Decisión nº 102-07 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 19 de Noviembre de 2007

Acudió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el ciudadano A.D.O.R., y demandó por DIVORCIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 ordinal segundo del Código Civil Venezolano, a la ciudadana A.H.C.D.O.

Alega el demandante en su escrito de demanda, que: “…El día veinte de M.d.M.N.S. y Ocho (1.968), -(contrajo)- matrimonio civil, con la ciudadana A.H.C.D.O. (…) estableciendo como domicilio conyugal en el Sector R-10, calle Paraguaya casa Nº. 2 del Municipio Cabimas del Estado Zulia….”.

Además, manifiesta que: “…Durante los primeros años todo transcurría en forma feliz y armoniosa pero con el tiempo comenzaron a suceder graves problemas, que en momentos se convirtieron en situaciones intolerables, de fuertes discusiones e imposibilidad de vivir en armonía bajo el mismo techo, dando como consecuencia el incumplimiento de los deberes tanto conyugales y morales, hacia mi persona un abandono voluntario a pesar de que vivíamos en la misma casa. Separándonos de hecho el día 30 de Junio de 1.988, teniendo más de quince (15) año separado de hecho fecha en la cual mi legitima cónyuge me saco toda la ropa tirándola en la calle, manifestándome en público que ya no me quería que me fuera del hogar, no teniendo la mas mínima consideración hacía –(su)- persona, pues –(se)- encontraba enfermo. No –(entiende)- el proceder de la –(demandada)-, por que en ningún momento le –(dio)- motivo para que mantuviera esa actitud, tratando de que –(la demandada)- cambiara y volviese a ser la esposa y madre comprensiva para lograr así mantener el vínculo familiar que en principio –se)- habían trazados,…”. Motivo por el cual, demandó por Divorcio a la ciudadana A.H.C.D.O., antes mencionada, fundamentándose la acción en la causal segunda del articulo 185 ordinal 2º del Código Civil Venezolano, en concordancia con en el articulo 755 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

A dicha demanda, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha siete 7 de Junio de dos mil siete 2007, ordenando lo pertinente al caso.

Notificado el Fiscal del Ministerio Público y, citado como fue el demandado, se llevaron a efecto el Primer y segundo acto conciliatorio, emplazando a las partes para la contestación de la demanda.

En el día veintitrés (23) de Marzo de dos mil siete 2007, la profesional del derecho M.C.C., Inpreabogado Nº 51.955, con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación de la demanda, negando, rechazando y contradiciendo lo alegado por la demandante en el libelo de la demanda, excepto el matrimonio contraídos por las partes y los hijos procreados.

Transcurrido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, el Juzgado del conocimiento de la causa dictó su fallo en fecha 17 de abril de 2007, declarando “…SIN LUGAR la demanda de DIVORCIO propuesta por A.D. OLLER RIVERO…”, contra dicha decisión el demandante apeló, razón por la cual subió el expediente a esta Alzada.

En fecha 21 de septiembre del presente año, este tribunal le dio entrada a la referida apelación, presentando informes sólo la parte demandante y, ninguno, presentó escrito de observaciones.

Con estos antecedentes históricos del asunto, este Superior Órgano Jurisdiccional procede hoy, el duodécimo día de los sesenta (60) del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, a dictar su fallo, y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión contra la cual apela el apoderado de la parte demandada, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de DIVORCIO, por lo cual este Tribunal como Órgano Jerárquicamente Superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer de la incidencia surgida, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones para decidir

Este jurisdicente para decidir procede a analizar las pruebas aportadas por las partes intervinientes en el presente juicio, y lo hace de la manera siguiente:

La parte demandada alegó en la contestación de la demanda, “…la falta de cualidad para litigar dentro de una causa donde no puedo considerarme como sujeto pasivo, ya que no he dado origen a ningún motivo para que me demanden por divorcio, y para lo cual estoy plenamente excluida e imposibilitada legalmente ya que no existe asidero legal que fortalezca tan temeraria acción legal contra –(su)- persona, por cuanto el artículo 191 del Código Civil…”.

El Tribunal para resolver, observa:

El artículo 361del Código de Procedimiento Civil, dispone:

…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio,….

