELA N° 07: Tiene un superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 Mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con parcela No. 06 en doce metros (12 Mts), SUR: con la parcela N° 08 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en Diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en Diez Metros (10 Mts). PARCELA N° 13: Tiene un superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 Mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE Con parcela N° 12 en doce metros (12 mts); SUR: con la parcela N° 14 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en Diez Metros (10 mts). y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en Diez Metros (10 Mts). PARCELA N° 21: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2), alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 20 en doce metros (12 Mts); SUR: Con la parcela N° 22 en doce metros (12 Mts); ESTE: con la avenida No. 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 Mts). y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en Diez Metros (10 Mts). PARCELA N° 22: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 mts2), alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 21 en doce metros (12 Mts); SUR: Con la parcela N° 23 en doce metros (12 mts); ESTE: Con Avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 24: Tiene un superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 23 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela No. 25 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la venida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en Diez metros (10 Mts) y OESTE: con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10mts) PARCELA N° 29: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 28 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 30 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la Avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 30: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 29 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 31 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 31: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 30 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 32 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 32: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 31 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 33 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 33: Tiene una superficie aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 32 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 34 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en quince metros (15 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en quince metros (15 mts). PARCELA N° 34: Tiene una superficie aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 33 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 35 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en quince metros (15 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en quince metros (15 mts). PARCELA N° 35: Tiene una superficie aproximada de DOSCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS (270 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 34 en doce metros (12 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diecinueve metros (19 mts); ESTE: Parcela N° 36 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en quince metros con ocho centímetros (15,8 mts). PARCELA N° 36: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la Quinta transversal en diez metros (10 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diez metros (10 mts); ESTE: Parcela N° 37 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 35 en doce metros (12 mts). PARCELA N° 37: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la Quinta transversal en diez metros (10 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diez metros (10 mts); ESTE: Parcela N° 38 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 36 en doce metros (12 mts). PARCELA N° 38: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la Quinta transversal en diez metros (10 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diez metros (10 mts); ESTE: Parcela N° 39 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 37 en doce metros (12 mts). PARCELA N° 57: Tiene una superficie de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 58 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 56 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N°2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 63: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 14 en diez metros (10 mts); SUR: Con la parcela N° 62 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N°2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 65: Tiene una superficie de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 66 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 64 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 66: Tiene una superficie de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 67 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 65 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 68: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 69 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 67 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 69: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 70 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 68 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 70: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 71 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 69 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). ). PARCELA N° 72: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 73 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 71 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 74: Tiene una superficie aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con terrenos de J.E.M.C. en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 73 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 85: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE NUEVE METROS CUADRADOS (129 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 83 en once punto cinco metros (11.5 mts); SUR: Con la parcela N° 87 en once punto seis metros (11.6 mts); ESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en once punto cinco metros (11.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 88 en once punto cinco metros (11.5 mts). PARCELA N° 87: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y DOS METROS CUADRADOS (122 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 85 en once punto seis metros (11.6 mts); SUR: Con la parcela N° 89 en once punto ocho metros (11.8 mts); ESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 90 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 88: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y NUEVE METROS CUADRADOS (129 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 86 en once punto cinco metros (11.5 mts); SUR: Con la parcela N° 90 en once punto seis metros (11.6 mts); ESTE: con la parcela N° 85 en once punto cinco metros (11.5 mts) y OESTE: Con avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en once punto cinco metros (11.5 mts). PARCELA N° 89: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y CUATRO METROS CUADRADOS (124 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 87 en once punto ocho metros (11.8 mts); SUR: Con la parcela N° 91 en doce metros (12 mts); ESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 92 en once punto cinco metros (11.5 mts). PARCELA N° 92: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y CUATRO METROS CUADRADOS (124 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 90 en once punto tres metros (11.3 mts); SUR: Con la parcela N° 94 en doce metros (12 mts); ESTE: con la parcela N° 89 en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 93: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE y SIETE METROS CUADRADOS (127 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 91 en doce punto dos metros (12.2 mts); SUR: Con la parcela N° 95 en doce punto tres metros (12.3 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 96 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 95: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE y NUEVE METROS CUADRADOS (129 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 93 en doce punto tres metros (12.3 mts); SUR: Con la parcela N° 97 en doce punto cuatro metros (12.4 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 98 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 96: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE y SIETE METROS CUADRADOS (127 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 98 en doce punto dos metros (12.2 mts); SUR: Con la parcela N° 98 en doce punto tres metros (12.3 mts); ESTE: con la parcela N° 93 en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 97: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA Y UNO PUNTO CINCO METROS CUADRADOS (131.5 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 95 en doce punto cuatro metros (12.4 mts); SUR: Con la parcela N° 99 en doce punto cinco metros (12.5 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 100 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 101: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS CON SESENTA CENTIMETROS CUADRADOS (133.6 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 99 en doce punto seis metros (12.6 mts); SUR: con la cuarta transversal en doce punto ocho metros (12.8 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 104 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 103: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTIMETROS CUADRADOS (130.5 MTS2) alinderados así: NORTE: con la cuarta transversal en trece metros (13 mts); SUR: Con la parcela N° 105 en trece punto dos metros (13.2 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 106 en nueve punto seis metros (9.6 mts). PARCELA N° 107: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS (133 MTS2) alinderados así: NORTE: con la PARCELA n° 105 en trece punto cuatro metros (13.4 mts); SUR: Con la parcela N° 109 en trece punto cinco metros (13.5 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 108 en diez metros (10 mts). PARCELA N° 109: Tiene una superficie aproximada de CIENTO TREINTA Y TRES PUNTO CINCO METROS CUADRADOS (133.5 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N°107 en trece punto cinco metros (13.5 mts); SUR: Con la parcela N° 111 en trece punto seis metros (13.6 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 110 en diez metros (10 mts). PARCELA N° 115: Tiene una superficie aproximada de CIENTO CUARENTA METROS (140 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N° 113 en catorce metros (14 mts); SUR: Con la parcela N° 117 en catorce punto dos metros (14.2 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 116 en diez metros (10 mts). PARCELA N° 117: Tiene una superficie aproximada de CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTIMETROS CUADRADOS (140.5 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N° 115 en catorce punto dos metros (14.2 mts); SUR: Con la parcela N° 119 en catorce punto cuatro metros (14.4 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 118 en diez metros (10 mts). A las parcelas de terreno arriba identificadas les corresponde a cada una un porcentaje en relación al valor atribuido a su área, los cuales consta suficientemente en el documento de parcelamiento que se encuentra protocolizado por ante la Ofician Subalterna de registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, en fecha 15 de junio de 1998, bajo el numero cuarenta y siete (47), del protocolo Primero, Tomo Trece (13), los cuales se dan por reproducidos en su totalidad…(Sic)

(folios 20 al 26)

Ahora bien, establecido las consideraciones de hecho expuestas por las partes, este Tribunal Superior debe señalar con relación al procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca.

Por su parte, el Código Civil establece en el Artículo 1877, lo siguiente: “La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen”.

En este sentido, en el juicio de ejecución de hipoteca comporta en sí un procedimiento especial contenido en el Código de Procedimiento Civil, y siendo que el auto que lo admita, no es un auto de mera sustanciación o trámite, sino que se trata de un auto decisorio que conlleva a la ejecución, el cual de no ser cumplido implica ejecución forzosa y en definitiva, se consideraría como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, producto de lo cual no puede ser revocado por el propio Juez que lo profirió.

Es por ello, que se siendo el auto de admisión un auto decisorio, se hace necesario previamente el análisis del Juez relativo a la comprobación de los presupuestos procesales para su admisión previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y como tales, resulta admisible contra los mismos, el recurso de apelación dada la especial naturaleza jurídica del juicio de ejecución de hipoteca, y así lo ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, disponen, respecto de este procedimiento especial de ejecución de hipoteca lo siguiente, lo siguiente:

Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

.

En este orden de ideas, se debe puntualizar que la publicidad en la hipoteca es un principio general que está consagrado en el artículo 1.879 del Código Civil, en los términos siguientes: “La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de estilo libro ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero…”

Del artículo trascrito, se desprende qué extremos deben ser llenos al momento de ejercer la acción por el procedimiento de la Ejecución de hipoteca, previsto en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 660 y siguientes, siendo conteste la práctica jurídica que en caso de no lograrse la totalidad de los mismos, se debe recurrir por la vía estabelcida por el mismo legislador en el encabezamiento del artículo 665 ejusdem, que contempla: “La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el Artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.”

A este respecto señala A.S.N. en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, que:

“Al juez se le confiere el poder de examinar la solicitud y tomar decisiones al momento de admitirla que pueden ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de admisión de la misma, con lo cual se da “al procedimiento desde su inicio una garantía de certeza y la estabilidad tan descuidada en el sistema vigente que aseguran su eficaz resultado”, como lo señala la Comisión Redactora del Código de Procedimiento Civil. Por tal razón, el juez debe ser muy celoso en el examen que haga de la solicitud a fin de que cumpla el cometido que el legislador le ha señalado. Al examinar la solicitud para su providenciación, el juez debe determinar:…d. Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero. (Art. 1879 CC).”