El artículo 191 del Código Civil, estatuye:

…La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges,…

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En lo concerniente a la legimatio ad causan, en Sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el expediente No. 05-2375, se asentó que:

...la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

(...omissis...)

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

(...omissis...)

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa….

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Se observa en el libelo de la demanda, que el ciudadano A.D.O.R., ya identificado, alegó:

…El día veinte de M.d.M.N.S. y ocho (1968), contraje Matrimonio Civil con la Ciudadana A.H.C.D.O.,…

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Al folio dos (02), se aprecia copia certificada del acta matrimonio No. 240, expedida ante la Prefectura de la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia, en la cual se constata que los ciudadanos A.H.C. y A.D.O.R., contrajeron matrimonio civil en fecha veinte (20) de m.d.m.n.s. y ocho (1968).

Dicha probanza no fue impugnada por la contraparte, considerando este Tribunal que su contenido es cierto, por lo que se tomará en cuenta a los efectos de la definitiva. Así se decide.

Ahora bien, del documento anteriormente valorado, se desprende que A.H.C. y A.D.O.R., son cónyuges entre sí, por lo que la ciudadana A.H.C. tiene cualidad pasiva para ser demandada por divorcio en este proceso, por reunir la condición, se insiste, de cónyuge del ciudadano A.D.O.R.. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a lo expuesto por la demandada en su escrito de contestación que: “…no –(ha)- dado origen a ningún motivo para que –(la)- demande por divorcio, y para lo cual –(esta)- plenamente excluida e imposibilitada legalmente ya que no existe asidero legal que fortalezca tan temeraria acción legal contra –(su)- persona, por cuanto el artículo 191 del Código Civil establece. “La Acción de divorcio y la separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siendo potestativo optar entre uno u otra, pero no pondrán (sic) intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas….”.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que lo planteado por la demandada es materia de controversia de fondo, por lo que para determinar lo alegado tiene que entrar a valorar todas las probanzas promovidas por las partes. En consecuencia es la función judicial que efectivamente ha de determinar sí es procedente o no la Tutela jurídica pretendida por el actor, de allí que lo planteado, será motivo de la decisión de merito correspondiente. Así se decide.

Resuelto el punto anterior, este Tribunal pasa a resolver el fondo del presente litigo y, para ello observa:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

 Consta al folio dos (02), copia certificada del acta matrimonio No. 240, expedida ante la Prefectura de la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia, en la cual se constata que los ciudadanos A.H.C. y A.D.O.R., contrajeron matrimonio civil en fecha veinte (20) de m.d.m.n.s. y ocho (1968).

Dicha probanza ya fue valorada por este Tribunal en la motiva de la presente decisión, específicamente en el punto previo relacionado con la legitimatio ad causa. Así se decide.

 Riela al folio veintiséis (26), Acta de nacimiento de nacimiento del ciudadano D.J.O.C., consignado por la parte demandante en fecha de 25 de abril de 2.005.

Dicha probanza no fue impugnada por la contraparte, considerando este Tribunal que su contenido es cierto, pero es el caso que la misma no aporta elementos de convicción que comprueben o desvirtúen los fundamentos expuestos por las partes en el proceso. En consecuencia, se desestima dicha prueba a los efectos de la definitiva. Así se decide.

TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Las testimoniales promovidas por la parte demandante en la decisión apelada fueron desechazadas por el a-quo, por cuanto consideró que habían sido evacuadas extemporáneamente, en virtud que se constaba en actas que, “…hasta el dia en que se libró el Despacho habían transcurrido cuatro (04) días de Despacho y en el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. esta Circunscripción Judicial, comisionado para ello, según computo de despacho emanado del mismo, hasta el día 29 de Noviembre de 2006, fecha en que declararon las referidas testigos, transcurrieron veintiocho días de despacho, lo que quiere decir entonces, que estas declararon en el día treinta y dos (32), es decir, pasados dos días del lapso de evacuación de pruebas,…”.

La parte demandante en el lapso de informes, presentó cómputo expedido en original por el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. esta Circunscripción Judicial, por intermedio de la apoderada E.H., plenamente identificada en actas, el cual este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, lo admite por tratarse de un documento publico, en virtud de haber sido expedido por un funcionario público competente para ello, de allí que merece fe de su dicho, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil. En consecuencia, se le otorga todo su valor probatorio a los efectos de la definitiva. Así se decide.