Expuesto lo anterior, para que exista hipoteca debe, cumplirse de forma concurrente lo siguiente requisitos:

1. ser registrada;

2. especificar el bien o los bienes sobre los que recae la hipoteca, y

3. determinar la cantidad de dinero.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito, referido a que la hipoteca sea registrada, en este sentido, cuando se haya constituido una hipoteca por documento privado, aunque éste haya sido reconocido por el deudor o cuando el documento ha sido otorgado por un funcionario público, aunque éste sea judicial, la hipoteca es ineficaz, en atención a que la solemnidad del Registro es indispensable para la validez de la misma, porque la hipoteca es un contrato solemne, ya que necesita de la escritura y del registro correspondiente para surtir sus efectos y ser eficaz, es decir produzca efectos erga omnes. Así las cosas, observa esta Juzgadora que el documento contentivo de hipoteca presentado junto con la demanda de ejecución de hipoteca, cumplió con la formalidad del registro que establece la norma sustantiva, toda vez que se constató que el mencionado contrato de hipoteca, fue protocolizado en la jurisdicción donde se encuentra ubicado los inmuebles, es decir, ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios S.M. y libertador del Estado Aragua, en fecha 20 de febrero de 2003, anotado bajo el Nro 14, folio 90 al 99, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Primer Trimestre del año en curso (Folios 01 al 19 de la primera pieza) por lo que, se ha verificado el primero de los requisitos exigidos. Y así se declara.

Con relación al segundo de los requisitos, referido a que la hipoteca debe estar específica e indicar con detalles los bienes inmuebles sobre los cuales recae la misma, en este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativo en sentencia Nro. 1639 de fecha 28-06-2006, ha establecido que: “ En consonancia con el anterior particular, es una condición de validez de la hipoteca que ésta sea debidamente registrada, conforme a lo establecido en el Título XXII del Código Civil, constituyéndose en uno de los llamados contratos solemnes. Igualmente, una de las características de la hipoteca es la designación especial del bien o de los bienes sobre los cuales va a ser constituida, describiendo todas las circunstancias que sirven para la plena identificación e individualización de dichos bienes, denominada doctrinalmente “principio de especialidad de la hipoteca”.

Ahora bien, esta Juzgadora después de la revisión efectuada al documento constitutivo de la hipoteca se evidencia, que los bienes sobre los cuales recae la garantía hipotecaria deben estar especificados en el instrumento que la constituye, al respecto, se constató en el mencionado documento (folios 20 al 26 de la primera pieza), que:

….constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor de V.A.G.A., anteriormente identificado sobre cuarenta (40) inmuebles constituidos por las parcelas de terrenos distinguidas con los números: 3, 7, 13, 21, 22, 24, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 57, 63, 65, 66, 68, 69, 70, 72, 74, 85, 87, 88, 89, 92, 93, 95, 96, 97, 101, 103, 107, 109, 115 y 117 y la casa-quinta sobre ellas construidas, que forman parte del parcelamiento denominado URBANIZACIÓN VILLAS EL ANGEL, situado en la calle L.R.P.d.A.C.L.M. II, en jurisdicción del Municipio Autónomo S.M.d.E.A.. El lote de terreno integrado sobre el cual se encuentra construido el desarrollo esta designado con el N° 69, y de número catastral 05-17-01-90, tiene una superficie aproximada de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y OCHO DECIMETROS CUADRADOS (25.475,78 Mts2) cuyas características demás determinaciones constan en el documento de parcelamiento que adelante se cita y se dan aquí por reproducidas en su totalidad. Las parcelas de terreno dado en garantía hipotecaria se encuentran determinadas de la siguiente manera: PARCELA N° 03: tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METRO CUADRADO (120 Mts2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N° 02 en doce metros (12 mts), SUR: con la parcela N° 04 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la Avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 Mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 Mts). PARCELA N° 07: Tiene un superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 Mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con parcela No. 06 en doce metros (12 Mts), SUR: con la parcela N° 08 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en Diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en Diez Metros (10 Mts). PARCELA N° 13: Tiene un superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 Mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE Con parcela N° 12 en doce metros (12 mts); SUR: con la parcela N° 14 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en Diez Metros (10 mts). y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en Diez Metros (10 Mts). PARCELA N° 21: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2), alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 20 en doce metros (12 Mts); SUR: Con la parcela N° 22 en doce metros (12 Mts); ESTE: con la avenida No. 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 Mts). y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en Diez Metros (10 Mts). PARCELA N° 22: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 mts2), alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 21 en doce metros (12 Mts); SUR: Con la parcela N° 23 en doce metros (12 mts); ESTE: Con Avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 24: Tiene un superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 23 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela No. 25 en doce metros (12 Mts); ESTE: Con la venida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en Diez metros (10 Mts) y OESTE: con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10mts) PARCELA N° 29: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 mts2), y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 28 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 30 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la Avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 30: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 29 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 31 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 31: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 30 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 32 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 32: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 31 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 33 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en diez metros (10 mts). PARCELA N° 33: Tiene una superficie aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 32 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 34 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en quince metros (15 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en quince metros (15 mts). PARCELA N° 34: Tiene una superficie aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 33 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 35 en doce metros (12 mts); ESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas El Ángel en quince metros (15 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en quince metros (15 mts). PARCELA N° 35: Tiene una superficie aproximada de DOSCIENTOS SETENTA METROS CUADRADOS (270 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 34 en doce metros (12 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diecinueve metros (19 mts); ESTE: Parcela N° 36 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 68 de F.F. en quince metros con ocho centímetros (15,8 mts). PARCELA N° 36: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la Quinta transversal en diez metros (10 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diez metros (10 mts); ESTE: Parcela N° 37 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 35 en doce metros (12 mts). PARCELA N° 37: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la Quinta transversal en diez metros (10 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diez metros (10 mts); ESTE: Parcela N° 38 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 36 en doce metros (12 mts). PARCELA N° 38: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la Quinta transversal en diez metros (10 mts); SUR: Con terrenos de A.M.M.C. en diez metros (10 mts); ESTE: Parcela N° 39 en doce metros (12 mts) y OESTE: Con la parcela N° 37 en doce metros (12 mts). PARCELA N° 57: Tiene una superficie de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 58 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 56 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N°2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 63: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 14 en diez metros (10 mts); SUR: Con la parcela N° 62 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N°2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 65: Tiene una superficie de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 66 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 64 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 66: Tiene una superficie de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 67 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 65 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 68: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 69 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 67 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 69: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 70 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 68 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 70: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 71 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 69 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). ). PARCELA N° 72: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE METROS CUADRADOS (120 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 73 en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 71 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en diez metros (10 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts). PARCELA N° 74: Tiene una superficie aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con terrenos de J.E.M.C. en doce metros (12 mts); SUR: Con la parcela N° 73 en doce metros (12 mts); ESTE: con el barrio el paraíso en quince metros (15 mts) y OESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en quince metros (15 mts). PARCELA N° 85: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE NUEVE METROS CUADRADOS (129 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 83 en once punto cinco metros (11.5 mts); SUR: Con la parcela N° 87 en once punto seis metros (11.6 mts); ESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en once punto cinco metros (11.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 88 en once punto cinco metros (11.5 mts). PARCELA N° 87: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y DOS METROS CUADRADOS (122 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 85 en once punto seis metros (11.6 mts); SUR: Con la parcela N° 89 en once punto ocho metros (11.8 mts); ESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 90 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 88: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y NUEVE METROS CUADRADOS (129 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 86 en once punto cinco metros (11.5 mts); SUR: Con la parcela N° 90 en once punto seis metros (11.6 mts); ESTE: con la parcela N° 85 en once punto cinco metros (11.5 mts) y OESTE: Con avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en once punto cinco metros (11.5 mts). PARCELA N° 89: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y CUATRO METROS CUADRADOS (124 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 87 en once punto ocho metros (11.8 mts); SUR: Con la parcela N° 91 en doce metros (12 mts); ESTE: Con avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 92 en once punto cinco metros (11.5 mts). PARCELA N° 92: Tiene una superficie aproximada de CIENTO VEINTE y CUATRO METROS CUADRADOS (124 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Con la parcela N° 90 en once punto tres metros (11.3 mts); SUR: Con la parcela N° 94 en doce metros (12 mts); ESTE: con la parcela N° 89 en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 93: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE y SIETE METROS CUADRADOS (127 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 91 en doce punto dos metros (12.2 mts); SUR: Con la parcela N° 95 en doce punto tres metros (12.3 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 96 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 95: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE y NUEVE METROS CUADRADOS (129 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 93 en doce punto tres metros (12.3 mts); SUR: Con la parcela N° 97 en doce punto cuatro metros (12.4 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 98 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 96: Tiene una superficie de CIENTO VEINTE y SIETE METROS CUADRADOS (127 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 98 en doce punto dos metros (12.2 mts); SUR: Con la parcela N° 98 en doce punto tres metros (12.3 mts); ESTE: con la parcela N° 93 en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: Con la avenida N° 1 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 97: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA Y UNO PUNTO CINCO METROS CUADRADOS (131.5 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 95 en doce punto cuatro metros (12.4 mts); SUR: Con la parcela N° 99 en doce punto cinco metros (12.5 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 100 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 101: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS CON SESENTA CENTIMETROS CUADRADOS (133.6 MTS2) alinderados así: NORTE: Con la parcela N° 99 en doce punto seis metros (12.6 mts); SUR: con la cuarta transversal en doce punto ocho metros (12.8 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez punto cinco metros (10.5 mts) y OESTE: con la parcela N° 104 en diez punto cinco metros (10.5 mts). PARCELA N° 103: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTIMETROS CUADRADOS (130.5 MTS2) alinderados así: NORTE: con la cuarta transversal en trece metros (13 mts); SUR: Con la parcela N° 105 en trece punto dos metros (13.2 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 106 en nueve punto seis metros (9.6 mts). PARCELA N° 107: Tiene una superficie de CIENTO TREINTA Y TRES METROS CUADRADOS (133 MTS2) alinderados así: NORTE: con la PARCELA n° 105 en trece punto cuatro metros (13.4 mts); SUR: Con la parcela N° 109 en trece punto cinco metros (13.5 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 108 en diez metros (10 mts). PARCELA N° 109: Tiene una superficie aproximada de CIENTO TREINTA Y TRES PUNTO CINCO METROS CUADRADOS (133.5 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N°107 en trece punto cinco metros (13.5 mts); SUR: Con la parcela N° 111 en trece punto seis metros (13.6 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 110 en diez metros (10 mts). PARCELA N° 115: Tiene una superficie aproximada de CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS(140 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N° 113 en catorce metros (14 mts); SUR: Con la parcela N° 117 en catorce punto dos metros (14.2 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 116 en diez metros (10 mts). PARCELA N° 117: Tiene una superficie aproximada de CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTIMETROS CUADRADOS (140.5 MTS2) y se encuentran comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: con la parcela N° 115 en catorce punto dos metros (14.2 mts); SUR: Con la parcela N° 119 en catorce punto cuatro metros (14.4 mts); ESTE: Con la avenida N° 2 de la Urbanización Villas el Ángel en diez metros (10 mts) y OESTE: con la parcela N° 118 en diez metros (10 mts). A las parcelas de terreno arriba identificadas les corresponde a cada una un porcentaje en relación al valor atribuido a su área, los cuales consta suficientemente en el documento de parcelamiento que se encuentra protocolizado por ante la Ofician Subalterna de registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, en fecha 15 de junio de 1998, bajo el numero cuarenta y siete (47), del protocolo Primero, Tomo Trece (13), los cuales se dan por reproducidos en su totalidad…(Sic)

De lo antes trascrito, se constato que en el instrumento constitutivo de hipoteca se especificó detalladamente cada uno de los bienes inmuebles sobre los cuales recayó la garantía hipotecaria, estableciendo linderos y medidas, con lo cual, a juicio de quien decide se encuentra cumplido el segundo requisito para la procedencia de la ejecución de la hipoteca, como lo es la especificación de los inmuebles garantizados. Y así se declara.

En cuanto al último requisito, que la hipoteca “determinada la cantidad de dinero”, observa esta Alzada, que la doctrina más autorizada ha expresado, que la condición de la determinación de la cantidad de dinero no implica necesariamente el establecimiento de cantidades específicas para garantizar cada uno de los conceptos cubiertos por la hipotecas; por el contrario, es perfectamente permisible que se fije un límite máximo por el cual la garantía respondería por la deuda principal y por los conceptos accesorios y conexos, siempre y cuando se expresen contractualmente cuáles son dichos conceptos. A este tipo de situación en la que se fija un límite máximo al gravamen hipotecario sobre un bien inmueble se denominara “crédito abierto”.

Asimismo, con relación a este requisito la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, en el Exp. N° 2008-000398, ha señalado lo siguiente:

“…tratándose el presente procedimiento de una ejecución de hipoteca, los jueces de instancia estaban en la obligación de revisar si el documento constitutivo de la misma cumplía con todos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 1.879 del Código Civil y 661 del Código de Procedimiento Civil, de lo que se infiere que el vicio que se le imputa a la recurrida no está configurado en el caso de autos.

Sobre el particular, en sentencia N° RC-00755 de fecha 1 de diciembre de 2003, caso: Sirleny J.M.d.G. contra S.C.O., exp. N° 02-267, esta Sala dejó sentado lo siguiente:

...La formalizante denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, y 356 eiusdem, por indebida aplicación o falsa aplicación, al haber declarado con lugar la excepción prevista en el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, vale decir, desechada la demanda y extinguido el proceso, con base en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil.