Ahora bien, el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artículos precedentes, comenzarán a computarse los treinta días destinados a la evacuación; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisión dada a otro tribunal, se hará el cómputo del lapso de evacuación del siguiente modo:

1º Si las pruebas hubieren de practicarse en el lugar del juicio, se contarán primero los días transcurridos en el Tribunal después del auto de admisión hasta la salida del despacho para el juez comisionado, exclusive, y lo que falta del lapso, por los días que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del día siguiente al recibo de la comisión….

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En el caso bajo estudio, se observa del despacho comisorio remitido al Juzgado Distribuidor de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. esta Circunscripción Judicial, que por distribución le correspondió conocer al Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. esta Circunscripción Judicial, que el a-quo señaló que habían transcurridos “…cuatro (04) días de despacho,…”, incluyendo ese día que se libró. Dándole entrada al despacho comisorio el Juzgado Segundo de los Municipios antes señalado en fecha once (11) de octubre del dos mil seis (2006).

Del computo que corre inserto al folio ciento treinta y seis (136) de las presente actas, se constata que desde el día siguiente al haber dado entrada a la comisión el Juzgado Segundo de los Municipios ya indicado, en fecha once (11) de octubre del dos mil seis (2006), hasta el veintinueve (29) de noviembre del dos mil seis (2006), fecha de declaración de los ciudadanos M.B.L., L.B.L. y CRISALIC VEGA BERMUDEZ, transcurrieron veintiún (21) días de despacho, más los cuatro (04) días de despacho transcurridos en el a-quo –(fecha que se libró el despacho)-, hacen un total de veinticinco (25) días de despacho, por lo cual, este Tribunal considera que las declaraciones de los ciudadanos antes mencionados fueron evacuadas dentro del lapso de los treinta (30) previsto en el artículo ya citado. En consecuencia, este Tribunal procede a la valoración de las mismas. Así se decide.

En cuanto a la testigo promovida la ciudadana M.B.L., la misma respondió lo siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.D.O.R. y A.H.C.D.O.? Y contestó: “si los conozco”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO POR EL HECHO DE CONOCER A LOS CIUDADANOS ABDON OLLER RIVERO Y A.H.C.D.O., DIGA USTED SI LE CONSTA QUE LOS ANTES PRENOMBRADOS CIUDADANOS CONTRAJERON MATRIMONIO CIVIL EL DÍA 20 DE MAYO DE 1968 POR ANTE EL PREFECTO Y SECRETARIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA? y contestó: “Si se casaron en esa fecha en la Prefectura de Cabimas. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI LOS CIUDADANOS ANTES NOMBRADOS FIJARON SU DOMICILIO CONYUGAL EN LA CALLE PARAGUANA DEL SECTOR R-10 DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA? y contestó: “Si esa era la Dirección donde vivían casados”. CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO COMO LE CONSTA QUE LO ANTES PRENOMBRADOS CIUDADANOS FIJARON SU DOMICILIO CONYUGAL EN LA DIRECCIÓN ANTES SEÑALADA? Y contestó: “Porque yo anteriormente vivía en la calle Churuguara del mismo R-10, en una casa sin número”. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI ES CIERTO Y LE CONSTA QUE EL DÍA 30 DE JUNIO DE 1.988 LA CIUDADANA A.H.C.D.O. LE TIRÒ LA ROPA A LA CALLE AL CIUDADANO A.D.O.R. y gritándole en público que no lo quería y que se fuera de su casa? Y contestó: “Si es cierto me consta porque yo para ese entonces vivía en la calle churuguara”. SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI ES CIERTO Y LE CONSTA QUE EL CIUDADANO A.D.O.R. NUNCA DIO MOTIVO PARA QUE LA CIUDADANA A.H.C.D.O. LA ABANDONARA Y LO BOTARA DE SU CASA? Y contestó: “Si me consta que nunca dio motivo lo conozco como un padre responsable”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE COSTA QUE LOS CIUDADANOS A.C.D.O. Y A.D.O.R. procrearon dos hijos que llevan por nombre D.J.O.C. Y J.D.C.O.C.? Y contestó: “Si tuvieron dos hijos del matrimonio”….”.

Dicho testigo fue repreguntado de la siguiente manera: “…PRIMERA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE ALGÚN INTERÉS EN EL PRESENTE JUICIO? Y contestó: “No ninguno”. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE ALGUNA RELACIÓN DE AMISTAD CON LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PRESENTE JUICIO? Y contestó: “La normal entre las personas que han sido vecinos”. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo que motivos la indujeron a venir a declarar en el presente juicio? Y contestó: “El señor Oller me pidió que le fuera testigo en el divorcio. CUARTA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO EN QUE FECHA SUPUESTAMENTE VIVIÓ EN LA CALLE CHURUGURA? Y contestó: “Desde pequeña con mi mamá hasta el año 1995.”...”.

En lo que respecta a la declaración aportada por la testigo, M.B., este Tribunal la desestima, por cuanto, al formulársele la segunda pregunta a la testigo, contestó que le constaba que las partes del presente proceso habían contraído matrimonio civil en fecha 20 de mayo de 1968. Y se observa al momento de ser identificada al inició de la declaración, que manifestó que para la fecha de la declaración constaba con cuarenta y nueve (49) años, por lo que, para la fecha del matrimonio civil, la declarante ha debido tener once (11) años de edad, es decir, era una niña, en consecuencia no podía tener suficiente discernimiento de las afirmaciones de hecho antes indicadas. Por lo que, este tribunal, -repite- desestima dicha declaración a los efectos de la definitiva. Así se decide.

En lo que respecta a la declaraciones por la ciudadana testigo L.E.B.L., ésta respondió lo siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.D.O.R. y a la ciudadana A.H.C.D.O., desde hace varios años? Y contestó: Si es cierto fuimos vecinos en un tiempo, por ahí en el año 1.995 o 1.996, yo vivía en la calle curazaito cerca de la calle de ella calle paraguaya. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE LOS CIUDADANOS A.D.O.R. Y A.H.C.D.O., CONTRAJERON MATRIMONIO CIVIL EL DÍA 20 DE MAYO DE 1.968 POR ANTE EL PREFECTO Y SECRETARIO DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA? y contestó: “Si me consta que se casaron en la parroquia de Cabimas, en La Prefectura”. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO SI LOS CIUDADANOS A.D.O.R. Y A.H.C.D.O. FIJARON SU DOMICILIO CONYUGAL EN LA CALLE PARAGUAYA, CASA Nº 2 DEL SECTOR R-10 DEL MUNICIPIO CABIMAS DE ESTADO ZULIA? y contestó: “Si me consta porque fui vecina de ellos, como dije vive en la calle curazaito”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si es cierto y le como le consta que el día 30 de Junio de 1988 LA CIUDADANA ANA HAYEE CALDERADE OLLER LE TIRÒ TODA LA ROPA A LA CALLE AL CIUDADANO A.D.O.R. y gritándole en público que no lo quería y que se fuera de su casa? Y contestó: “Si me consta porque soy vecina y me entere, el vecino se entera de las cosas”. SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA SI ES CIERTO Y LE CONSTA QUE EL CIUDADANO A.D.O.R. DIO MOTIVO PARA QUE LO ABANDONARA Y BOTARA DE SU CASA? Y contestó: “Si me consta porque era un buen padre y un buen esposo ya que cumplía con todos sus gastos, yo veía cuando traía la comida y la sacaba a ella”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE LOS CIUDADANOS ANA CALDERA DE OLLE Y A.D.O.R. procrearon dos hijos que llevan por nombre D.J.O.C. Y J.D.C.O.C.? Y contestó: “Si me consta ya que ellos vivían por esos lados y el que no quiera saber eso es porque no quiere, si uno es vecino se entera de eso”. (…) PRIMERA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE ALGÚN INTERÉS EN EL PRESENTE JUICIO? Y contestó: “NO”. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE ALGUNA RELACIÓN DE AMISTAD CON LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PRESENTE JUICIO? y contestó: “Conocidos nada más”. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo que motivos la indujeron a venir declarar en el presente juicio? Contestó: “Haber si salen de ese problema manita”. CUARTA REPREGUNTA ¿Diga la testigo en que dirección supuestamente vivió en los años 1.995, 1.996? Y contestó: en la calle curazaito, cerca de la calle paraguana. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo en que sector se encuentra la referida calle y a que altura vivía ella? Y contestó: “En el sector R-10, a la altura de una calle cruzando”. SEXTA REPREGUNTA ¿DIGA LA TESTIGO POR EL CONOCIMIENTO QUE DICE TENER DE TRATO, VISTA Y COMUNICACIÓN DEL CIUDADANO A.D. OLLER SI SABE Y LE CONSTA CUANTOS HIJOS EN TOTAL TIENE ESTE CIUDADANO? Y contestó: “No me consta cuantos hijos tiene se que tiene dos con la señora ANA….”.