Ahora bien, la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil contempla “la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.

Y el artículo 1.879 del Código Civil establece que la hipoteca “no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero”

En el caso concreto, y así se evidencia de la recurrida, la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se opuso al pago que se le intima alegando que la hipoteca es inexistente, por adolecer del elemento de la especialidad de la hipoteca de indicar el monto de la garantía, de acuerdo con lo pautado en el artículo 1.879 del Código Civil; y, en el mismo escrito, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la presente acción no debió admitirse por el procedimiento de ejecución de hipoteca, debido a que el documento constitutivo de la misma no cumple con las formalidades exigidas por la ley. (Subrayado de la Sala).

...omissis...

De inmediato, la juzgadora procedió a analizar, en primer término, la cuestión previa opuesta, de la manera siguiente:

“...Formulada la cuestión previa indicada (ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), es necesario determinar el procedimiento a seguir, de acuerdo a (sic) lo pautado en la ley, porque ello interesa al orden público y, muy particularmente, al cumplimiento del debido proceso.

...omissis...

CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 346 DEL CPC (sic): El procedimiento seguido en el presente asunto, esta (sic) previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca. En este sentido es necesario que el documento constitutivo de la hipoteca determine cual (sic) es el monto que se garantiza. Diferente es el monto del préstamo, del monto de la cantidad garantizada y ello debe quedar claro. Así, establece el artículo 1.879 del Código Civil:

La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero

.

En el caso que nos ocupa se observa que en el documento presentado se estableció:

...convengo que en caso de ejecución...y todos los gastos que ello ocasione, inclusive los honorarios de abogados serán de mi exclusiva cuenta y se estiman en un sesenta por ciento (60%), sobre el monto del capital adeudado, los cuales serán ejecutables conjuntamente con el capital y los correspondientes intereses, en el mismo acto en que se efectúe el pago de dicho capital, pues los mismos se considerarán a los efectos legales parte integrante de esa hipoteca, y hasta por la cual se constituye la misma, por lo que la solicitud y la intimación respectiva si llegare el caso se harán por el capital adeudado...

. (Subrayado y negrillas del texto).

...omissis...

Existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero “garantizada con hipoteca”, mas si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación. (Negrillas de la Sala)

Obsérvese que la norma anteriormente transcrita (art. 1.879 CC) (sic) es tajante el establecer que la cantidad debe estar determinada, no que sea determinable, como podría considerarse en el presente caso...”. (Negrillas de la Sala).

...omisis...

En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.

De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara...”. (Negrillas de la Sala).

Siendo así, resulta evidente que aun cuando la parte demandada no haya planteado en la oportunidad legal correspondiente la nulidad de la hipoteca con base en la indeterminación de la cantidad por la cual fue constituida, ambos jueces de instancia estaban obligados a verificar el cumplimiento de los extremos contenidos en el artículo 1.879 del Código Civil, sin que el pronunciamiento que hagan al respecto pueda inficionar de incongruencia la sentencia correspondiente…”

Ahora bien, del documentos fundamental que acompaña el libelo de demanda, marcado “Anexo A” (folios 20 al 26 de la primera pieza), se desprende lo siguiente:“…en nombre de mi representada recibo en calidad de PRESTAMO del ciudadano V.A.G.A., de nacionalidad chilena, mayor de edad, de este domicilio, divorciado y titular de la cédula de identidad N° E-81.270.516 que en lo sucesivo se denominara Acreedor hipotecario, la cantidad TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 379.586,00), SIENDO LA CONVERSION PARA LA OFICINA SUBALTERNA DEL REGISTRO, de dólar americano a bolívares, la cantidad de SEISCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 607.337.600,00), los cuales declaro recibir en este acto en dinero efectivo a mi entera y cabal satisfacción. Dicho préstamo devengará intereses calculados al doce por ciento (12%) anual que la Deudora Hipotecaria se obliga a pagar mensualmente en dinero efectivo en dólares Americanos (U.S.$)…(…) la suma en dólares recibida en préstamo será pagada al Acreedor Hipotecario(…) al vencimiento del plazo de ciento ochenta días (180) días continuos, contados a partir de la fecha de protocolización del presente documento en el entendido que dicho plazo sea prorrogado por un periodo igual, siempre y cuando el deudor hipotecario se encontrare solvente en el pago de los intereses y el acreedor hipotecario manifestare su voluntad de prorroga mediante acuerdo escrito(…) Para garantizar el pago de dicha deuda, los interés pactados, los intereses moratorios que se causaren por incumplimiento oportuno en el pago de una cualquiera de las mensualidades de los intereses por el préstamo, gastos de cobranza sean estos judiciales o extrajudiciales….(Sic)”(Subrayado y negrillas de la Alzada). De lo antes trascrito, se constató que no fue establecido el monto máximo por el cual podía ejecutarse la hipoteca, sólo se puede verificar la cantidad que fue otorgada en préstamo, con lo cual no se ha cumpliendo con el requisito de la determinación. Y así se establece.