En lo que respecta a la declaración aportada por la testigo, L.B.L., este Tribunal la desestima dado que la misma es referencial, por cuanto al formulársele la cuarta pregunta, la testigo contestó que “…me entere, el vecino se entera de las cosas…”. En consecuencia, este tribunal, -repite- desestima dicha declaración a los efectos de la definitiva. Así se decide.

La ciudadana testigo CRISALIC DE J.V.B. respondió lo siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos A.D.O.R. Y A.H.C.D.O.? Y contestó: “Si los conozco porque éramos vecinos”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO QUE LOS CIUDADANOS A.D.O.R. Y A.H.C.D.O., CONTRAJERON MATRIMONIO CIVIL EL DÍA 20 DE MAYO DE 1968 POR ANTE EL PREFECTO Y SECRETARIO DEL MUNICIPIO CABIMAS? Y contestó: “Tengo entendido que se casaron para esa fecha, inmaginate”. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE CONOCIMIENTO Y LE CONSTA SI LOS CIUDADANOS A.D.O.R. Y A.H.C.D.O. FIJARON SU DOMICILIO EN LA CALLE PARAGUANA, CASA Nº2, DEL SECTOR R-10 DEL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA? y contestó: “Si éramos vecinos yo vivía en la calle detrás”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si sabe y tiene conocimiento QUE LOS CIUDADANOS A.H.C.D.O. Y A.D. OLLER PROCREARON DOS HIJOS QUE LLEVAN POR NOMBRE D.J.O.C. Y J.D.C.O.C.? Y contestó: “Si tengo entendido que tienen dos hijos, fuera del matrimonio no sé”. QUINTA PREGUNTA:¿DIGA LA TESTIGO SI ES CIERTO Y LE CONSTA QUE EL DÍA 30 DE JUNIO DE 1.988 LA CIUDADANA A.H.C.D.O. LE TIRO TODA LA ROPA A LA CALLE AL CIUDADANO A.D.O.R. , GRITÁNDOLE PÚBLICO QUE NO LO QUERÍA Y SE FUERA DE SU CASA? Y contestó: “tengo entendido eso, fue un desastre, un escándalo”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA QUE EL CIUDADANO A.D.O.R. NUNCA DIO MOTIVO ALGUNO PARA QUE LA CIUDADANA A.H.C.D.O. LO ABANDONARA Y LO BOTARA DE SU CASA? Y contestó: “De verdad no le veo motivos a eso, ese señor es una persona muy respetuosa”. (…) PRIMERA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE ALGÚN INTERÉS EN EL PRESENTE JUICIO? Y contestó: “No, ninguno no son familia mía”. SEGUNDA REPREGUNTA ¿DIGA LA TESTIGO SI TIENE ALGUNA RELACIÓN DE AMISTAD CON LAS PARTES INVOLUCRADAS EN EL PRESENTE JUICIO? Y contestó: “Amistad no, vecinos.”. TERCERA RE PREGUNTA: ¿Diga la testigo que motivos la indujeron a venir a declarar en el presente Juicio? Y Contestó: “La Doctora aquí presente me lo pidió.” CUARTA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO QUE DESDE QUE FECHA Y AÑO CONOCE A LOS CIUDADANOS A.D. Y A.C.D.O.? Y Contesto: “Fecha exactamente mucho tiempo viví allí hasta ahora”. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo su fecha de nacimiento? (…) el tribunal relevó a la testigo de contestarla. SEXTA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO EN QUE FECHA Y AÑO SUPUESTAMENTE ERA VECINA DE LOS ESPOSOS ABDON OLLER Y A.C.D.O.? Y contestó: “Desde que mis padres se casaron Vivian allá ahora fue que me mude hace poco tiempo, como cuatro años o más”. SEPTIMA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO CUAL ERA SU DIRECCIÓN EXACTA PARA PARA ESA FECHA QUE MENCIONO ANTERIORMENTE, PARA ESOS AÑOS? Y Contestó “Se que detrás de la calle paraguana, viví mucho tiempo allá con mi mamá y siempre me la pasaba en s.c., en la san mateo, como se llama ese callejón no me recuerdo porque hace mucho tiempo, siempre doy la dirección de mi hermana porque ni la de ahorita.”….

En relación a la declaración de la testigo, CRISALIC VEGA BERMUDEZ, la misma este Tribunal la desestima, dado que es referencial, por cuanto al formulársele la segunda pregunta, la testigo contestó que “…Tengo entendido que se casaron para esa fecha,…”. En consecuencia, este tribunal, -repite- desestima dicha declaración a los efectos de la definitiva. Así se decide.

En lo que se refiere a los testigos promovidos por la parte demandante: DEYLER BARRIOS y D.G., los mismos no comparecieron a dar su declaración en la oportunidad que le correspondía, por lo que el Tribunal comisionado declaró desierto el acto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

 Consta del folio cincuenta y uno (51) al cincuenta y cuatro (54), copias simples de las actas de nacimiento Nos. 177, 3775, 4781 y 247, correspondientes a los ciudadanos: GABRIELY DEL VALLE OLLER GUANIPA, MELLISA ANTONIETTA OLLER LAMEDA, ALIXON J.O.L. y el adolescente D.A.O.L., constatándose de las mismas que los dos primeros y el último mencionado fueron procreados fuera de la relación conyugal existente entre las partes de este proceso.

Dichas probanza no fueron impugnadas por la contraparte, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las copias simples se consideran fidedignas. Pero es el caso, que las mismas no aportan elementos de convicción que comprueben o desvirtúen los fundamentos expuestos por las partes en el proceso, en virtud de que la causal de divorcio alegada por el actor es referente al abandono voluntario prevista en el artículo 185 ordinal 2º. En consecuencia, se desestiman dichas pruebas a los efectos de la definitiva. Así se decide.

 Riela del folio sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64), copias certificas de las actas de nacimiento Nos. 177, 3775, 4781 y 247, correspondientes a los ciudadanos: GABRIELY DEL VALLE OLLER GUANIPA, MELLISA ANTONIETTA OLLER LAMEDA, ALIXON J.O.L. y el adolescente D.A.O.L., constatándose de las mismas que los dos primeros y el último mencionado fueron procreados fuera de la relación conyugal existente entre las partes de este proceso.

Dichas probanza ya fueron valoradas anteriormente en la motiva de la presente decisión.

La parte demandada en el lapso de promoción de prueba promovió testimoniales de los ciudadanos LERIS RODRIGUEZ, M.H., E.H., Y.C.D.C., B.M., D.A., P.R.L., M.P.D.C., M.P. y JAHANNA CASTELLANO, las cuales fueron admitidas por el a-quo mediante auto de fecha nueve (09) de mayo de dos mil seis (2006), ordenando librar el despacho y oficio respectivo. Pero es el caso, que de actas no se evidencia actuación procesal alguna por parte del promovente de la referida probanza, para que se llevará a efecto la rendición de las declaraciones respectivas. Aunado al hecho, que consta en la motiva de la decisión apelada, el cómputo de los días de despacho transcurridos en el a-quo, desde el auto mediante el cual se admite dicha prueba (09-05-2006), hasta el día treinta (30) de octubre de dos mil seis (2006), por lo que transcurrieron setenta y dos (72) días de despacho. Atendiendo que la decisión fue dictada en fecha diecisiete (17) de abril del presente año, a partir del día siguiente del auto de admisión de prueba –(09-05-2006)-, transcurrieron más del número de días del lapso de evacuación de prueba previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil. Demostrándose de ese modo, por parte de la demandada, un craso desinterés procesal en la evacuación de la referida probanza. Así se decide.