Igualmente este Tribunal Superior observó en el libelo de la demanda que el acreedor hipotecario, trabó la ejecución de la hipoteca, por una cantidad superior a la otorgada en préstamo en el documento constitutivo de hipoteca, señalando lo siguiente: “…es por lo que demando la ejecución de hipoteca para el cumplimiento de la obligaciones contraídas por parte de la DEUDORA HIPOTECARIA, ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLAS EL ANGEL, QUE COMO QUEDO DICHO, CORRESPONDE AL PAGO DE LA DEUDA CON GARANTIA DE HIPOTECA QUE ASCIENDE A LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 841.111.379,00) (Bsf. 841.111,37) (Folio 01 al 19 de la primera pieza),

Ahora bien, de lo antes expuesto y tomando en consideración el criterio jurisprudencial analizado en líneas anteriores, el cual es compartido por quien decide, se observó del documento constitutivo de hipoteca, el instrumento fundamental de la pretensión, carece de un requisito sine qua non, para que el mismo tenga eficacia para llevar adelante una acción por los trámites del procedimiento de Ejecución de Hipoteca, como lo es la falta de determinación del límite o monto que garantiza con hipoteca, conforme a lo establecido en la parte final del artículo 1879 del Código Civil, exigido igualmente en la normativa del derecho adjetivo en su artículo 661.

Asimismo, estima esta Sentenciadora que la hipoteca cuya ejecución ha sido solicitada se constituyó defectuosamente, toda vez que, si bien es cierto en el mismo se especificaron los inmuebles afectados con la garantía, la obligación garantizada y sus accesorios, no se hizo referencia de forma expresa en dicho documento constitutivo de hipoteca, el monto máximo por el cual podía trabarse la ejecución, tal omisión, vicia el documento constitutivo de hipoteca, por carecer de un requisito esencial previsto en el artículo 1897 del Código Civil, que frustra su eficacia a la persecución de los inmuebles conforme a lo ordenado por el procedimiento especial contenido en los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Es por ello, que las normas que regulan la constitución de la hipoteca y el procedimiento para su ejecución, son eminente orden público, por lo tanto, la violación o inobservancia de las mismas, no puede ni deben ser ignorada por los operadores de justicia, siendo que el orden público concierne fundamentalmente al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis. Y así se establece.

Por lo tanto, como quedó expresado por la doctrina y la jurisprudencia patria, siendo la hipoteca un contrato solemne, este requiere para su perfeccionamiento el cumplimiento de formalidades necesarias, denominada “formalidades ad substantiam” o formalidades ad solemnitatem”, lo que se significa que el cumplimiento de las mismas es esencial para la existencia del contrato; estos son requisitos ad substantiam o ad solemnitatem son necesarios para el perfeccionamiento del contrato, y no deben ser confundidos con los requisitos ad probationem, que son los necesarios para la demostración del acto, y los requisitos de publicidad, que son necesarios para la demostración del acto, frente a terceros; por lo tanto, la ausencia de dicha formalidad hace inexistente el documento constitutivo de hipoteca, pero la obligación suscrita por las partes subsiste. Y así se establece.

Asimismo, la norma es expresa al señalar que deben cumplirse con los tres requisitos de forma concurrente (debe ser registrada, especificar el bien o los bienes sobre los cuales recae la hipoteca y determinar la cantidad de dinero), en el documento constitutivo, por lo que, la ausencia de cualquiera de ellos, hace que no tenga efecto el instrumento constitutivo de hipoteca como garantía. Sin embargo, no impide que el documento otorgado con defecto de algunos de los elementos, pueda hacerse valer como contrato y solicitar el cumplimiento de la obligación contenida, pero no a través el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca, sino como lo señala el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

Con ello queremos ratificar que el análisis individual nos permite conceptuar por separado algunos de los principios del derecho de hipoteca, pero cuando nos referimos a la constitución, estos deben ser estudiados como globalidad, porque la ausencia de cualquiera de ellos hace inexistente la hipoteca. De lo antes expuesto, ésta Sentenciadora constato que el documento constitutivo de hipoteca no tiene determinada de la cantidad por la cual se traba la ejecución de la hipoteca, toda vez que solo aparece el monto que se dio en préstamo, pero no consta la cantidad por la cual se va a ejecutar la misma, por lo que, la cuestión previa opuesta por la parte demandada en la oposición, contentiva del ordinal 11° del 346 de la norma adjetiva civil es procedente. Y así se declara.