Igualmente, la parte demandada en el lapso de promoción de prueba promovió posiciones juradas, las cuales fueron admitidas por el a-quo, ordenando librar la boleta de citación respectiva. Pero es el caso, que de actas no se evidencia actuación procesal alguna por parte de la promovente, que impulsara la respectiva citación, esto a los fines que se llevará a efecto el respectivo acto. Demostrándose de ese modo, por parte de la demandada, un craso desinterés procesal en la evacuación de la referida probanza. Aunado al ello, consta en la motiva de la decisión apelada, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el auto mediante el cual se admite dicha prueba (09-05-2006), hasta el día treinta (30) de octubre de dos mil seis (2006), por lo que transcurrieron setenta y dos (72) días de despacho, y atendiendo que la decisión fue dictada en fecha diecisiete (17) de abril del presente año, a partir del día siguiente del auto de admisión de prueba, transcurrieron más del número de días del lapso de evacuación de prueba previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien una vez analizadas las pruebas promovidas por las partes, y efectuada la debida adminiculación de las mismas, se obtiene:

El Abandono voluntario deviene de la materialización del incumplimiento de los deberes inherentes al matrimonio por alguno de los cónyuge, debiéndose especificar concretamente por el cónyuge afectado en el libelo de la demanda, los hechos que supuestamente constituyen la infracción del otro cónyuge, a los fines de que no se ponga en indefensión al demandado del supuesto incumplido, estatuido en el artículo 185 del Código Civil, que en el caso de marras es el ordinal 2º, el cual se transcribe a continuación:

Son causales únicas de divorcio:

…omissis…

2º El abandono voluntario….

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El artículo 137 del Código Civil, dispone:

“…Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guárdese fidelidad y socorrerse “. (Lo resaltado es del Tribunal).-

La existencia de estas tres obligaciones está enraizada en la esencia misma del matrimonio, vale decir, que son las que le d.v., valor y razón de ser a dicha institución.

Estos tres elementos comportan un deber – derecho para cada uno de los cónyuges, pues existe el deber del esposo de permanecer y vivir junto a su esposa; de guardarle fidelidad y socorrerla, pero a su vez, lo anterior conlleva para la esposa el derecho de exigir el cumplimiento de esos deberes a su cónyuge, y le surge del mismo modo el deber de cumplir esos mismos derechos en favor de aquél. De tal manera que el abandono voluntario no se circunscribe al simple retiro de uno de los cónyuges del hogar común, sino que implica y conlleva a la cesación en el cumplimiento de las actividades, actitudes, cuidados y atenciones que se encuentran implícitos y subyacentes en los tres elementos primordiales e interrelacionados indicados ut supra.

El Abandono voluntario, como se ha sostenido en este fallo, comporta el dejar de hacer, el omitir, el no efectuar ese cúmulo de actividades cotidianas que mantienen la convivencia conyugal, y que en la generalidad de los casos, desemboca en la voluntariedad de separarse materialmente ambos cónyuges, y romper así el hogar común. Sin embargo, como toda pretensión, la de divorcio para poder prosperar en derecho, tiene que estar sustentada en pruebas que no den lugar a dudas sobre la procedencia de la causal o causales en la cual se fundamentó la Tutela invocada, máxime tratándose que está en juego una Institución tan relevante, como el matrimonio, pues de el parte la fundación de la familia, que no es más que la entidad primaria de toda sociedad.

Corresponde ahora a este Juzgador, verificar si en el caso bajo estudio, los hechos alegados, real y efectivamente se subsumen en las premisas normativas señaladas.

De las pruebas producidas en la secuencia procesal, se evidencia que los cónyuges contrajeron matrimonio en fecha veinte (20) de m.d.m.n.s. y ocho (1968), ante la Prefectura de la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia, y que el domicilio conyugal se encontraba establecido en el Sector R-10, Calle Paraguaya, Casa No. 2 de la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia; y, el actor tiene distinto domicilio al de la demandada.

Por otro lado, el actor en su libelo alega como fundamento del abandono voluntario, lo siguiente:

…Durante los primeros años todo transcurría en forma feliz y armoniosa pero con el tiempo comenzaron a suceder graves problemas, que en momentos se convirtieron en situaciones intolerables, de fuertes discusiones e imposibilidad de vivir en armonía bajo el mismo techo, dando como consecuencia el incumplimiento de los deberes tanto conyugales y morales, hacia mi persona un abandono voluntario a pesar de que vivíamos en la misma casa. Separándonos de hecho el día 30 de Junio de 1.988, teniendo más de quince (15) año separado de hecho fecha en la cual mi legitima cónyuge me saco toda la ropa tirándola en la calle, manifestándome en público que ya no me quería que me fuera del hogar, no teniendo la mas mínima consideración hacía –(su)- persona, pues –(se)- encontraba enfermo. No –(entiende)- el proceder de la –(demandada)-, por que en ningún momento le –(dio)- motivo para que mantuviera esa actitud, tratando de que –(la demandada)- cambiara y volviese a ser la esposa y madre comprensiva para lograr así mantener el vínculo familiar que en principio –se)- habían trazados,…

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El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, dispones:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho….

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Visto lo anterior, se observa que de las pruebas aportadas en el proceso y valoradas en la motiva de la presente decisión, no demostró sus alegaciones o afirmaciones de hecho expuestos en el libelo de la demanda, según el cual la ciudadana A.H.C.D.O., ya identificada, había incurrido en el incumplimiento de los deberes conyugales y morales.

Por otra parte, alega la apoderada del actor en su escrito de informes presentados en esta Tribunal, que el Juzgado de Primera Instancia, omitió pronunciamiento en cuanto a “…la intención de las partes de querer extinguir el vinculo matrimonial, no tomando en cuenta sus alegaciones, hasta el punto de decidir por ellos mismos, en el sentido de que aun cuando la parte demandada admitio el abandono del hogar por más de quince (15) años, por parte de –(su)- representado, omite reconocer que el abandono voluntario es una causal tipificada en el Ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil – Vigente para la procedencia de la demanda de Divorcio,…”.

De la contestación de la demanda, se observa que la demandada negó, rechazó y contradijo los hechos alegado por el actor en el libelo, manifestando que lo ocurrido realmente fue “…que –(su)- legítimo cónyuge abandonó el hogar conyugal en varias oportunidades, -(dejándola)- a –(la demandada)- y a –(sus)- hijos en absoluto abandono sin –(la demandada)- dar motivo alguno, efectivamente en reiteradas oportunidades tuvo relaciones extramatrimoniales con otras mujeres y producto de esas relaciones tiene cuatro (04) hijos (…) e incluso cuando volvía a nuestro hogar –(la demandada)- siempre lo perdonaba…”. Sólo convino el hecho que contrajeron matrimonio civil en fecha veinte (20) de m.d.m.n.s. y ocho (1968) y que procrearon dos (2) hijos.

Además alegó la demandada, que no “…existe asidero legal que fortalezca tan temeraria acción legal…” en contra de ésta, por cuanto el artículo 191 del Código Civil, prevé: “…La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas….”. Por lo que, considera este Tribunal, que el actor no puede invocar una causa por dicho hecho, cuando el mismo fue quien la originó, pues si su intención era separarse del hogar común, bajo las supuestas afirmaciones explanadas en su demanda, ha debido solicitar por ante el órgano competente la autorización de separación del hogar común, esto conforme lo dispone el artículo 191, ordinal 1º del Código Civil.

Por todos los argumentos expuesto, al no quedar demostrado por la parte actora, el abandono voluntario atribuido a la demandada, por el supuesto incumplimiento con sus deberes y obligaciones. Este Juzgador, declarará en el dispositivo del fallo, Sin Lugar, la apelación interpuesta por la profesional del derecho E.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano ABSON D.O.R., ya identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007). Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

En el juicio de DIVORCIO intentado por el Ciudadano A.D.O.R., en contra de la ciudadana A.H.C.D.O., ambos identificados en la expositiva de este fallo:

 SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho E.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano ABSON D.O.R., ya identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007).

Queda de esta manera confirmada la decisión apelada.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido confirmado el fallo apelado.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G.N..

LA SECRETARIA,

M.F.G.

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 713-07-72, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.-

LA SECRETARIA,

M.F.G.

JGNG/ca.