Es con fundamento a los hechos, doctrina y jurisprudencia antes analizadas, y verificado como consta de los auto, que en el documento constitutivo de hipoteca consignado por la parte ejecutante, existe un vacío en cuanto a la determinación de las sumas de dinero por las cuales se constituyó la garantía hipotecaria, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil. En efecto, la ejecución no puede llevarse a cabo sino por la cantidad conocida a deber, toda vez que la Ley, al exigir que sea menester determinar la cantidad por la cual se constituya la hipoteca, se erige ella en obstáculo para proceder a la ejecución sobre cantidades inciertas, como cuando el actor exige de una manera indeterminada, empleando meramente la imprecisa fórmula de gastos de cobranza. Y así se declara.

Por lo tanto, luego de la revisión exhaustiva efectuada al presente expediente, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación formulado por los apoderados judiciales ABG. Y.B., ABG. B.B. y ABG. J.G.L., de la demandada, ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLAS EL ÁNGEL, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito, de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., de fecha 12 de marzo de 1997, anotado bajo el Nro. 26, del Protocolo Primero, Tomo 25, representada en este acto por el ciudadano Á.C.R.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.202.202, en su carácter de PRESIDENTE, contra la decisión de fecha 05 de agosto de 2004, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua. En consecuencia, se REVOCA dicha decisión, y se declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte intimada, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. En virtud de la anterior declaratoria y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 ibídem, la presente demanda queda desechada y extinguido el proceso. Y así se decide.

En virtud de lo anteriormente decidido, este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse con relación a los restantes puntos sometidos en apelación. En consecuencia, se LEVANTA la medida de Prohibición de Enajenar y gravar dictada sobre los bienes inmuebles objeto del presente procedimiento, decretada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, en fecha 06 de octubre de 2003 (folios 03 al 07). Y así se decide.

6. DISPOSITIVA.

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLAS EL ÁNGEL, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito, de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., de fecha 12 de marzo de 1997, anotado bajo el Nro. 26, del Protocolo Primero, Tomo 25, representada por el ciudadano Á.C.R.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.202.202, en su carácter de PRESIDENTE, según consta en Acta N° 9 de Asamblea General Extraordinaria de fecha 25 de abril de 1999, protocolizada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., en fecha 03 de marzo de 2000, bajo el numero 7, Protocolo Primero, Tomo 8, representada por sus apoderado judiciales ABG. Y.B., ABG. B.B. y ABG. J.G.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-9.644.128, 7.232.703 y 4.202.840 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 49.215, 30.835 y 49.650 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, en fecha 05 de agosto de 2004, que declaro sin lugar las cuestiones previas del ordinal 11° del 346 del Código de Procedimiento Civil, y Sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca.

Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, en fecha 05 de agosto de 2004, que declaro sin lugar las cuestiones previas del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y Sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca.

CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11 ° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte intimada ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLAS EL ÁNGEL ut supra identificada, esto es, por la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en consecuencia queda DESECHADA la demanda que por ejecución de hipoteca intento el V.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V- 22.294.356, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL PRO-VIVIENDA VILLAS EL ÁNGEL, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito, de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., de fecha 12 de marzo de 1997, anotado bajo el Nro. 26, del Protocolo Primero, Tomo 25, representada en este acto por el ciudadano Á.C.R.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.202.202, en su carácter de PRESIDENTE, según consta en Acta N° 9 de Asamblea General Extraordinaria de fecha 25 de abril de 1999, protocolizada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., en fecha 03 de marzo de 2000, bajo el numero 7, Protocolo Primero, Tomo 8, y EXTINGUIDO EL PROCESO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.

SE LEVANTA la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes inmuebles objeto del presente procedimiento, decretada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, en fecha 06 de octubre de 2003, antes identificados y se ordena librar los oficios correspondientes.

No hay condenatoria en costa procesal, en razón de la naturaleza del presente fallo.

Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. C.E.G.C.

LA SECRETARIA

ABG. JUAISEL GARCÍA

En la misma fecha, se público la decisión anterior siendo las 3:20 de la tarde.-

LA SECRETARIA

ABG. JUAISEL GARCÍA

CEGC/JG.-

Exp. 15.381-04